MAO:450/15

BAKGRUNDEN

Ab Stormossen Oy (nedan även den upphandlande enheten) har med en 3.7.2014 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på bland annat en totalentreprenad avseende en uppgraderingsanläggning för rening av biogas till fordonsgas.

Ab Stormossen Oy:s verkställande direktör har genom ett 10.10.2014 daterat upphandlingsbeslut antagit Nærenergi A/S anbud.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Malmberg Water AB har i sina till marknadsdomstolen 31.10.2014 klockan 17.22.29 inkomna besvär yrkat bland annat att marknadsdomstolen ska upphäva det överklagade upphandlingsbeslutet och ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. Enligt bolaget har beslutet postats 10.10.2014 och således delgivits 17.10.2014.

Ab Stormossen Oy har på marknadsdomstolens begäran utrett hur upphandlingsbeslutet har delgetts. Enligt utredningen har beslutet samt en rättelse- och besvärsanvisning skickats till ändringssökanden elektroniskt 10.10.2014 och per post 13.10.2014.

Malmberg Water AB har beretts tillfälle att komma med ett genmäle. Bolaget har särskilt ombetts ta ställning till huruvida besvären har inkommit till marknadsdomstolen inom föreskriven tidsfrist. Malmberg Water AB har inte utnyttjat möjligheten att ge ett genmäle.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Enligt 87 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) ska besvär, om inte något annat föreskrivs i sagda paragraf, anföras skriftligen inom 14 dagar efter det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning.

Enligt 74 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten till sitt beslut foga en besvärsanvisning, där det redogörs för möjligheterna att föra ärendet till marknadsdomstolen, samt anvisningar om användning av rättelsemedel.

Enligt 75 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enhetens beslut med motivering samt besvärsanvisning och rättelseanvisning skriftligen delges dem som saken gäller. Beslutet jämte ovan nämnda handlingar delges med användning av den elektroniska kontaktinformation som anbudssökanden och anbudsgivaren har meddelat den upphandlande enheten. Vid användning av den elektroniska kontaktinformationen anses anbudssökanden och anbudsgivaren ha fått del av beslutet och de kompletterande handlingarna den dag det elektroniska meddelandet med dokumenten står till mottagarens förfogande i dennes mottagarapparat på ett sådant sätt att meddelandet kan hanteras. Dagen för avsändandet av meddelandet anses vara en sådan tidpunkt, om det inte ges en tillförlitlig redogörelse om att datakommunikationsförbindelserna inte har fungerat eller om en motsvarande omständighet, som har lett till att det elektroniska meddelandet har nått mottagaren vid en senare tidpunkt. Vid elektronisk delgivning ska den upphandlande enheten i sitt meddelande särskilt ange dagen för avsändandet av meddelandet.

Enligt 75 § 2 mom. upphandlingslagen kan beslutet med motivering samt besvärsanvisningen och rättelseanvisningen också delges i ett vanligt brev i enlighet med bestämmelserna i förvaltningslagen. Anbudssökanden och anbudsgivaren anses ha fått del av beslutet och de kompletterande handlingarna den sjunde dagen efter avsändandet, om inte anbudssökanden eller anbudsgivaren visar att delgivningen har skett vid en senare tidpunkt.

Den upphandlande enheten har genom upphandlingsbeslutet daterat 10.10.2014 valt Nærenergi A/S anbud. I upphandlingsbeslutet har bland annat antecknats följande:

"Beslutet med dess bilagor postas 10.10.2014 till de företag som gett anbud. Mottagarna anses ha fått del av beslutet senast sju (7) dagar efter postningsdagen".

Enligt den ovan nämnda utredningen har upphandlingsbeslutet skickats till Malmberg Water AB per e-post 10.10.2014 med användning av den e-postadress som uppgetts i anbudsblanketten. Till upphandlingsbeslutet har bifogats en anbudsutvärdering samt en lagenlig rättelse- och besvärsanvisning. Därutöver har handlingarna skickats per brev 13.10.2014.

I förarbetena (RP 190/2009 rd s. 53) angående 75 § upphandlingslagen konstateras bland annat att elektronisk delgivning föreslås som huvudsakligt delgivningssätt. Som ett alternativ till elektronisk delgivning kan man fortfarande tillämpa delgivning per brev.

Med beaktande av att elektronisk delgivning är det huvudsakliga delgivningssättet och att Malmberg Water AB, efter mottagandet av det på elektronisk väg skickade upphandlingsbeslutet jämte bilagor, har haft tillräcklig information för att bedöma sitt behov av rättsskydd, ska tidsfristen för sökande av ändring anses börja löpa vid den tidpunkt då beslutet anses delgivet elektroniskt. Det att upphandlingsbeslutet jämte bilagor även senare skickats Malmberg Water AB per post saknar i detta fall betydelse vid beräknande av tidsfristen för sökande av ändring.

Marknadsdomstolen konstaterar att Malmberg Water AB varken har bestridit att upphandlingsbeslutet skickats elektroniskt 10.10.2014 eller åberopat någon sådan i 75 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd omständighet, med stöd av vilken det skulle vara befogat att anse att upphandlingsbeslutet nått bolaget först senare. Således bör det på elektronisk väg skickade upphandlingsbeslutet och dess bilagor i enlighet med 75 § 1 mom. upphandlingslagen anses delgivet Malmberg Water AB den dagen det elektroniska meddelandet skickades, det vill säga 10.10.2014.

Den upphandlande enheten har inte i sitt elektroniska meddelande 10.10.2014 särskilt angett dagen för avsändandet av meddelandet på det sätt som stadgas i 75 § 1 mom. upphandlingslagen. Denna brist saknar här betydelse, eftersom det inte råder oklarhet om datumet för när beslutet sänts.

Räknat från delgivningen 10.10.2014 har den i 87 § 1 mom. upphandlingslagen avsedda tidsfristen på 14 dagar för att anföra besvär utgått 24.10.2014.

I upphandlingsbeslutet har dock antecknats att beslutet med dess bilagor postas åt anbudsgivarna 10.10.2014 och att delgivningen anses ha skett senast sju dagar efter postningsdagen. Det kan sålunda inte uteslutas att mottagaren felaktigt kan ha uppfattat att delgivningen av det elektroniskt skickade beslutet jämte bilagor ska anses ha skett sju dagar efter 10.10.2014, det vill säga 17.10.2014. Ifall tidpunkten för delfåendet av denna orsak skulle räknas så att beslutet anses delgivet 17.10.2014, skulle tidsfristen för anförande av besvär i varje fall utgått senast 31.10.2014 vid tjänstetidens slut klockan 16.15.

Enligt 8 § lagen om elektronisk kommunikation i myndigheternas verksamhet sänds elektroniska meddelanden till myndigheten på avsändarens ansvar. Enligt lagens 10 § 1 mom. anses ett elektroniskt meddelande ha kommit in till en myndighet när det finns tillgängligt för myndigheten i en mottagaranordning eller ett datasystem på ett sådant sätt att meddelandet kan behandlas.

Marknadsdomstolen har begärt statens center för informations- och kommunikationsteknik om en utredning över tidpunkten då ändringssökandens besvärsskrift har kommit in. Enligt utredningen har besvären kommit in till statens server fredag 31.10.2014 efter tjänstetidens utgång klockan 17.22.29. Besvären ska därför anses ha inkommit till marknadsdomstolen följande vardag, det vill säga måndag 3.11.2014.

Eftersom besvären har inkommit först 3.11.2014 och följaktligen för sent, bör besvären lämnas utan prövning.

Slutsats

Marknadsdomstolen lämnar besvären utan prövning.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila och Riikka Innanen.

OBSERVERA

Beslutet har överklagats. Beslutet har överklagat i högsta förvaltningsdomstolen 22.5.2017 liggarnummer 2401.