MAO:383/15

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintakeskus on ilmoittanut 13.6.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 20.6.2014 julkaistulla lisätietoilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kaupunginorkesterin verkkopalvelun konseptointia ja toteutusta koskevasta hankinnasta kolmelle vuodelle sekä mahdolliselle yhdestä viiteen vuoteen kestävälle optiokaudelle.

Helsingin kaupunginorkesterin intendentti on 20.8.2014 päivätyllä ilmoituksella koskien hankintapäätöstä Helsingin kaupunginorkesterin verkkopalvelua koskevassa tarjouskilpailussa sulkenut Soprano Oyj:n tarjouksen tarjouskilpailusta, koska Soprano Oyj ei ole täyttänyt tarjoajille asetettuja kelpoisuusvaatimuksia avainhenkilöiden osalta.

Helsingin kaupunginorkesterin intendentti on 21.8.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 5 valinnut Exove Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 250.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Soprano Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan ilmoituksen ja hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 10.299,28 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on hankintasäännösten vastaisesti suljettu tarjouskilpailusta.

Valittajan tarjous on ollut varausasteen osalta tarjouspyynnön mukainen. Sekä käyttöliittymäasiantuntijaksi että graafiseksi suunnittelijaksi nimetyn avainhenkilön varausaste on kummankin roolin osalta ollut 60 prosenttia. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty, että kunkin avainhenkilön yhteenlasketun varausasteen olisi pitänyt olla enintään 85 prosenttia.

Vaikka tarjouspyynnössä olisi edellytetty yhteenlasketun varausasteen olevan enintään 85 prosenttia, on valittaja joka tapauksessa täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut soveltuvuusvaatimukset. Ne on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 1. Valittaja on tarjouksensa liitteessä 1 yksiselitteisesti ilmoittanut nimenneensä vähimmäisvaatimukset täyttävät avainhenkilöt sekä projektipäälliköt. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on jäänyt epäselväksi, mikä on ollut enimmäisvarausasteen merkitys tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa. Tarjouspyynnön liitteessä 1 on mainittu vain minimivarausaste, ja sen valittaja on täyttänyt. Tarjouspyyntö ei ole ollut selvä.

Voittanut tarjoaja olisi pitänyt sulkea tarjouskilpailusta, koska sen nimeämä alihankkija Exove Design Oy ei ole täyttänyt luottoluokituksen ilmoittamista koskevaa vähimmäisvaatimusta.

Edelleen voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska sen toisen alihankkijan, Neutech Oy:n, palvelun tuottamiseen osallistuvien henkilöiden rooleja eikä hintalomakkeella vaadittua mahdollisten muiden kulujen (käyttäjätestaukset ja selaimien vanhempien versioiden tuki) summaa ole ilmoitettu.

Valittaja on hankintasäännösten vastaisesti suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, vaikka se on täyttänyt tarjouspyynnössä edellytetyt soveltuvuusvaatimukset. Sen sijaan tarjouskilpailuun on otettu mukaan tarjoajia, joiden tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnön mukaisia. Kyseinen menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.960 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti arvioidessaan tarjoajien soveltuvuutta. Tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset täyttäneet tarjoajat, joiden tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia, on otettu mukaan tarjousten vertailuun.

Tarjoajan soveltuvuutta on käsitelty tarjouspyynnön kohdissa 4 ja 7. Soveltuvuusvaatimuksia on täydennetty tarjouspyynnön liitteessä 1, jonka kohdassa 4 on todettu, että tarjoajan on tullut nimetä toimitusprojektiin tietyt henkilöt, joiden on tullut täyttää tarjouspyynnön liitteiden 5a-e mukaiset vaatimukset ja jotka on tullut kiinnittää projektiin vähintään liitteessä 7 kuvatuilla minimivarausasteilla.

Tarjouspyynnön liitteessä 7 on lueteltu projektin avainhenkilöt, heiltä edellytettävä minimivarausaste projektin eri vaiheiden osalta sekä erikseen korostettu, että avainhenkilön varausaste ei saa ylittää 85 prosenttia.

Tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin antamissaan vastauksissa hankintayksikkö on tarkentanut, että vaikka sama avainhenkilö voi toimia useammassa roolissa, henkilön yhteenlaskettu varausaste ei saa ylittää 85 prosenttia.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on siten kerrottu selvästi, minkälaista varausastetta avainhenkilöltä on edellytetty. On myös selvää, ettei henkilön työpanos projektissa voi olla suurempi kuin henkilön kokonaistyöpanos.

Koska valittaja on tarjouksensa liitteessä 1 ilmoittanut nimenneensä vähimmäisvaatimukset täyttävät avainhenkilöt, mutta nimennyt käyttöliittymäasiantuntijaksi sekä graafiseksi suunnittelijaksi saman henkilön, jonka yhteenlaskettu varausaste on ylittänyt 85 prosenttia, on hankintayksikkö pyytänyt valittajalta lisäselvitystä asiasta. Valittaja on lisäselvityksessään kertonut ilmoittaneensa avainhenkilön, joka toimii projektissa enintään 80 prosentin varausasteeseen saakka. Valittaja ei ole kuitenkaan kertonut, missä rooleissa avainhenkilö toimii milläkin varausasteella. Lisäselvitys ei siis ole selventänyt asiaa. Lisäksi valittaja on lisäselvityksessään nimennyt uuden avainhenkilön, mikä on ollut kiellettyä tarjouksen muuttamista. Valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia edes lisäselvityksen antamisen jälkeen.

Luottoluokituksen ilmoittaminen ei ole ollut soveltuvuusvaatimuksena. Alihankkijakseen voittanut tarjoaja on ilmoittanut muun muassa Exove Design Oy:n, joka kuuluu samaan konserniin Exove Oy:n kanssa. Voittanut tarjoaja on antanut tarjouspyynnössä edellytetyt tiedot ja soveltuvuusvaatimukset ovat sen osalta täyttyneet.

Vaikka voittaneen tarjoajan toinen alihankkija, Neutech Oy, toimittaakin käyttöpalvelut, ei niiden toteuttamiseen osana tarjouksen mukaista palvelua osallistu alihankkijan henkilöstöä missään roolissa, eikä voittaneen tarjoajan tarjousta ole tullut hylätä tälläkään perusteella.

Hintalomakkeella on pyydetty ilmoittamaan ne muut kulut, jotka tilaajalle tulevat sopimuskauden aikana maksettaviksi. Tarjouspyynnön liitteenä olevassa vaatimusmäärittelyssä ei ole edellytetty vanhojen selainversioiden tukemista eikä palvelun käyttäjätestausta, eivätkä ne siten ole olleet osa palvelun kohdetta. Näin ollen, vaikka voittanut tarjoaja ei olekaan ilmoittanut hintaa edellä mainittujen osalta, ei tarjousta ole tullut hylätä myöskään tällä perusteella.

Kuultavan lausunto

Exove Oy on lausunnossaan esittänyt, että se on ilmoittanut alihankkijaksi nimeämänsä Exove Design Oy:n luottoluokitukseen liittyvän tiedon hankintayksikölle. Lisäksi Exove Oy on esittänyt, että Neutech Oy on käyttöpalvelun tarjoaja eikä tarjotun palvelun tuottamiseen osallistu kohdennettavia henkilöitä. Käyttötestaus ja vanhojen selainten tuki ovat olleet optionaalisia valintoja asiakkaalle.

Vastaselitys

Tarjouspyynnön liitteen 7 huomautusosiosta ei ole käynyt ilmi, että kyse olisi ollut yhteenlasketusta varausasteesta. Valittajan olisi pitänyt käydä katsomassa hankintayksikön www-sivuilta kysymykset ja niihin annetut vastaukset ja käyttää niitä hyväkseen tarjousta antaessaan. Edellä mainitusta huolimatta on kuitenkin kohtuutonta ja hankintasäännösten vastaista, että hankintayksikkö on sulkenut yhtiön tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintayksikön täsmennyksessä siitä, että avainhenkilön varausasteella on tarkoitettu yhteenlaskettua varausastetta, ei ole ollut kysymys sellaisesta perusteesta, joka olisi vaikuttanut vertailuun.

Selvää ei ole, ettei henkilön varausaste voisi ylittää 100 prosenttia. Se, että graafisen suunnittelijan ja käyttöliittymäasiantuntijan yhteenlaskettu varausaste ylittää 100 prosenttia, ei kerro yhtiön nimeämän henkilön kokonaistyöpanoksesta, vaan siitä, että nimetyn henkilön työpanos on merkittävä molemmissa rooleissa. Tarkasteluun vaikuttaa olennaisesti se, mihin kokonaistyöpanokseen yksittäisen avainhenkilön varausastetta verrataan. Tätä ei ole tarjouspyynnössä selvitetty.

Valittajan lisäselvityksen saatuaan hankintayksikön on tullut ymmärtää, että valittaja on ymmärtänyt varausasteen sisällön eri tavalla. Kun valittaja on nimennyt uuden avainhenkilön, olisi hankintayksikön pitänyt kertoa yhtiölle, mitä se on varausasteella tarkoittanut. Tämä ei olisi ollut hankintasäännösten vastaista tarjoajan suosimista, koska sama tieto on tuolloin löytynyt jo hankintayksikön www-sivuilta. Varausastetta koskevan tiedon epäselvyyttä osoittaa jo se, että asiasta on erikseen esitetty kysymys.

Valittaja on joka tapauksessa täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyt soveltuvuutta koskevat vähimmäisvaatimukset. Tasapuolisuus- ja suhteellisuusperiaatteiden mukaista ei ole, että tarjouspyyntöasiakirjojen epäselvyys koskien varausasteen merkitystä tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa johtaisi valittajan tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta.

Se, että voittanut tarjoaja ei ole nimennyt alihankkijansa Neutech Oy:n palveluiden tuottamiseen osallistuvia henkilöitä tarjouksessaan, olisi joka tapauksessa tullut ottaa huomioon tarjousten laatuvertailussa.

Riippumatta siitä, mitä tarjouspyynnön vaatimusmäärittelyssä on todettu, muut sopimuskauden aikaiset kulut on tullut eritellä lomakkeelle. Voittaneen tarjoajan ilmoittamatta jättämät kulut vaikuttavat tosiasiallisesti sen tarjouksen hintaan, ja mainituilla kuluilla on vaikutusta tarjousten vertailukelpoisuuteen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö ja valittaja ovat antaneet lisäkirjelmiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintamenettelyn arviointia

Soprano Oyj

Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Hankinnan taustaa" on muun ohella ilmoitettu, että tarjouspyynnön liitteet 1-7 toimivat tarjouslomakkeina ja ne on toimitettava hankintayksikölle täytettyinä tarjouksen mukana. Mainitussa kohdassa on myös ilmoitettu, että tarjoajaa koskevat vaatimukset sekä tarjoajilta edellytetyt selvitykset on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 1 "Tarjoajaa koskevat soveltuvuusvaatimukset".

Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa 7 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset" on ilmoitettu, että tarjoajan tulee täyttää tarjouspyynnön liite 1 "Tarjoajaa koskevat soveltuvuusvaatimukset" ja liittää se tarjoukseensa. Kyseisessä tarjouspyynnön kohdassa ei ole viitattu laadullisia tekijöitä koskevaan tarjouspyynnön liitteeseen 7.

Tarjouspyynnön liitteen 1 alussa on muun ohella todettu, että tarjoajan on merkittävä lomakkeeseen täyttyykö kyseinen soveltuvuusvaatimus. Soveltuvuusvaatimuksiin tulee vastata kyllä, ja niiden yhteydessä pyydetyt muut tiedot kuvata, tai tarjoaja tullaan sulkemaan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella.

Mainitun liitteen 1 kohdassa 4 "Muut vaatimukset" on muun ohella todettu, että tarjoajalla on oltava hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi ammattitaitoista työvoimaa hankinnan toteuttamiseen ja että tarjoajan on nimettävä toimitusprojektiin konseptisuunnittelija, graafinen suunnittelija, käyttöliittymäasiantuntija, kehitystiimin vetäjä/pääkehittäjä ja palvelupäällikkö.

Edelleen kyseisessä kohdassa on mainittu, että "nimetyt henkilöt täyttävät kyseisille rooleille tarjouspyynnön liitteissä 5a-e asetetut vaatimukset ja heidät kiinnitetään projektiin vähintään tarjouspyynnön liitteessä 7 kuvatuilla minimivarausasteilla". Kohdassa on myös ollut maininta "Tarjoaja on nimennyt vähimmäisvaatimukset täyttävät avainhenkilöt sekä projektipäälliköt.", johon on tullut vastata kyllä.

Tarjouspyynnön liitteessä 7 "Laadullisten tekijöiden arviointilomake" on todettu muun ohella, että graafisen suunnittelijan minimivarausaste on 40 tai 20 prosenttia projektin vaiheesta riippuen ja käyttöliittymäasiantuntijan minimivarausaste on 40 prosenttia kaikkien vaiheiden osalta.

Edelleen liitteeseen 7 sisältyneessä huomautusosiossa on todettu, että:

"Resursointisuunnitelmaan saa nimetä avainhenkilön, mikäli tämän työpanoksen suhde ko. henkilön kokonaistyöpanokseen on vähintään Min varausaste % -sarakkeessa ilmoitettu prosenttimäärä arvon yllä mainittujen vaiheiden osalta. Muiden avainhenkilöiden kuin palvelupäällikön kohdalla toinen tai kumpikin varausastekentistä on merkitty punaisella tähdellä. Tällaisessa kentässä minimimäärän vähintään 20 % ylittävästä varauksesta saa Konseptisuunnittelijan ja Graafisen suunnittelijan osalta 3 pistettä ja Käyttöliittymäasiantuntijan ja Kehitystiimin vetäjän / Pääkehittäjän osalta 4 pistettä. Käyttöliittymäasiantuntijan osalta varauksen tulee ylittää minimi 20 % kummassakin kentässä ennen kuin pisteet annetaan – – Eri rooleille annetaan kokemuksen mukaan 0-5 pistettä yllä kuvatun mukaisesti edellyttäen että henkilö myös nimetään. Toimittajan on nimettävä henkilöt kaikkiin rooleihin Sama avainhenkilö saa toimia myös eri rooleissa. Avainhenkilön varausaste ei saa ylittää 85 %."

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksiköltä on tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä tiedusteltu, voivatko esimerkiksi konseptisuunnittelija ja käyttöliittymäasiantuntija olla sama henkilö ja jos niin, laitetaanko esimerkiksi 40 prosenttia molempiin kohtiin varausasteeksi vai 80 prosenttia vain toiseen kohdista.

Hankintayksikkö on vastauksessaan ilmoittanut, että "kuten tarjouspyynnön liitteen 7 kohdassa "Huomautus" todetaan, voi sama henkilö toimia myös useassa roolissa. Kunkin roolin kohdalle tulee kuvata se prosenttimäärä, joka kyseisen henkilön työajasta varataan roolin tehtävien suorittamiseen hankinnan kohteena olevassa projektissa. Minimivarausaste tulee täyttyä jokaisen roolin osalta riippumatta siitä, onko nimetyllä henkilöllä myös muita rooleja. Tarjoajien tulee huomata, että kuten tarjouspyynnön liitteessä 7 kohdassa "Huomautus" todetaan, ei henkilön yhteenlaskettu varausaste saa ylittää 85 %. Yhteenlaskettu varausaste lasketaan vaihekohtaisesti, eli erikseen vaiheelle V0 ja vaiheille V1+V2."

Valittaja on ilmoittanut liitteessä 1 nimenneensä vähimmäisvaatimukset täyttävät avainhenkilöt sekä projektipäälliköt. Liitteessä 7 valittaja on nimennyt graafiseksi suunnittelijaksi ja käyttöliittymäasiantuntijaksi saman henkilön, jonka varausasteeksi on molempien tehtävien kaikkien vaiheiden osalta merkitty 60 prosenttia.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevassa, 20.8.2014 päivätyssä ilmoituksessaan, tosiasiallisesti päätöksessään, perustellut valittajan tarjouksen sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle sillä, ettei valittaja ole täyttänyt tarjoajille asetettuja kelpoisuusvaatimuksia avainhenkilöiden osalta, eikä tarjous siksi ole ollut sanotulta osin tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Ilmoituksen mukaan kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Markkinaoikeus toteaa, että varsinaisen tarjouspyyntöasiakirjan muun ohella soveltuvuusvaatimuksia koskevassa kohdassa 7 ei ole mainittu laadullisia tekijöitä koskevaa tarjouspyynnön liitettä 7. Tarjoajan soveltuvuutta koskevassa tarjouspyynnön liitteessä 1 on puolestaan viitattu liitteeseen 7 ainoastaan minimivarausasteen osalta. Sen sijaan liitteessä 1 ei ole viitattu liitteeseen 7 siltä osin kuin viimeksi mainitussa liitteessä on ilmoitettu, ettei varausaste saa ylittää 85 prosenttia.

Muualtakaan tarjouspyyntöasiakirjoista tai hankintayksikön tarjoajien esittämiin kysymyksiin antamista vastauksista ei ole ollut pääteltävissä, että tarjoajan soveltuvuutta koskevaksi vaatimukseksi olisi asetettu se, ettei edellä mainittu enimmäisvarausaste ylity. Valittaja on tarjousasiakirjoissaan ilmoittanut nimenneensä vähimmäisvaatimukset täyttävät avainhenkilöt ja projektipäälliköt. Lisäksi valittajan tarjousasiakirjoista käy ilmi, että graafisen suunnittelijan ja käyttöliittymäasiantuntijan ilmoitetut varausasteet ovat ylittäneet tarjouspyynnön liitteessä 7 asetetut minimivarausasteet. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa hankintayksikön tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin antamien vastausten perusteella asiassa olevan sinänsä selvää, ettei projektiin nimetyn henkilön yhteenlaskettu varausaste ole saanut ylittää 85 prosenttia. Kyseinen enimmäisvarausaste on mainittu tarjouspyynnön laadullisia tekijöitä koskevan liitteen 7 huomautuskentässä, jossa on pääosin selostettu, millä tavoin tarjousten vertailussa annetaan pisteitä henkilöiden kokemuksesta. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat sisältäneet jossain määrin tulkinnanvaraisuutta ja epätäsmällisyyttä sen suhteen, mikä seuraus enimmäisvarausasteen ylittämisellä on ollut. Tarjouspyyntö on voinut olla ymmärrettävissä niinkin, että enimmäisvarausasteen mahdollinen ylitys on ollut tarkoitus ottaa huomioon vain pisteiden määrässä. Edellä esitettyyn nähden asiassa ei ole riittäviä perusteita myöskään katsoa, että valittajan tarjous olisi nyt puheena olevasta syystä tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Exove Oy

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska sen alihankkija Exove Design Oy ei ole täyttänyt luottoluokituksen ilmoittamista koskevaa soveltuvuusvaatimusta.

Tarjoajan soveltuvuutta koskevassa tarjouspyynnön liitteessä 1 kohdassa "Alihankkijat" on todettu, että tarjoaja, joka käyttää tarjouksensa mukaisen palvelun tuottamiseen alihankkijoita, on kuvannut kyseisten alihankkijoiden tiedot tarjouksensa liitteessä 3 ja kuvatut alihankkijat täyttävät niille liitteellä 3 asetetut vähimmäisvaatimukset.

Tarjouspyynnön liitteessä 3 "Alihankkijat" on todettu, että tarjouspyynnön liitteen 1 kohdissa 1 ja 2 kuvatut soveltuvuusvaatimukset koskevat myös alihankkijoita, pois lukien vastuuvakuutus- ja liikevaihtovaatimus. Mikäli tarjoajan alihankkijat eivät täytä edellytyksiä vähimmäisvaatimusten osalta, suljetaan tarjoaja tarjouskilpailun ulkopuolelle. Liitteessä 3 tarjoajan on tullut vastata "kyllä" koskien sitä, täyttääkö alihankkija liitteen 1 kohdissa 1 ja 2 kuvatut soveltuvuusvaatimukset ohjeiden mukaisesti. Liitteessä on myös ollut muun ohella kohta "alihankkijan luottoluokitus".

Tarjouspyynnön liitteen 1 kohdassa 2 on lueteltu tarjoajan taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyvät vaatimukset. Luottotietoja ja taloudellista tilannetta koskevassa kohdassa on muun ohella mainittu, että tarjoajan taloudellisen tilanteen on oltava sellainen, että se on Suomen Asiakastieto Oy:n ratingluokituksen mukaan vähintään tyydyttävä A ja riskiluokka 1-3 tai sen katsotaan tilinpäätöstietojen tai muun tilinpäätöstä vastaavan selvityksen mukaan olevan vastaava. Tarjoaja, jonka luokitus Suomen Asiakastieto Oy:n ratingluokituksen mukaan on B tai C taikka riskiluokituksessa 4 tai 5, suljetaan tarjouskilpailusta. Kohdassa on myös mainittu, että erikseen pyydettäessä on tullut toimittaa kyseisessä kohdassa yksilöidyt tilinpäätöstiedot tai niitä vastaavat selvitykset. Hankintayksikkö on myös ilmoittanut voivansa itse tarkistaa tarjoajan taloustietoja yleisistä tietolähteistä. Tarjoajan on tullut vastata kohtaan "kyllä". Kohdassa on ollut myös merkintä "tarjoajan luottoluokitus" ja "luottoluokituksen tekijä". Lisäksi on vielä ilmoitettu, että tarjoajien, joiden luottoluokitusta ei ole saatavilla Suomen Asiakastieto Oy:stä, on toimitettava erikseen pyydettäessä kyseisessä kohdassa yksilöidyt tuloslaskelmat, taseet ja toimintakertomukset.

Voittanut tarjoaja on tarjouksensa liitteessä 3 ilmoittanut alihankkijaksi nimeämänsä Exove Design Oy:n täyttävän liitteen 1 kohtien 1 ja 2 mukaiset soveltuvuusvaatimukset ja, ettei luottoluokitusta ole tehty.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöasiakirjoissa ole asetettu luottoluokituksen ilmoittamista tarjoajan soveltuvuutta koskevaksi vaatimukseksi ottaen huomioon, että tarjoajan tai alihankkijan taloudellisen tilanteen on voinut tarvittaessa osoittaa myös tilinpäätöstiedoin, jotka on tullut toimittaa hankintayksikölle vain pyydettäessä. Asiassa ei siten ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi katsottava, ettei Exove Design Oy olisi täyttänyt luottotietoja ja taloudellista tilannetta koskevaa soveltuvuusvaatimusta.

Valittaja on esittänyt myös, ettei voittaneen tarjoajan toisen alihankkijan, Neutech Oy:n henkilöstön rooleja ole ilmoitettu tarjouksen liitteessä 3.

Liitteessä 3 on tullut muun ohella luetella tarjotun palvelun tuottamiseen osallistuvat henkilöt rooleineen. Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteestä käy ilmi, että se on nimennyt alihankkijaksi käyttöpalveluiden toimittamisen osalta Neutech Oy:n, mutta ei ole luetellut edellä mainittuja tietoja.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, ettei käyttöpalvelujen toimittamiseen osana tarjouksen mukaista palvelua osallistu Neutech Oy:n henkilöstöä. Myös Neutech Oy on lausunnossaan ilmoittanut, ettei käyttöpalvelun tuottamiseen osallistu sen henkilöstöä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus toteaa, ettei voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleesta salassa pidettäväksi ilmoitetusta tukikuvauksesta tai muualtakaan sen tarjousasiakirjoista ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi katsottava palvelun tuottamiseen osallistuvan Neutech Oy:n henkilöstöä. Markkinaoikeus katsoo, ettei heitä näin ollen ole ollut velvollisuutta luetella liitteellä 3.

Valittaja on vielä katsonut, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta siksi, ettei voittanut tarjoaja ole ilmoittanut tarjouksensa liitteenä olevalla hintalomakkeella mahdollisten muiden kulujen (käyttäjätestaukset ja selaimien vanhempien versioiden tuki) summaa.

Tarjouspyynnön liitteenä 6 olleen hintalomakkeen kohdan 6 "Muut kulut sopimuskauden aikana" ohjeen mukaan lomakkeella on tullut antaa summa muista kuluista, jotka tilaajalle tulee sopimuskauden aikana verkkopalvelun kehittämiseksi, ylläpitämiseksi ja käyttökunnossa pitämiseksi ja joita ei ole eritelty edellä lomakkeella oleviin. Kulut on tullut eritellä lomakkeella olevaan kohtaan.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut edellä mainitun hintalomakkeen kohdassa 6 seuraavaa: "Mahdolliset käyttäjätestaukset (sovitaan erikseen) ja jos tarvitaan selaimen vanhempien versioiden tukea (esim IE8) sovitaan niistä myös erikseen".

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että tarjouspyynnön liitteenä olleen vaatimusmäärittelyn mukaan palvelun kohteena eivät ole olleet vanhojen selainversioiden tukeminen ja palvelun käyttäjätestaus. Voittanut tarjoaja on esittänyt edellä lomakkeellaan mainittujen olevan asiakkaalle valinnaisia vaihtoehtoja. Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimusmäärittelystä huolimatta muut sopimuskauden aikaiset kulut on tullut eritellä lomakkeelle, ja voittaneen tarjoajan ilmoittamatta jättämät kulut ovat vaikuttaneet tarjouksen hintaan.

Tarjouspyynnön kohdan 4 "Hankinnan taustaa" mukaan palvelua koskevat vähimmäisvaatimukset on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 2 "Hankinnan kohdetta ja tarjousta koskevat vähimmäisvaatimukset" sekä liitteessä 9 "Vaatimusmäärittely".

Tarjouspyynnön liitteen 2 hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksia koskevan kohdan alakohdassa "Palvelun sisältö" on tullut vastata kyllä siihen, että tarjoajan tarjoama palvelu täyttää kaikki tarjouspyynnön liitteessä 9 Vaatimusmäärittely ja sen alaliitteessä palvelulle asetetut vaatimukset.

Verkkopalvelukonseptin vaatimuksia koskeva tarjouspyynnön liite 9 on muun ohella sisältänyt kuvaukset palvelulle asetetuista vaatimuksista.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä 6 olleen hintalomakkeen muita kuluja koskevassa kohdassa on tullut ilmoittaa edellä esitetyt kulut, joita hankintayksikölle sopimuskauden aikana tulee. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarjouspyynnön liitteenä 9 olleen vaatimusmäärittelyn perusteella tai muutoin käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi katsottava, että vanhojen selainversioiden tukeminen ja käyttäjätestaus olisivat olleet osa hankinnan kohdetta. Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että mainituista seikoista varmuudella aiheutuisi hankintayksikölle kuluja sopimuskauden aikana. Edellä sanottu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei voittaneen tarjoajan tarjousta ole valittajan esittämin tavoin pidettävä tarjouspyynnön vastaisena sillä perusteella, ettei voittanut tarjoaja ole ilmoittanut hankintayksikölle valinnaisten, hankintaan kuulumattomien palveluiden kuluja.

Johtopäätös

Sulkiessaan Soprano Oyj:n tarjouskilpailusta hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden sekä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden uudelleen, vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Helsingin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kaupunginorkesterin verkkopalvelun konseptointia ja toteutusta koskevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus sekä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon muun ohella tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupunginorkesterin intendentin 20.8.2014 tekemän ilmoituksen ja 21.8.2014 tekemän hankintapäätöksen § 5.

Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta 21.8.2014 tehdyn päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 25.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Soprano Oyj:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Teija Kotro ja Hannamaria Nurminen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.