MAO:553/15

ASIAN TAUSTA

Vaasan kaupunginhallitus on 24.3.2014 tekemällään päätöksellä § 138 hyväksynyt Vaasan kaupungin, Mustasaaren kunnan ja Oy Vaasa Parks Ab:n välisen tilapäisen palvelusopimuksen. Mustasaaren kunta on puolestaan 7.4.2014 tekemällään päätöksellä § 90 hyväksynyt Vaasan kaupungin, Mustasaaren kunnan ja Oy Vaasa Parks Ab:n välisen tilapäisen palvelusopimuksen tarkistukset.

Vaasan kaupunki, Mustasaaren kunta ja Oy Vaasa Parks Ab ovat 8.4.2014 allekirjoittaneet "Tilapäinen palvelusopimus" -otsikoidun sopimuksen. Sopimuksen mukaan se astuu voimaan 1.1.2014 ja on väliaikaisena voimassa toistaiseksi kuuden kuukauden irtisanomisajalla kuitenkin siten, että irtisanomisesta on ilmoitettava kirjallisesti puolivuosittain viimeistään 30.6. ja 31.12. sopimuksen kahdelle muulle osapuolelle.

Vaasan kaupungin ilmoituksen mukaan palvelusopimuksen ennakoitu arvo vuositasolla on sen osalta ollut 222.000 euroa.

Mustasaaren kunnan ilmoituksen mukaan palvelusopimuksen ennakoitu arvo vuositasolla on sen osalta ollut 46.900 euroa lisättynä neljän prosentin palkkiolla jokaisesta logistiikkakeskuksen alueelta myydystä tai vuokratusta tontista.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

Waasa Kiinteistöt Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat päätökset, kieltää hankintayksikköjä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköt maksamaan sille hyvitysmaksuna markkinaoikeuden kohtuulliseksi katsoman määrän. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköille tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksiköt maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna vähintään 66.000 euroa. Mikäli koko hankintasopimuksen kattavaa tehottomuusseuraamusta ei määrätä, valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään ensi tilassa markkinaoikeuden ratkaisun antamisen jälkeen.

Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.750 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköt ovat käytännössä toteuttaneet hankinnan suorahankintana, vaikka hankinnan arvo kolmivuotisen sopimuskauden osalta on yhteensä 666.000 euroa. Kokonaisarvo ylittää siten palveluhankintoja koskevat kansalliset ja myös EU-kynnysarvot. Hankintayksiköiden olisi tullut kilpailuttaa hankinta hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Päätöksissä ei ole mainittu mitään sellaista, minkä perusteella yleinen kilpailuttamisvelvollisuus olisi voitu ohittaa. Päätösasiakirjoissa on ollut hyvin epämääräisiä viittauksia Oy Vaasa Parks Ab:n perustamisen aikoina vuosina 1999–2001 tehtyihin, teknologiakeskustalojen toteuttamista koskeviin selvityksiin. Näiden selvitysten ohella on suorahankinnan perusteeksi ilmoitettu vain seuraavaa: "Julkisten varojen käytön näkökulmasta toimivin ratkaisu on palvelusopimuksen perusteella korvauksen suorittaminen Oy Vaasa Parks Ab:lle ilman kilpailuttamista tilanteessa, jossa todellista kilpailua ei aikaansaada, julkisen palveluvelvoitteen täyttämiseksi."

Palvelusopimuksen kohdassa 1 on lueteltu sopimuksen mukaiset tehtävät. Tehtävät ovat olleet sellaisia, joihin kykenisi Oy Vaasa Parks Ab:n ohella myös jokin muu yritys Vaasassa, Suomessa tai EU:n alueella. Ostetut tehtävät eivät ole mitenkään olleet sellaisia, että ne voisivat oikeuttaa tarjouskilpailun kiertämisen suorahankinnan kautta.

Suorahankinnan edellytykset eivät ole täyttyneet, joten hankintayksiköt ovat menetelleet hankintasäännösten vastaisesti toteuttaessaan arvoltaan merkittäviä hankintoja suorahankintoina.

Vastineet

Vaasan kaupunki on esittänyt, että se on perustanut Oy Vaasa Parks Ab:n (Merinova Kiinteistöt Oy) vuonna 1999 yhdessä teknologiakeskus Merinova Oy:n, pääomasijoitusyhtiö Wedeco Oy:n ja Finnveran kesken. Yhtiön perustamisen taustalla oli toimitilakehittämisen tarve Vaasan lentokentän alueella. Yhtiö on aloittanut toimintansa syksyllä 2000.

Vuonna 2001 on jouduttu toteamaan, ettei monen käyttäjän teknologiakeskustaloja pystytä Vaasassa toteuttamaan ilman Vaasan kaupungin lainatakauksia ja riskinottoa. Kyseessä olevissa toimitaloissa toteutetaan laajasti kaupungin elinkeinopoliittisia tavoitteita tarjoamalla vuokratiloja ja niihin liittyviä palveluja muun muassa aloittaville ja alueelle etabloituville yrityksille. Toiminnasta on laadittu yhteistoimintasopimus, jonka perusteella Oy Vaasa Parks Ab on toteuttanut ja rahoittanut markkinointi- ja kehittämistoimintaa vuodesta 2002. Yhteistoimintasopimuksen lisäksi on laadittu erillinen palvelusopimus.

Asiaa on käsitelty Vaasan kaupunginhallituksessa hallintopäätöksenä palvelun jatkamisena yhteistoimintana. Kun yhteistoiminta on jatkunut muuttumattomana vuodesta 2002, asian valmistelussa on päätetty, että erillinen selvitys hankintasäännösten soveltuvuudesta on laadittava. Tämän takia palvelusopimus on muutettu väliaikaiseksi kaupunginhallituksen 24.3.2014 tekemällä päätöksellä.

Mustasaaren kunta on esittänyt, että hankintasäännökset koskevat vain hankintoja. Sopimus ei ole hankintasopimus, jos sen pääasiallisena tarkoituksena on muun toiminnan kuin hankinnan toteuttaminen. Oikeuskäytännön perusteella jakamaton sopimuskokonaisuus on hankinta vain, jos hankinnan osuus kokonaisuudesta on olennainen.

Mustasaaren kunnanhallituksen päätökset palvelusopimuksen solmimisesta Oy Vaasa Parks Ab:n kanssa eivät ole olleet hankintasäännösten vastaisia, koska sopimus on ollut osa Vaasan kaupungin ja Oy Vaasa Parks Ab:n välistä sopimusta. Palvelusopimus Oy Vaasa Parks Ab:n kanssa on ollut sellainen osa jakamatonta kokonaisuutta, jossa hankinta on ollut vain osa kokonaisuudesta eikä se tässä tapauksessa ole ollut olennainen osa.

Suorahankinta on hankintasäännösten perusteella mahdollinen, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Suorahankinta on mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintailmoituksen julkaiseminen saattaisi paljastaa toimittajan liikesalaisuuksia tai muun vastaavan tiedon, jonka paljastuminen aiheuttaisi toimittajalle taloudellista vahinkoa.

Palvelusopimuksen tekeminen on myös täyttänyt suorahankinnan edellytykset, koska logistiikkakeskuksen alueen kehittäminen aluetta markkinoimalla ja tontteja välittämällä on ollut Vaasan kaupungin ja Mustasaaren kunnan yhteinen tehtävä. Vaasan kaupungilla on ollut jo voimassa oleva sopimus Oy Vaasa Parks Ab:n kanssa eikä Mustasaaren kunnan osuutta voi erottaa sellaiseksi kokonaisuudeksi, joka voitaisiin antaa toisen toimijan toteutettavaksi.

Kuultavan lausunto

Oy Vaasa Parks Ab on antanut lausunnon.

Vastaselitykset

Valittaja on Vaasan kaupungin vastineen osalta esittänyt, että Vaasan kaupunki on todennut käsitelleensä satojen tuhansien eurojen vuosittaisia hankintojaan Oy Vaasa Parks Ab:lta muina kuin julkisina hankintoina. Vastineesta ei ole käynyt ilmi, millä perusteella kaupunki on katsonut voivansa tehdä 666.000 euron arvoisia suorahankintoja hallintopäätöksin.

Hankintasopimus on määrättävä kokonaan tehottomaksi, koska kyse on ollut EU-kynnysarvon ylittävästä hankinnasta. Suorahankinnalla hankitut palvelut ovat olleet luonteeltaan sellaisia, ettei tehottomuusseuraamus estäisi kaupunkia täyttämästä lakisääteisiä velvoitteitaan eikä olisi omiaan aiheuttamaan vahinkoa muulle taholle. Lisäksi Vaasan kaupunki on velvoitettava maksamaan seuraamusmaksu, koska pelkän tehottomuusseuraamuksen määrääminen olisi riittämätön seuraamus, kun otetaan huomioon pitkään jatkunut ja suunnitelmallinen hankintasäännösten sivuuttaminen.

Valittaja on suorittamansa kustannusvertailun perusteella arvioinut, että se olisi kyennyt tarjoamaan Vaasan kaupungille täysin vastaavat palvelut merkittävästi alempaan hintaan.

Valittaja on Mustasaaren kunnan vastineen osalta esittänyt, että hankintasäännökset eivät oikeuta toteuttamaan jatkuvia suorahankintoja Oy Vaasa Parks Ab:lta. Tonttimarkkinointi ja vuokralaisten etsiminen yrityksen liiketiloihin eivät mitenkään ole voineet olla sellaisia "teknisiä, taiteellisia tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyviä syitä", joihin Mustasaaren kunta on vedonnut.

Asiassa ei ole merkitystä sillä, millä nimikkeellä hankintayksikkö haluaa palveluhankintaansa ja siitä solmittua sopimusta luonnehtia. Merkitystä on vain järjestelyn tosiasiallisella sisällöllä.

Lisävastine

Vaasan kaupunki ei sille varatusta tilaisuudesta huolimatta ole antanut lisävastinetta valittajan vastaselityksessä esittämien uusien vaatimusten johdosta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian arvioinnin lähtökohdat

Vaasan kaupunki on perustanut Oy Vaasa Parks Ab:n (Merinova Kiinteistöt Oy) vuonna 1999. Vuonna 2002 toiminnasta on laadittu yhteistoimintasopimus. Yhtiö on toteuttanut ja rahoittanut markkinointi- ja kehittämistoimintaa tämän sopimuksen perusteella. Yhteistoimintasopimuksen lisäksi on laadittu erillinen palvelusopimus, jota on jatkettu 28.9.2006 vuosille 2007–2011. Palvelusopimusta on edelleen jatkettu 9.3.2011 tehdyllä sopimuksella vuosille 2011–2013. Mustasaaren kunta on tullut sopimuskumppaniksi viimeksi mainittuun sopimukseen siten, että sopimuksen kohteeksi on tullut myös osa B eli maaliikennekeskuksen kehittäminen Mustasaaren kunnan ja Vaasan kaupungin alueille.

Vaasan kaupunginhallitus on 2.12.2013 tekemällään päätöksellä § 546 hyväksynyt uuden palvelusopimuksen. Palvelusopimuksen osa A on ollut jatkosopimus edellä mainitulle, aiemmin voimassa olleelle 9.3.2011 allekirjoitetulle palvelusopimukselle Vaasan kaupungin ja Oy Vaasa Parks Ab:n välillä. Sopimuksen osassa A toimeksiantajana on ollut Vaasan kaupunki yksin. Osa B on myös ollut jatkosopimus ja on koskenut pääosin Mustasaaren alueella olevan logistiikka-alueen kehittämistyötä. Sopimuksen osassa B toimeksiantajina ovat olleet Mustasaaren kunta ja Vaasan kaupunki.

Mustasaaren kunnanhallitus on 2.12.2013 tekemällään päätöksellä § 335 hyväksynyt ehdotuksen Oy Vaasa Parks Ab:n kanssa tehtäväksi yhteistyösopimukseksi logistiikkakeskuksen markkinoinnista ja kehittämisestä.

Vaasan kaupunginhallitus on 24.3.2014 tekemällään päätöksellä § 138 hyväksynyt Vaasan kaupungin, Mustasaaren kunnan ja Oy Vaasa Parks Ab:n välisen tilapäisen palvelusopimuksen. Päätöksen mukaan hankintasäännösten soveltuvuudesta ja tulkinnasta palvelusopimukseen, sen sisältöön ja sopimusehtoihin on laadittava erillinen ja laajempi selvitys.

Mustasaaren kunnanhallitus on 7.4.2014 tekemällään päätöksellä § 90 hyväksynyt Vaasan kaupungin, Mustasaaren kunnan ja Oy Vaasa Parks Ab:n välisen palvelusopimuksen tarkistukset.

Vaasan kaupunki, Mustasaaren kunta ja Oy Vaasa Parks Ab ovat 8.4.2014 allekirjoittaneet "Tilapäinen palvelusopimus" -otsikoidun sopimuksen. Sopimuksen kohdan 2 "Palvelusopimuksen kesto" mukaan sopimus on väliaikaisena voimassa toistaiseksi kuuden kuukauden irtisanomisajalla kuitenkin siten, että irtisanomisesta on ilmoitettava kirjallisesti tämän sopimuksen kahdelle muulle osapuolelle puolivuosittain viimeistään 30.6. ja 31.12.

Sopimuksen mukaan Oy Vaasa Parks Ab:n tehtävänä on ollut muun muassa toimia yhteistyössä Vaasan kaupungin kanssa maankäytön suunnittelussa, kaavoituksessa sekä tonttien kohdentamisessa Vaasa Airport Parkin ja Vaasa Science Parkin alueella sekä tarjota yrityksille toimitiloja edellä mainituilta alueilta. Oy Vaasa Parks Ab on lisäksi markkinoinut yritysten sijoituspaikkana näitä alueita sekä Vaasan seutua ja muitakin yritystoiminta-alueita. Sen tehtävänä on myös ollut rahoitusselvitysten tekeminen kiinteistöhankkeista. Vaasan seudun logistiikka-alueen osalta tehtävänä on ollut muun muassa mainitun alueen kehittäminen ja yleismarkkinointi sekä logistiikka-alueen tonttivaihtoehtojen esittely ja käyttäjäneuvottelut logistiikkayritysten kanssa.

Edellä mainitun sopimuksen mukaan Vaasan kaupunki on maksanut kuuden kuukauden osalta 111.000 euroa ja Mustasaaren kunta vastaavalta ajalta 23.450 euroa Oy Vaasa Parks Ab:lle.

Valituksen kohde

Valittaja on tehnyt 2.4.2014 markkinaoikeuteen valituksen, jossa se on vaatinut muun ohella Vaasan kaupunginhallituksen 24.3.2014 tekemän päätöksen § 138 kumoamista. Saatuaan tiedon siitä, että Vaasan kaupunki on 8.4.2014 allekirjoittanut palvelusopimuksen Oy Vaasa Parks Ab:n kanssa, valittaja on täydentänyt valitustaan vaatimalla muun ohella, että markkinaoikeus määrää sopimuksen kokonaisuudessaan tehottomaksi tai lyhentää sopimuskauden päättymään ensi tilassa.

Koska valituksesta ja sen täydennyksestä ei ole täsmällisesti ilmennyt, mihin valitus kohdistuu, markkinaoikeus on pyytänyt valittajalta tältä osin selvitystä. Valittaja on ilmoittanut valituksen kohdistuvan edellä mainittuun palvelusopimukseen kokonaisuutena eli sekä osaan A että osaan B. Markkinaoikeuden ratkaistavana on näin ollen kysymys siitä, ovatko Vaasan kaupunki ja Mustasaaren kunta (jäljempänä myös hankintayksiköt) menetelleet hankintasäännösten vastaisesti päättäessään palvelusopimuksen jatkamisesta Oy Vaasa Parks Ab:n kanssa.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 24 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä ensisijaisesti avointa tai rajoitettua menettelyä. Neuvottelumenettelyä, suorahankintaa, kilpailullista neuvottelumenettelyä ja puitejärjestelyä voidaan käyttää 25–32 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:n 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Pykälän 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain 28 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi muun ohella tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäiseen hankintasopimukseen sisältymätön lisäpalvelu tai lisäurakka, joka hankitaan alkuperäiseltä toimittajalta ja joka on ennalta arvaamattomista syistä osoittautunut välttämättömäksi palvelun tai urakan toteuttamiselle sellaisena kuin se on alun perin määritelty. Edellytyksenä on, että lisäpalvelua tai lisäurakkaa ei voida teknisesti tai taloudellisesti erottaa pääsopimuksesta aiheuttamatta hankintayksikölle huomattavaa haittaa tai, vaikka lisäpalvelu tai lisäurakka voitaisiinkin erottaa alkuperäisen sopimuksen toteuttamisesta, se on ehdottoman välttämätön alkuperäisen sopimuksen loppuunsaattamiseksi. Lisäksi edellytyksenä on, että lisäpalvelujen tai lisäurakoiden kokonaisarvo on enintään 50 prosenttia alkuperäisen hankinnan arvosta.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76 ja 77) mukaan lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Suorahankinnan edellytysten oikeudellinen arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että Vaasan kaupungin, Mustasaaren kunnan ja Oy Vaasa Parks Ab:n välisessä sopimuksessa on ollut kysymys erilaisiin yritysten toimitiloihin liittyviin hankkeisiin kohdistuvien palvelujen tuottamisesta palkkiota vastaan toimeksiantajille eli Vaasan kaupungille ja Mustasaaren kunnalle. Markkinaoikeus katsoo, että kyseessä on ollut sekä Vaasan kaupungin että Mustasaaren kunnan osalta hankintain 5 §:n 4 kohdassa tarkoitetusta palveluhankintasopimuksesta, jolla on hankittu hankintalain liitteen A mukaisia palveluita. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintaa ei ole kilpailutettu.

Asiassa on näin ollen kysymys suorahankinnan edellytysten täyttymisestä.

Vaasan kaupunki ja Mustasaaren kunta ovat päättäneet tehdä Oy Vaasa Parks Ab:ltä suorahankinnan, joka on hankintalain 27 ja 28 §:n perusteella mahdollinen vain lainkohdissa mainittujen edellytysten täyttyessä. Hankintayksiköiden velvollisuutena on osoittaa, että mainitut edellytykset täyttyvät.

Vaasan kaupunginhallituksen 2.12.2013 tekemässä päätöksessä on todettu, että toimivin ratkaisu on palvelusopimuksen perusteella korvauksen suorittaminen Oy Vaasa Parks Ab:lle ilman kilpailuttamista tilanteessa, jossa todellista kilpailua ei aikaansaada. Päätöksessä 24.3.2014 on todettu, että hankintalain soveltuvuudesta ja tulkinnasta palvelusopimukseen, sen sisältöön ja sopimusehtoihin on laadittava erillinen ja laajempi selvitys.

Mustasaaren kunnanhallituksen 2.12.2013 tekemässä päätöksessä on viitattu kunnanhallituksen voimassa olleen sopimuksen käsittelyn yhteydessä 30.11.2010 ottamaan kantaan, jonka mukaan palvelusopimuksen tekeminen Oy Vaasa Parks Ab:n kanssa on täyttänyt suorahankinnan edellytykset. Päätöksessä 7.4.2014 on hyväksytty Mustasaaren kunnan ja Oy Vaasa Parks Ab:n välisen palvelusopimuksen tarkistukset.

Valittaja on esittänyt, että Suomessa ja EU:n alueella toimii useita kiinteistökehitykseen ja markkinointiin sekä myyntiin erikoistuneita yrityksiä, jotka olisivat olleet halukkaita ja kykeneviä tarjoamaan palvelusopimuksessa tarkoitettuja palveluja.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköt eivät ole esittäneet perusteluja sille, miksi vain Oy Vaasa Parks Ab voisi toteuttaa hankinnan. Hankintayksiköt eivät myöskään ole esittäneet, että sopimuksen tekeminen olisi ollut ehdottoman välttämätöntä niistä riippumattomasta, ennalta-arvaamattomasta syystä aiheutuneesta kiireestä. Hankintayksiköt eivät ole myöskään osoittaneet, että hankinnan tekemiselle suorahankintana olisi jokin muu hankintalain 27 ja 28 §:ssä mainittu, hyväksyttävä syy.

Saadun selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintalain 27 ja 28 §:n soveltamisedellytykset ole täyttyneet. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei suorahankinnalle ole ollut hankintalain mukaisia edellytyksiä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

  1. kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
  2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
  3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
  4. määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
  5. määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
  6. määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
  7. lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 94 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulisi kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1−3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä lain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Hankintasopimus on jo tehty ja sopimuksen perusteella hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Kyseessä on liitteen A mukainen palveluhankinta. Näin ollen asiassa jäävät arvioitaviksi valittajan seuraamusvaatimuksista hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämistä koskevat vaatimukset.

Hyvitysmaksu

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksiköt ovat tehneet suorahankinnan ilman hankintalain 27 ja 28 §:ssä mainittua perustetta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele nyt esillä olevaa asiaa hyvitysmaksuasiana.

Kun kuitenkin otetaan huomioon, että valittajan asiassa myös vaatima tehottomuusseuraamus ja sopimuskauden lyhentäminen voivat koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita tai osaa sopimuskaudesta ja siten mahdollisesti vain osaa hankintasopimuksesta, markkinaoikeus toteaa hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta vielä, että hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei näin ollen voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Tehottomuusseuraamus

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Hankintalain 79 §:n mukaan hankintayksikkö voi hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä.

Hankintalain 96 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 71) mukaan markkinaoikeus ei voi todeta hankintasopimusta tehottomaksi, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi lain 79 §:n mukaisen suorahankintaa koskevan hankintailmoituksen ja noudattanut 14 päivän määräaikaa ennen hankintasopimuksen tekemistä. Ilmoitusmenettelyä käyttämällä hankintayksikkö voi varmistaa, että hankintasopimuksen sitovuuteen ei voida muutoksenhaulla puuttua. Edelleen esitöissä on todettu, että jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää lain 94 §:n 1 momentin 1−3 kohdassa säädettyjä reaalikeinoja kuten kumota hankintaa koskevan hankintapäätöksen kokonaan tai osittain.

Hankintayksiköt ovat tehneet suorahankinnan ilman hankintalain 27 tai 28 §:ssä mainittua perustetta. Saadun selvityksen perusteella hankintalain 79 §:n mukaista ilmoitusta ei ole julkaistu. Hankintayksikköjen taholta ei myöskään ole esitetty mitään yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä, joiden perusteella tehottomuusseuraamus tulisi jättää määräämättä. Näin ollen asiassa täyttyvät tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset.

Vaasan kaupunki, Mustasaaren kunta ja Oy Vaasa Parks Ab ovat 8.4.2014 allekirjoittaneet "Tilapäinen palvelusopimus" -otsikoidun sopimuksen, joka on voimassa toistaiseksi kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutumisen, että edellä mainittu sopimus on määrättävä tehottomaksi 1.12.2015 alkaen. Samalla Vaasan kaupunginhallituksen 24.3.2014 tekemä päätös § 138 sekä Mustasaaren kunnanhallituksen 7.4.2014 tekemä päätös § 90 on kumottava.

Kun Vaasan kaupungin, Mustasaaren kunnan ja Oy Vaasa Parks Ab:n 8.4.2014 allekirjoittama palvelusopimus määrätään tehottomaksi 1.12.2015 alkaen, voidaan hankintayksiköt velvoittaa myös korjaamaan virheellinen menettelynsä kilpailuttamalla hankinta.

Mikäli hankintayksiköt aikovat tämän jälkeen edelleen toteuttaa kyseessä olevien palvelujen hankinnan julkisena hankintana, niiden tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen

Seuraamusmaksusta säädetään hankintalain 98 §:n 1 momentissa, jonka 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun jos markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo.

Hankintalain 98 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden on täyttämättä oleviin sopimusvelvoitteisiin kohdistuvaa tehottomuusseuraamusta määrätessään määrättävä lisäksi hankintayksikkö maksamaan valtiolle seuraamusmaksu. Tilanteessa, jossa sopimusvelvoitteet on seuraamusta määrättäessä jo täytetty osittain tai kokonaisuudessaan, voisivat pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jäädä merkityksettömiksi. Tämän vuoksi laissa säädettäisiin tehottomuuden lisäseuraamuksena valtiolle maksettavasta seuraamusmaksusta.

Hankintalain 98 §:n 2 momentin mukaan markkinaoikeus voi seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua, jos markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvästä syystä määrännyt tehottomuusseuraamusta.

Hankintalain 99 §:n 2 momentin mukaan määrätessään hankintalaissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Vaikka sopimus on jo osittain täytetty, markkinaoikeus katsoo, etteivät pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jää tässä tapauksessa merkityksettömiksi. Asiassa ei näin ollen ole syytä määrätä seuraamusmaksua. Asiassa on määrätty tehottomuusseuraamus, joten sopimuskauden lyhentämistä ei voida määrätä. Valitus on siten hylättävä seuraamusmaksua ja sopimuskauden lyhentämistä koskevien vaatimusten osalta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Valittajan on katsottava kohdistaneen oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa vain Vaasan kaupunkiin. Asiassa annettu ratkaisu ja Vaasan kaupungin virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Vaasan kaupunki on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Vaasan kaupungin, Mustasaaren kunnan ja Oy Vaasa Parks Ab:n 8.4.2014 allekirjoittaman "Tilapäinen palvelusopimus" -otsikoidun sopimuksen tehottomaksi 1.12.2015 alkaen ja kumoaa Vaasan kaupunginhallituksen päätöksen 24.3.2014 § 138 sekä Mustasaaren kunnanhallituksen päätöksen 7.4.2014 § 90.

Markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin ja Mustasaaren kunnan, mikäli ne aikovat 1.12.2015 jälkeen edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseisen hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin korvaamaan Waasa Kiinteistöt Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.750 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund (eri mieltä), Pertti Virtanen ja Riikka Innanen.

Asiassa on äänestetty. Eri mieltä olevan jäsenen äänestyslausunto on liitetty päätökseen.


ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN ÄÄNESTYSLAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Ekblom-Wörlund:

Olen samaa mieltä kuin enemmistö siitä, että Vaasan kaupunki ja Mustasaaren kunta (jäljempänä myös hankintayksiköt) ovat menetelleet hankinnassaan julkisia hankintaoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Erimielisyyteni koskee seuraamuksen määräämistä.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, 2 kohdan mukaan markkinaoikeus voi kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä, 3 kohden mukaan markkinaoikeus voi velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, jos hankinnassa on menetelty tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti. Lisäksi markkinaoikeus voi tietyin edellytyksin momentin 5–7 kohdan mukaan määrätä tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Markkinaoikeuden määräämiä seuraamuksia koskevan julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 94 §:n esitöissä on siinä yhteydessä kun hankintalakiin on sisällytetty edellä mainitut lain 94 §:n 1 momentin 5–7 kohdassa tarkoitetut seuraamukset, tuotu esiin (HE 190/2009 vp s. 69), että markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä ja että tätä harkintavaltaa käytettäessä markkinaoikeuden tulee ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen ja hankintasäännösten tavoitteet. Esitöiden mukaan virheelliseen hankintamenettelyyn tulee näin olleen ensisijaisesti puuttua mainitun pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintayksiköt ovat tehneet kysymyksessä olevaa suorahankintaa koskevat päätökset 24.3.2014 ja 7.4.2014. Päätöksillä on tarkistettu 2.12.2013 tehtyjä päätöksiä ajalla 1.1.2014–31.12.2016 voimassa olevasta palvelusopimuksesta Vaasan kaupungin ja Mustasaaren kunnan sekä Oy Vaasa Parks Ab:n välillä sen jälkeen kuin valittaja Waasa Kiinteistöt Oy oli kiinnittänyt huomiota palvelun kilpailuttamistarpeeseen. Ensiksi mainittujen päätösten mukaan hankintalain soveltuvuudesta ja tulkinnasta olisi tehtävä erillinen ja laajempi selvitys. Koska kuitenkin palvelusopimuksen mukaisten toimien tulisi jatkua katkeamattomina, hankintayksiköt ovat viitaten siihen, että Oy Vaasa Parks Ab oli esittänyt tilapäisen sopimuksen tekemistä, päättäneet hyväksyä tilapäisen palvelusopimuksen olemaan väliaikaisena voimassa. Sopimus on allekirjoitettu 8.4.2014. Waasa Kiinteistöt Oy:n valitus, jonka on ilmoitettu kohdistuneen molempiin ensiksi mainittuihin päätöksiin, on pantu vireille ennen sopimuksen tekemistä.

Asiassa on siten seuraamuksia määrättäessä ensisijaisesti arvioitava, ovatko hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitetut reaalikeinot käytettävissä. Kun otetaan huomioon, että muutoksenhaun kohteena olevilla päätöksillä on päätetty hankinnan järjestämisestä tilapäisesti, estettä edellä mainittujen reaalikeinojen käyttämiselle ei lähtökohtaisesti ole. Sopimusosapuolten väliseen tilapäiseen palvelusopimukseen sisällytetty sopimuksen irtisanomisaikaa koskeva ehto ei anna aihetta arvioida reaalikeinojen käytettävyyttä tässä tapauksessa toisin.

Hankinnassa on kysymys muun ohella yritystoimitilojen yhteismarkkinoinnista ja vapaana olevien toimitilojen tarjoamisesta yrityksille Vaasan kaupungin ja sen konserniyhtiöiden omistuksessa olevissa kiinteistöissä sekä Mustasaaren kunnan ja Vaasan kaupungin alueilla sijaitsevan Vaasan seudun logistiikka-alueen toteutuksen edistämisestä. Asiassa ei ole ilmennyt hankinnan luonteesta ja jo kysymyksessä olevan sopimuksen perusteella suoritetuista konkreettisista hankintajärjestelyistä johtuvaa estettä reaalikeinojen käyttämiselle.

Näin ollen katson, että suorahankintaa koskevat Vaasan kaupungin ja Mustasaaren kunnan päätökset on kumottava ja kaupunkia ja kuntaa on kiellettävä jatkamasta hankintaa mainittujen päätösten perusteella. Määrään kieltoa noudatettavaksi siitä alkaen, kun kolme kuukautta on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta. Mikäli Vaasan kaupunki ja Mustasaaren kunta aikovat edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, niiden on kilpailutettava hankinta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Määräyksiä on noudatettava 50.000 euron sakon uhalla.

Edellä mainituista seuraamuksista ei voida katsoa aiheutuvan hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat, kun otetaan huomioon hankinnan laatu ja se, että kieltoa on noudatettava siitä alkaen, kun kolme kuukautta on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Hyvitysmaksun määräämisestä siltä osin kuin suorahankintaa koskevia päätöksiä on jo pantu täytäntöön totean seuraavan. Hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millaiset tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valinta- ja vertailuperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei näin ollen voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole.

Näin ollen hylkään Waasa Kiinteistöt Oy:n hankintalain 94 §:n 1 momentissa tarkoitettujen toissijaisten seuraamusten – nyt hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun sekä sopimuskauden lyhentämisen – määräämistä koskevat vaatimukset.

Oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta olen samaa mieltä kuin enemmistö.

Vakuudeksi:

Puheenjohtaja Anne Ekblom-Wörlund

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.