MAO:473/15

ASIAN TAUSTA

Keravan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 22.6.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta nuorten avopalveluina toteutettavista päihde- ja mielenterveyspalveluiden hankinnasta sopimuskaudelle 1.1.2014−31.12.2017 ja mahdollisesti kahden vuoden optiokaudelle. Keravan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 17.9.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 115 valinnut Keravan suojakotiyhdistys ry:n tarjouksen. Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.950.000 euroa.

Markkinaoikeus on 30.4.2014 antamallaan päätöksellä numero 278/14 kumonnut hankintapäätöksen. Markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole ilmoittanut vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvoja tarjouspyyntöasiakirjoissa, ja kieltänyt hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai muutoinkaan panemasta päätöstä täytäntöön 100.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa nuorten avopalveluina toteutettavan päihde- ja mielenterveyspalveluita koskevan hankinnan, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Hakemus

Vaatimukset

Suomen Kotilääkäripalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus tuomitsee 30.4.2014 antamassaan päätöksessä numero 278/14 asettamansa 100.000 euron uhkasakon Keravan kaupungin maksettavaksi ja asettaa samalla uuden 100.000 euron suuruisen uhkasakon.

Lisäksi Suomen Kotilääkäripalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Keravan kaupungin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.350 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Keravan kaupunki on tarpeettomasti viivytellyt markkinaoikeuden 30.4.2014 antamassa päätöksessä numero 278/14 edellytetyn uuden tarjouskilpailun järjestämisessä. Se ei ole järjestänyt markkinaoikeuden päätöksellä kumotusta hankinnasta uutta tarjouskilpailua, vaan se on jatkanut palveluiden ostamista aiemmalta toimittajalta Keravan suojakotiyhdistys ry:ltä ilmeisesti yhdistyksen tarjouskilpailussa tekemän tarjouksen mukaisin ehdoin.

Vastine

Vaatimukset

Keravan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Lisäksi Keravan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Suomen Kotilääkäripalvelu Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.950 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Keravan kaupunki ei ole tehnyt hankintasopimusta sen sosiaali- ja terveyslautakunnan 17.9.2013 tekemän päätöksen § 115 perusteella tai pannut muutoinkaan päätöstä täytäntöön. Se on tehnyt Keravan suojakotiyhdistys ry:n kanssa kaksi väliaikaista sopimusta nuorten avopalveluina toteutettavista päihde- ja mielenterveyspalveluiden hankinnasta. Toinen sopimuksista on koskenut hankinnasta tehdyn valituksen käsittelyaikaa markkinaoikeudessa ja toinen uuden kilpailutuksen järjestämisaikaa.

Keravan kaupunki ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tehdessään väliaikaiset sopimukset hankinnasta Keravan suojakotiyhdistys ry:n kanssa. Hankinta on liittynyt kunnan lakisääteisten velvollisuuksien hoitoon ja nuorten päihde- ja mielenterveyspalveluiden käyttäjien etu on edellyttänyt palveluiden keskeytyksetöntä järjestämistä. Keravan suojakotiyhdistys ry on ollut palveluiden aiempi toimittaja ja osallistunut kumottuun hankintamenettelyyn.

Keravan kaupunki ei ole hankinnan laatu ja laajuus ja aiempi epäonnistunut kilpailutus huomioon ottaen viivytellyt uuden tarjouskilpailun järjestämisessä. Myös kaupungin muiden virkatehtävien kiireellisyys, muiden hankintojen kilpailuttaminen ja resurssien rajallisuus ovat osaltaan vaikuttaneet asian etenemiseen.

Markkinaoikeuden kumottua hankintapäätöksen Keravan kaupunki on ensin harkinnut muita hankinnan toteuttamistapoja ja kartoittanut mahdollisia yhteistyökumppaneita, mikä on vienyt aikaa. Se on kuitenkin päätynyt siihen, että ainoa varteenotettava tapa toteuttaa hankinta on ostopalvelu. Se on pyrkinyt valmistelemaan hankinnan huolellisesti ja aloittanut tarjouspyyntöasiakirjojen valmistelun loppuvuodesta 2014. Keravan kaupunki on osallistunut vuonna 2015 yhteispohjoismaiseen innovatiivisia hankintoja kehittelevään

INHP-hankkeeseen (Integrated training programme and demand centred market dialog network for Innovative Nordic Health Care Procurement). Hankkeeseen sisältyy maaliskuussa toteutettavaa räätälöityä koulutusta. INHP-hanke päättyy vasta tämän vuoden lopussa, mutta kaupunki saa tähän kilpailutukseen liittyvän aineiston haltuunsa jo kevään 2015 aikana, jonka jälkeen se viimeistelee tarjouspyyntöasiakirjat ja aloittaa hankinnan kilpailutuksen.

Vastaselitys

Keravan kaupunki ei ole ryhtynyt mihinkään konkreettisiin, ulospäin näkyviin toimiin markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen jälkeen hankinnan uudelleen kilpailuttamiseksi, vaikka päätöksestä on kulunut noin puolitoista vuotta. Keravan kaupunki on vain selvittänyt ja valmistellut uutta kilpailutusta. Kaupunki on ilmoittanut kilpailutuksen valmistelun alkaneen vasta loppuvuonna 2014. Kaupunki ei ole esittänyt kilpailutuksen viivästymiselle hyväksyttävää syytä.

Keravan kaupunki on markkinaoikeuden päätöksen jälkeen hankkinut palvelut Keravan suojakotiyhdistys ry:ltä kaupungin kilpailutuksessa esittämän tarjouspyynnön 19.6.2013 ja yhdistyksen tarjouspyyntöön antaman tarjouksen 21.8.2013 mukaisin ehdoin. Kaupunki on siten hankintasopimusta tekemättä käytännössä pannut täytäntöön kumotun hankintapäätöksen.

Keravan suojakotiyhdistys ry:n vastuuhenkilö on Keravan kaupunginvaltuutettu, kasvatus- ja opintolautakunnan jäsen ja useissa poliittisissa luottamustehtävissä Keravan kaupungin edustaja, minkä vuoksi uusi kilpailutus tulisi järjestää ripeästi, jottei syrjimättömyys- ja yhdenvertaisuusperiaatetta loukattaisi.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan tarkoituksenmukaisin järjestämistapa on hankintayksikön omassa harkinnassa ja vastuulla. Ottaen huomioon hankinnan laatu ja laajuus sekä markkinaoikeuden ratkaisun perustelut, hankintayksikkö on päätynyt siihen, että koko hankintamenettely toteutusmuotoineen on syytä arvioida uudelleen.

Edellisessä kilpailutuksessa on esiintynyt haasteita erityisesti laatuasioissa, vertailukriteereissä ja vertailuissa eikä samoja virheitä ole haluttu toistaa. Hankinta on kokonaisuudessaan haasteellinen ottaen huomioon hankintayksikön oma asiantuntemus ja resurssit.

INHP-hankkeeseen osallistumisen lisäksi hankintayksikkö on harkinnut vielä muun ohella myös ulkopuoliseen asiantuntija-apuun turvautumista. Keskustelua on käyty myös toiminnan muista järjestelytavoista. Tämän suuruisissa kilpailutuksissa hankinnan suunnittelu ja valmistelu vievät suurimman osan kilpailutukseen varatusta ajasta ja työpanoksesta. Hankintayksikön strategiset linjaukset ja hankinnan tarkoituksenmukaisuusharkinta eivät välttämättä näy suoraan varsinaisessa kilpailutuksessa. Kohtuutonta olisi, mikäli hankintayksikköä rangaistaan siitä, että se on pyrkinyt suunnittelemaan ja toteuttamaan uuden kilpailutuksen huolellisesti.

Hakija on esittänyt, että hankintojen kilpailuttaminen on hankintayksikön lakisääteinen velvollisuus, jota ei voi välttää vetoamalla puutteelliseen asiantuntemukseen, hankinnan vaikeuteen, hankintayksikön muihin kiireisiin tai muuhun vastaavaan syyhyn. Jos hankintayksiköllä ei ole kykyä tai aikaa kilpailuttamiseen, niin kilpailuttamisen voi ostaa ulkopuolisena palveluna.

Keravan suojakotiyhdistys ry on jo puolentoista vuoden ajan toteuttanut hankintapäätöksen mukaista hankintaa sen tarjouksen ja hankintapäätöksen mukaisin ehdoin. Hankintasopimuksen mukaisesta sopimuskaudesta 1.1.2014−31.12.2017 on kulunut jo puolet.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi

Markkinaoikeus on 30.4.2014 antamallaan päätöksellä numero 278/14 kumonnut Keravan kaupungin tekemän hankintapäätöksen nuorten avopalveluina toteutettavista päihde- ja mielenterveyspalveluiden hankinnasta ja kieltänyt hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai muutoinkaan panemasta päätöstä täytäntöön 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeuden lainvoimaisen päätöksen mukaan, mikäli Keravan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa nuorten avopalveluina toteutettavan päihde- ja mielenterveyspalveluiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon, mitä markkinaoikeuden päätöksessä on lausuttu.

Asiassa on kysymys siitä, onko Keravan kaupungille markkinaoikeuden 30.4.2014 antamassa päätöksessä numero 278/14 määrätyn kiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon maksettavaksi tuomitsemiselle perusteita.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 100 §:n mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellytyksenä uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi on, että uhkasakon asettamista koskeva päätös on lainvoimainen, jollei päätöstä ole säädetty tai määrätty noudatettavaksi muutoksenhausta huolimatta.

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momenttia koskevissa esitöissä (HE 3/1990 vp s. 14) on säännöksessä tarkoitettuna pätevänä syynä mainittu se, että velvoitetulta on puuttunut tosiasiallinen tai oikeudellinen mahdollisuus noudattaa päävelvoitetta tai että olosuhteet ovat muuttuneet. Esitöissä mainituista esimerkeistä on pääteltävissä, että uhkasakko voidaan jättää tuomitsematta maksettavaksi ainoastaan poikkeuksellisesti.

Uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi koskeva hakemus on saapunut markkinaoikeuteen 12.1.2015. Keravan kaupunki on ilmoittanut aloittaneensa tarjouspyyntöasiakirjojen valmistelun loppuvuodesta 2014 selvitettyään ensin mahdollisia muita tapoja toteuttaa hankinta ja kartoitettuaan mahdollisia yhteistyökumppaneita. Sen jälkeen kun Keravan kaupunki on päätynyt toteuttamaan hankinnan ostopalveluna, se on aloittanut tarjouspyyntöasiakirjojen valmistelun loppuvuodesta 2014. Lisäksi se on osallistunut yhteispohjoismaiseen innovatiivisia hankintoja kehittävään INHP-hankkeeseen, josta se on ilmoittanut saavansa kilpailutukseen liittyvän aineiston haltuunsa kevään 2015 aikana. Tämän jälkeen sen tarkoituksena on ollut viimeistellä tarjouspyyntöasiakirjat ja aloittaa kilpailutus. Asian etenemistä ovat Keravan kaupungin ilmoituksen mukaan lisäksi viivästyttäneet muut kiireelliset virkatehtävät, muiden hankintojen kilpailuttaminen ja kaupungin resurssien rajallisuus.

Keravan kaupunki on 17.12.2013 ja 26.6.2014 solminut väliaikaiset sopimukset nuorten päihde- ja mielenterveysavopalveluiden hankinnasta hankintamenettelyyn osallistuneen, palveluiden aiemman toimittajan Keravan suojakotiyhdistys ry:n kanssa. Sopimusten kohteena on ollut 19.6.2013 päivätyn tarjouspyynnön ja yhdistyksen 21.8.2013 päivätyn tarjouksen mukaisten nuorten päihde- ja mielenterveysavopalveluiden hankinta. Ensiksi mainitun väliaikaisen sopimuksen voimassaolo on päättynyt kahden kuukauden kuluttua siitä, kun markkinaoikeus on ratkaissut hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen tehdyn valituksen. Viimeksi mainitun sopimuksen sopimuskausi on alkanut 1.7.2014 ja sopimus on voimassa siihen asti kunnes uuden kilpailutuksen perusteella tehty hankintapäätös on saanut lainvoiman ja hankintasopimus on allekirjoitettu.

Keravan kaupungilla on ollut lakisääteinen velvollisuus järjestää hankinnan kohteena olleita nuorten päihde- ja mielenterveysavopalveluita, minkä vuoksi sen on tullut huolehtia palveluiden keskeytyksettömästä järjestämisestä myös markkinaoikeuteen palveluiden hankinnasta tehdyn valituksen käsittelyn ja uuden tarjouskilpailun järjestämisen aikana. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksikkö voi tällaisessa tilanteessa suorittaa hankinnan ilman tarjouskilpailua, kunnes se ehtii toteuttaa hankinnan uuden tarjouskilpailun perusteella, kunhan se ottaa asian laadun vaatimalla tavalla huomioon hankintalaista ilmenevän syrjimättömyysperiaatteen tehdessään hankinnan väliaikaisesti. Näin ollen Keravan kaupungilla on ollut lähtökohtaisesti oikeus toteuttaa nuorten päihde- ja mielenterveysavopalvelut väliaikaisilla sopimusjärjestelyillä, joiden toteuttamiseksi sen ei ole tarvinnut erikseen järjestää tarjouskilpailua.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Keravan kaupunki on ryhtynyt valmistelemaan nuorten päihde- ja mielenterveysavopalveluiden hankintaa julkisena hankintana markkinaoikeuden 30.4.2014 antaman päätöksen jälkeen. Hankinnan kohteena ovat olleet lakisääteiset palvelut, joiden katkeamattoman saatavuuden Keravan kaupunki on turvannut hankintamenettelyn valmistelun ajaksi tekemällä väliaikaisen sopimuksen palveluiden aiemman toimittajan ja hankintamenettelyyn osallistuneen yhdistyksen kanssa. Hankintamenettelyn valmistelu ei ole vieläkään edennyt mihinkään ulkoisesti havaittavaan vaiheeseen. Erityisesti hankinnan kohteena olevien palveluiden laatu huomioon ottaen hankintamenettelyn on katsottava edenneen hitaasti. Sen jälkeen kun kaupunki on päättänyt palveluiden hankintatavasta, sillä ei ole sen esittämillä perusteilla ollut mitään syytä viivyttää hankintamenettelyä.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Keravan kaupungilla on sinänsä ollut pätevä syy toteuttaa nuorten päihde- ja mielenterveyspalveluiden hankinta väliaikaisin järjestelyin. Keravan kaupunki on kuitenkin tarpeettomasti viivytellyt nuorten päihde- ja mielenterveysavopalveluiden hankintamenettelyn käynnistämisessä, mistä johtuen Keravan kaupungin on katsottava panneen markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen tosiasiassa täytäntöön väliaikaisella sopimusjärjestelyllä. Näin ollen kun Keravan kaupunki on rikkonut markkinaoikeuden 30.4.2014 antamassa päätöksessä numero 278/14 määrättyä kieltoa, edellytykset uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi ovat olemassa.

Maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määrä

Uhkasakkolain 11 §:n mukaan uhkasakko voidaan tuomita asetettua pienempänä, jos päävelvoitetta on olennaisilta osin noudatettu tai velvoitetun maksukyky on merkittävästi alentunut taikka uhkasakon määrän alentamiseen on muu perusteltu syy.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 63/1990 vp s. 15) on todettu, että uhkasakon tuomitseminen asetetun suuruisena ei ole kaikissa tapauksissa kohtuullista ja että tuomitsemisesta päättävällä viranomaisella on laaja harkintavalta ottaa huomioon kulloinkin ratkaistavan asian edellyttämät uhkasakon määrän alentamista puoltavat seikat.

Keravan kaupunki ei ole noudattanut päävelvoitettaan, vaan se on käytännössä pannut hankinnan täytäntöön. Se ei ole vedonnut maksukykynsä alentumiseen. Asiassa ei ole ilmennyt perusteita tuomita uhkasakkoa asetettua pienempänä.

Uuden uhkasakon asettaminen

Hankintalaissa ei ole säännöstä uuden uhkasakon asettamisesta, kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi. Uuden uhkasakon asettamista koskevan uhkasakkolain 12 §:n 1 momentin mukaan uutta uhkasakkoa ei saa asettaa, ellei kysymystä aikaisemman uhkasakon tuomitsemisesta ole käsitelty.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 63/1990 vp s. 15) on todettu, että kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi, asetetaan samalla tavallisesti uusi, aikaisempaa suurempi uhkasakko.

Asiassa ei ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen jälkeen ryhtynyt konkreettisiin, ulospäin näkyviin toimiin hankinnan uudelleen kilpailuttamiseksi, vaikka markkinaoikeuden päätöksestä on kulunut yli vuosi. Markkinaoikeuden 30.4.2014 antamalla päätöksellä numero 278/14 asetetun uhkasakon asemesta on näin ollen asetettava uusi, 120.000 euron suuruinen uhkasakko.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan hakijan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeuden 30.4.2014 antamassa päätöksessä numero 278/14 Keravan kaupungille määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko tuomitaan Keravan kaupungin maksettavaksi asetetun 100.000 euron määräisenä.

Markkinaoikeuden 30.4.2014 antamassa päätöksessä numero 278/14 Keravan kaupungille määrätyn kiellon tehosteeksi asetetaan mainitulla päätöksellä asetetun uhkasakon asemesta uusi 120.000 euron määräinen uhkasakko.

Markkinaoikeus velvoittaa Keravan kaupungin korvaamaan Suomen Kotilääkäripalvelu Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.350 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut ratkaisun antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Keravan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Anna-Mari Porkkala-Hietala ja Reima Jussila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.