MAO:642/15

ASIAN TAUSTA

Tammelan kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.3.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 1.4.2015 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta asfaltointitöitä koskevasta rakennusurakasta ajalle 7.4.2015–30.10.2015.

Tammelan kunnan tekninen lautakunta on 15.4.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 24 valinnut Asfaltti Alfa Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 154.850 euroa.

Markkinaoikeus on 8.5.2015 antamallaan päätöksellä hylännyt Lemminkäinen Infra Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 24.6.2015.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lemminkäinen Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.075 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätös on perustunut tarjouspyyntöön, joka ei ole täyttänyt hankintasäännösten tarjouspyynnölle asettamia vaatimuksia. Laatuosan vertailuperusteiden 1 ja 2 osalta tarjouspyynnössä ei ole asetettu arvioitaville yhtiö- ja henkilöreferensseille sekä henkilöstön osaamiselle ja kokemukselle mitään erityisiä edellytyksiä tai muutoin tarkennettu, mitä seikkoja mainittujen kriteerien kohdalla tullaan arvioimaan. Tarjouspyynnön perusteella on ollut mahdotonta tietää, mitkä seikat kyseisten kriteerien arvioinnissa tulevat olemaan hankintayksikölle merkityksellisiä.

Lisäksi tarkasteltavana olevassa päällystysurakkahankinnassa ei ole ollut kyse sellaisesta erityisen vaativasta rakennusurakasta, jossa olisi ollut perusteltua arvioida tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja tarjousten valintavaiheessa. Hankintayksikkö ei ole myöskään referenssejä ja ammattitaitoa koskevassa vertailuperusteessa yksilöinyt hankintasäännösten vaatimalla tavalla tarjoajilta ja tarjouksilta edellytettäviä vähimmäisvaatimuksia ja vähimmäisvaatimukset ylittävän soveltuvuuden arviointi- ja pisteytysperusteita.

Vertailuperuste 2 on sisältänyt varsin epämääräisen kriteerin "kokemukset aikataulussa pysymisestä". Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, minkä tahon kokemukset aikataulussa pysymisestä tulevat vaikuttamaan tarjousten vertailuun, mutta oletettavasti kyseessä ovat olleet hankintayksikön omat kokemukset. Kyseistä vertailuperustetta voidaan sen subjektiivisen luonteen perusteella pitää hankintasäännöksissä kielletyllä tavalla syrjivänä.

Laatuosan vertailuperusteen 3 osalta ei ole tarkennettu, mihin seikkoihin laatujärjestelmän, laadunvarmistuksen tai takuun osalta hankintayksikkö tulee kiinnittämään huomiota. Tarjoajat eivät siten ole voineet tietää, mitkä nimenomaiset seikat tulevat tässä kohdin vaikuttamaan tarjousten arviointiin.

Vertailuperusteen 4 osalta tarjouspyynnössä on yksilöity sen muodostuvan massojen CE-merkinnän varmennuspäätöksestä ja koneaseman sijainnista. Tarjouspyynnössä ei ole tarkemmin yksilöity, miten näitä kahta tekijää tullaan arvioimaan. Lisäksi asfalttimassojen CE-merkintä on rakennustuotteiden kaupan pitämistä koskevien ehtojen yhdenmukaistamisesta ja neuvoston direktiivin 89/106/ETY kumoamisesta annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseen (EU) N:o 305/2011 perustuva velvollisuus, joka koskee jokaista asfalttimassan toimittajaa. Näin ollen kyseisessä vertailuperusteessa on todellisuudessa ollut kyse tarjoajan soveltuvuuteen liittyvästä seikasta. Hankintayksikkö on siten tässä kohdin hankintasäännösten vastaisesti ottanut huomioon tarjoajien soveltuvuuteen liittyvän seikan tarjousten vertailuperusteena. Kyseisen vertailuperusteen paino-arvo laatuosion sisällä on ollut huomattava, 45 prosenttia.

Myöskään vertailuperusteen 5 kohdalla hankintayksikkö ei ole vaadittavalla tavalla yksilöinyt, mitä seikkoja se tulee työhön asetettavan konekaluston osalta arvioimaan.

Näin ollen hankintayksikkö ei ole minkään vertailuperusteen osalta yksilöinyt, mitä seikkoja se tulee ottamaan tarjousvertailussa huomioon ja miten nämä seikat tullaan käytännössä pisteyttämään. Ilmoitetut vertailuperusteet ovat olleet epätäsmällisiä, eivätkä tarjoajat ole siten voineet riittävällä tavalla ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousten vertailussa. Epämääräisesti ilmaistut vertailuperusteet eivät ole mahdollistaneet yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten laatimista. Vertailuperusteiden yksilöimättömyys on myös ollut omiaan antamaan hankintayksikölle käytännössä lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa. Virheellisesti asetettujen vertailuperusteiden johdosta tarjouspyyntö kokonaisuutena arvioiden on ollut hankintasäännösten vastainen.

Tarjousvertailussa ei ole lainkaan otettu huomioon toista, valittajan 15 kilometrin etäisyydellä sijaitsevaa koneasemaa. Tarjouspyynnössä ei ole kielletty merkitsemästä tarjoukseen useampaa koneasemaa. Hankintayksikön olisi tullut ottaa tarjousvertailussa huomioon molemmat valittajan esittämät koneasemasijainnit sekä vertailla ja pisteyttää rinnakkaiset koneasemasijainnit tarjousvertailussa.

Lisäksi hankintapäätös on ollut virheellinen, koska siitä ja tarjousvertailusta ei ole käynyt ilmi, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin tarjouksille annetut pistemäärät ja niiden erot ovat perustuneet. Oikein suoritetussa tarjousvertailussa valittajan tarjous olisi saanut korkeammat pisteet laatuosion vertailuperusteen 4 osalta ja valittaja olisi siten voittanut tarjouskilpailun.

Vastine

Vaatimukset

Tammelan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen.

Perusteet

Markkinaoikeuden ei tule tutkia valitusta. Valittajan urakkahinta sisältäen asfalttipohjien teon on ollut 118.932 euroa. Näin ollen kokonaisurakkasumma mahdollisine lisätöineen ei ole tullut missään tapauksessa nousemaan yli kansallisen kynnysarvon. Hankintayksikkö on tehnyt tässä asiassa aikaisempien vuosien kilpailun puuttumisen vuoksi virhearvion varatessaan päällystysinvestointeihin määrärahaa vuodelle 2015. Kunnan taloustilanne ja säästötavoitteet huomioon ottaen kilpailun jälkeen säästyvää määrärahaa ei tulla käyttämään tarjouskilpailun ulkopuolisten alueiden päällystysten tekemiseen.

Hankintayksikkö on pyrkinyt tekemään hankinnan taloudellisesti ja tarkoituksenmukaisena kokonaisuutena, ympäristönäkökohdat huomioon ottaen. Tämä on tullut esille erityisesti laatuosion kohdassa 4, jossa on kiinnitetty huomiota asfalttiaseman sijaintiin, jotta massan kuljetuksesta ei aiheutuisi merkittävää ympäristöhaittaa ja asfalttimassa saataisiin muutenkin työmaalle mahdollisimman tasalaatuisena ja riittävän kuumana päällystystyön hyvän laadun takaamiseksi. Valittaja on pyrkinyt voittamaan tarjouskilpailun vääristelemällä pyydettyjä hintoja ja siirtämällä kustannuksia pohjatöihin, joita ei ollut tarjouspyynnössä erikseen mainittu. Valittajan tarjous on ollut hankintayksikön kannalta katsoen kokonaistaloudellisesti kallis eikä hankintasäännösten tarkoittamasta taloudellisuudesta ole ollut merkkiäkään.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että massa tehdään Forssan siirrettävällä asemalla. Toisaalla tarjouksessaan valittaja on ilmoittanut aseman sijaintipaikaksi Hämeenlinnan. Tarjousten mukaan kummallakin kahdella tarjouksen tehneellä urakoitsijalla on ollut Forssassa asfalttiasema sillä erotuksella, että toisella asemalla on tehty päällystemassaa ja toinen on vain sijainnut Forssassa. Olisi ollut väärin toiminnassa olevan asfalttiaseman omistajaa kohtaan ja vastoin rehellistä laatuarviointia valita valittaja urakoitsijaksi sillä perusteella, että asema on vain sijainnut Forssassa, mutta massa olisi tuotu muualta. Valittaja ei ole valituksessaankaan esittänyt, että Forssan asemalta kuluvana vuonna olisi toimitettu asfalttimassaa. Valittaja on myös virheellisesti väittänyt, ettei sen Forssassa sijaitsevan aseman pisteytystä ole tehty. Hankintapäätöksessä on todettu, ettei valittajan todellisuudessa ole ollut kannattavaa käynnistää Forssan asfalttiasemaa. Käynnistämisen epävarmuuden on myöntänyt myös valittajan edustaja, joka on todennut puhelinkeskustelun yhteydessä, että aseman käynnistäminen on riippunut valtiolta mahdollisesti saatavista urakoista. Tällainen valittajan lähes vailla todellisuuspohjaa oleva väite massan toimittamisesta Forssan asemalta ei voi olla sellainen syy, jonka hankintayksikön olisi pitänyt antaa vaikuttaa päätöstä tehdessään ja jonka johdosta hankintayksikön olisi pitänyt päätyä valitsemaan urakoitsijaksi valittaja.

Laatupisteytyksessä tarjoajat ovat saaneet referensseistä täydet pisteet, jos on ollut asfaltoinnista enemmän kuin yhden vuoden kokemus. Kummankin tarjoajan henkilöstöllä on ollut riittävä pätevyys. Voittaneen tarjoajan työmaista vastaava henkilö on ollut valittajan entinen pitkäaikainen työntekijä, eli hän on aiemmin tehnyt samoja töitä valittajan työmailla. Laatujärjestelmä- ja takuuosiosta kumpikin työlle neljän vuoden takuun antanut tarjoaja on saanut viisi pistettä.

Valittaja on saanut lisäksi sertifioidusta laatujärjestelmästä viisi pistettä ja voittanut tarjoaja sertifioimattomasta laatusuunnitelmasta kolme pistettä. Neljän vuoden takuuaika on ollut jo voittaneen tarjoajan työmaista vastaavan henkilön valittajalla työskentelyn aikainen käytäntö. Näin ollen tarjoajat ovat tarjousta tehdessään tienneet, mitä asioita on arvostettu.

CE-merkinnästä kumpikin tarjoaja on saanut viisi pistettä. Aseman sijainti on otettu huomioon siten, että lyhin matka on saanut viisi ja pisin matka nolla pistettä. Noin kymmenen kilometriä lyhyemmällä matkalla on saanut yhden pisteen. Tästä voittanut tarjoaja on saanut kymmenen pistettä ja valittaja kuusi pistettä.

Konekalusto on arvioitu kummankin tarjoajan osalta samanarvoiseksi, joten tästä kumpikin on saanut kymmenen pistettä.

Tarjousten vertailu on tehty syrjimättömästi, ja vertailuperusteet sekä -käytäntö ovat olleet tarjoajien tiedossa jo aikaisemmilta vuosilta.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on julkaissut kansallisen hankintailmoituksen, jossa on todettu hankinnan ylittävän julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 15 §:n mukaisen kynnysarvon. Myös hankintayksikön julkaisemassa korjausilmoituksessa on todettu kyseisen kynnysarvon ylittyvän. Hankintasäännösten perusteella on selvää, että tässä tapauksessa hankintalaki tulee sovellettavaksi. Hankintayksikön jälkikäteinen valitusprosessin aikana esittämä toteamus erehdyksestä hankinnan kokonaisarvon määrittelyssä ei ole riittävä peruste poistamaan markkinaoikeuden toimivaltaa asiassa.

Syrjimättömyyden osalta tarjouspyyntö on kokonaisuudessaan mahdollistanut paikallisen toimijan suosimisen hankintamenettelyssä. Laatuosion sisällä merkittävin painoarvo on ollut vertailuperusteella 4, jonka sisällä on arvioitu CE-merkintä ja koneaseman sijainti. Koska CE-merkintä on pakollinen kaikille toimijoille, vertailtavaksi on tässä kohdin jäänyt ainoastaan koneaseman sijainti. Kyseiselle vertailuperusteelle asetettu merkittävä painoarvo on antanut paikalliselle toimijalle huomattavan kilpailuedun.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana, koska kokonaisurakkasumma mahdollisine lisätöineen ei todellisuudessa ole ylittänyt kansallista kynnysarvoa.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden sanotussa pykälässä mainittujen hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa.

Hankintalain 15 §:n 3 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta rakennusurakoihin ja käyttöoikeusurakoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 150.000 euroa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Pykälän 5 momentin mukaan hankinnan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hankintayksikkö on 9.3.2015 julkaissut kysymyksessä olevaa rakennusurakkaa koskevan kansallisen hankintailmoituksen ja 1.4.2015 samaa rakennusurakkaa koskevan korjausilmoituksen. Hankintailmoituksissa on todettu, että hankinta ylittää hankintalain 15 §:n mukaisen kynnysarvon. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan kunnalla on ollut vuoden 2015 asfaltointitöihin varattuna yhteensä 154.850 euron määräraha, mikä on todettu myös hankintapäätöksessä. Edellä esitetyillä perusteilla hankinnan ennakoidun kokonaisarvon hankintailmoituksen julkaisuhetkellä voidaan katsoa olleen yli 150.000 euroa.

Kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvo on siten ylittänyt hankintalain 15 §:n 3 kohdan mukaisen rakennusurakan kynnysarvon. Näin ollen valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa ja markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan valituksen.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 115) on todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatetaan samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi on kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksikön tulee noudattaa ennalta ilmoitettuja vertailuperusteita. Hankintayksikkö voi harkita kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet, joiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja joiden on oltava objektiivisia ja taloudellisesti merkityksellisiä. Ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä tekijöitä ei tule käyttää tarjousten arvioinnissa.

Edelleen esitöissä on kyseisen säännöksen kohdalla (HE 50/2006 vp s. 116) todettu, että erityistä asiantuntemusta, ammattitaitoa ja henkilökohtaista palvelusuoritusta tai rakennustyötä edellyttävissä hankinnoissa voidaan tarjousten valinnassa ottaa huomioon hankinnan toteuttamiseen liittyvä palveluntarjoamisesta tai rakennustyön suorittamisesta vastaavan henkilöstön kelpoisuuden vähimmäisvaatimukset ylittävä laadunhallintajärjestelmä, pätevyys, kokemus ja ammattitaito. Siten hankintayksiköllä on mahdollisuus antaa tarjousten arvioinnissa esimerkiksi lisäpisteitä vähimmäisvaatimukset ylittävästä ammattitaidosta, kuten lisätutkinnosta, jolla on merkitystä palvelun suorittamiselle. Vähimmäisvaatimukset ylittävän kelpoisuuden huomioon ottaminen soveltuu käytännössä esimerkiksi tiettyä ammatillista pätevyyttä edellyttäviin suunnittelu-, kehitys-, tutkimus- ja koulutushankintoihin sekä sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankintoihin. Säännös soveltuu lisäksi erityistä ammattitaitoa edellyttäviin rakennushankkeisiin, kuten vaativia saneeraustöitä tai vanhoja työtapoja edellyttäviin hankkeisiin.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia asfaltointitöistä. Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteina ovat olleet hinta 60 prosentin painoarvolla ja laatu 40 prosentin painoarvolla. Laatu on edelleen jaettu viiteen eri osatekijään, joilla on ollut oma painoarvo laatuosan sisällä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa verojäämätodistus, ilmoitus eläkemaksuvelvoitteiden täyttämisestä ja luotettava selvitys verojen ennakonpidätystilitysten, sosiaaliturvamaksujen ja eläkemaksujen suorittamisesta, minkä lisäksi tarjoukseen on tullut liittää myös voimassa olevat ennakonperintä- ja arvonlisäverorekisteriote sekä selvitys mitä työehtosopimusta yrityksessä noudatetaan. Samassa yhteydessä on ilmoitettu, että tarjoajan on tullut liittää tarjoukseen myös tarpeellisiksi katsomansa tiedot muun muassa työn laadunvalvonnasta, mahdollisesta laatujärjestelmästä ja takuusta, minkä lisäksi on vaadittu todistus massojen CE-merkinnän varmennuksesta ja tieto massan kuljetusmatkasta Tammelan keskustaan.

Edelleen tarjouspyynnössä on todettu, että kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidaan hinnan (60 prosenttia) lisäksi muun muassa tarjoajan referenssien ja henkilökunnan kokemuksen (40 prosenttia) perusteella, ja että tarkemmat vertailuperusteet ovat liitteenä.

Tarjouspyynnön liitteen "Tarjousten vertailuperusteet" kohdassa "Soveltuvuuden arviointi" on ilmoitettu, että vertailun ensivaiheessa selvitetään tarjoajien lakisääteiset (muun muassa toiminnan luvanvaraisuus, rekisteröinnit, yhteiskunnallisten velvoitteiden suoritukset) edellytykset suoriutua tehtävästä tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukaisesti.

Edelleen kyseisen tarjouspyynnön liitteen kohdassa "Laatuosa (painoarvo 40 %)" on ilmoitettu seuraavaa:

"Soveltuvuuden toteutumisen jälkeen arvioidaan tarjouksia ja tarjoajia seuraavien laatukriteerien perusteella:

  1. Yhtiöreferenssit viimeaikaisista vastaavista kohteista (luettelo ja kuvaus kohteista). Referenssejä ja laatua voidaan arvioida myös mahdollisesti referenssikohteisiin tutustumisen ja näiden hankkeiden vastuunalaisten henkilöiden haastattelujen kautta. Vastaavat referenssitiedot huomioidaan myös mahdollisista aliurakoitsijoista. Lisäksi arvioidaan esitetty aikataulu ja kokemukset aikataulussa pysymisestä. Tämän osuuden painoarvo laatuosan sisällä on 5 %.
  2. Työhön osallistuvien vastuullisten henkilöiden koulutus ja henkilöreferenssit vastaavanlaisissa kohteissa. Vastaavat tiedot tarvitaan myös mahdollisten aliurakoitsijoiden henkilöstöstä. Työmaalla käytettävä kieli on suomi. Työhön osallistuvat muut henkilöstöresurssit kokemustietoineen, myös mahdollisten aliurakoitsijoiden. Tämän osuuden painoarvo laatuosan sisällä on 20 %. Työmaalla käytettävä kieli on suomi.
  3. Yhtiön sisäisen laatujärjestelmän kuvaus ja sen kattavuus sekä laadunvarmistuksen kuvaus (myös mahdollisten aliurakoitsijoiden). Työlle annettava takuu. Tämän osuuden painoarvo laatuosan sisällä on 20 %.
  4. Massojen CE-merkinnän varmennuspäätös ja koneaseman sijainti. Tämän osuuden painoarvo laatuosan sisällä on 45 %.
  5. Työhön asetettava konekalusto (tähän kohteeseen soveltuvan kaluston luettelo, mukana myös mahdollisten aliurakoitsijoiden kalusto). Tämän osuuden painoarvo laatuosan sisällä on 10 %."

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely on kaksivaiheinen niin, että hankintayksikkö arvioi ensi vaiheessa tarjoajien soveltuvuuden eli sen, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Tämän jälkeen arvioidaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus, minkä jälkeen tehdään tarjousten vertailu niiden tarjoajien, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta, tekemien tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kesken.

Hankintamenettelyn vaiheittaisuus on otettava huomioon jo tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on selvästi yksilöitävä, miltä osin tarjoajilta ja tarjouksilta edellytettyjä ominaisuuksia ja seikkoja on tarkoitus käyttää tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa. Tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja ei lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailuperusteina. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yksilöimätön referenssiluetteloiden käyttö vertailuperusteena ei ole sallittua.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä.

Sinänsä kansallisissa hankinnoissa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää kokemusta ja ammattitaitoa voidaan käyttää vertailuperusteina, jos nimettyjen henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on hankinnan kannalta erityinen merkitys. Teknisen ja ammatillisen pätevyyden osalta hankintayksiköt voivat asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankinnan toteuttamiseksi asianmukaisesti. Toisaalta sopimuksen toteuttamiseen osoitetun henkilöstön pätevyys ja kokemus voivat vaikuttaa sopimuksen toteutuksen laatuun. Keskeistä tässä suhteessa on, että hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä selvästi yksilöidään, miltä osin tarjoajilta edellytettyjä ominaisuuksia ja pyydettyjä selvityksiä on tarkoitus käyttää tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa.

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on arvioinut tarjousten vertailussa sellaisia tekijöitä, jotka olisi tullut ottaa huomioon tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntö on ollut tulkinnanvarainen sen suhteen, miltä osin hankintayksikön tarkoituksena on ollut arvioida tarjoajien soveltuvuutta ja miltä osin vertailla tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta. Tarjouspyynnön liitteessä on tarjoajien soveltuvuuden osalta edellytetty toimittamaan todistukset ja selvitykset tarjoajien lakisääteisten velvoitteiden suorittamisesta. Tarjouspyynnössä on tässä yhteydessä ilmoitettu edellytettävän selvityksiä myös työn laadunvalvonnasta, mahdollisesta laatujärjestelmästä ja takuusta, sekä lisäksi asfalttimassojen CE merkinnän varmennuksesta ja massan kuljetusmatkaa koskevasta tiedosta. Edellä mainittuja seikkoja on edelleen tarjouspyynnön liitteessä laatuosan yhteydessä ilmoitettu käytettävän tarjousten arvioinnin perusteena soveltuvuusarvioinnin jälkeen. Hankintayksikkö ei siten ole tarjouspyyntöasiakirjoissaan tehnyt eroa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten vertailuun liittyvien seikkojen välillä eikä ottanut julkisia hankintoja koskevissa oikeusohjeissa edellytetyllä tavalla huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuutta.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että laatua koskevan vertailuperusteen osatekijöinä muun ohella käytettäväksi ilmoitetut tarjoajien yhtiö- ja henkilöreferenssit, henkilöstön koulutus, yhtiön sisäinen laatujärjestelmä ja laadunvarmistus sekä kalusto ovat lähtökohtaisesti seikkoja, joiden perusteella arvioidaan, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Kyseiset seikat liittyvät näin ollen pikemminkin tarjoajan soveltuvuuden arviointiin kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuun. Niin ikään asfalttimassojen CE-merkinnän osalta on ollut kyse tarjoajien soveltuvuuteen eikä tarjousten laadulliseen paremmuuteen liittyvästä seikasta, joka ei siten ole ollut omiaan selvittämään sitä, mikä tarjouksista on hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin.

Vaikka katsottaisiin, että kysymys on ollut hankinnasta, jossa rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys ja jossa sinänsä voitaisiin käyttää vertailuperusteina hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa, ei tarjouspyynnössä kuitenkaan ole ilmoitettu, mitä vähimmäisvaatimukset referenssien ja koulutuksen osalta ovat olleet. Näin ollen tarjoajat eivät ole tarjouksia antaessaan tienneet, millä seikoilla on merkitystä tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja millä seikoilla tarjousten keskinäisen paremmuuden vertailussa.

Valittaja on myös esittänyt, että tarjouspyynnössä ilmoitetut vertailuperusteet ovat olleet yksilöimättömiä ja epätäsmällisiä.

Tältä osin markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyyntöaineistossa ole tarkemmin yksilöity, mitä vertailuperusteiden kohdilla "esitetty aikataulu ja kokemukset aikataulussa pysymisestä", "työlle annettava takuu" ja "koneaseman sijainti" on tarkoitettu ja mitä seikkoja hankintayksikkö tulee tältä osin arvioimaan ja pisteyttämään. Kyseiset vertailuperusteet ovat olleet niin yleisiä ja yksilöimättömiä, etteivät tarjoajat ole niiden perusteella voineet riittävällä tavalla ennakoida, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee kunkin vertailuperusteen osalta ottamaan huomioon tarjousten vertailussa. Vertailuperusteiden yksilöimättömyys on ollut myös omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa.

Tarjouspyyntö ei edellä mainitut seikat huomioon ottaen ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 24.6.2015. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjoajien ja tarjousten arviointiin sekä tarjousten vertailuun vaikuttavien seikkojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjouksia tullaan arvioimaan ja mihin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole jälkikäteen riittävän luotettavasti todettavissa, että Lemminkäinen Infra Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Lemminkäinen Infra Oy:n hyvitysmaksua koskeva vaatimus on edellä lausutun perusteella hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Tammelan kunnan korvaamaan Lemminkäinen Infra Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.075 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Nina Korjus ja Hannamaria Nurminen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.