MAO: 683/15

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö tai Kela) on ilmoittanut 18.11.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta vaikeavammaisten avoterapiapalveluiden eli fysio-, allas- ja lymfaterapian lisähankinnasta sopimuskaudelle 1.2.2015–31.12.2018.

Kansaneläkelaitoksen Lapin vakuutuspiiri on 22.12.2014 tekemillään hankintapäätöksillä sulkenut valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista fysioterapian ja lymfaterapian osalta sekä valinnut toimittajat puitejärjestelyyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 850.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Hankintayksikkö on tehnyt ilmoituksensa mukaan valittujen palveluntuottajien kanssa väliaikaisen sopimuksen, joka purkautuu, jos markkinaoikeus tai korkein hallinto-oikeus kumoaa hankintapäätöksen.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

I Diaarinumero 2015/16

Valitus

Vaatimukset

KIIFYS OY Kiimingin Fysioterapia on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin valittajan tarjous fysioterapiasta on suljettu tarjouskilpailusta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.643,65 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksessa on tullut antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 7.1.2015. Valittaja on toimittanut vaaditun selvityksen, ja sillä on ollut edellytykset palvelun tuottamiseksi 7.1.2015. Valittaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä 9.12.2014 allekirjoitetun vuokrasopimuksen. Sillä, että vuokrasopimuksen sopimuskausi on alkanut 1.2.2015, ei ole ollut merkitystä tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun kannalta. Tilat ovat olleet riittävissä määrin valittajan käytössä jo joulukuussa 2014. Tiloihin on tehty aluehallintoviraston tarkastus 29.12.2014, jolloin ne on todettu niiden käyttötarkoitukseen soveltuviksi. Tiloista on lisäksi allekirjoitettu 5.1.2015 avainten luovutussopimus, jonka mukaan avaimet on luovutettu valittajalle 5.1.2015 ilman rajoituksia. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjoajalta lisätietoja tiloihin liittyen.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettely on ollut hankintasäännösten mukaista. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikön on palvelun luonteesta johtuen täytynyt varmistua siitä, että hankintasopimukset pystytään tekemään hyvissä ajoin ennen sopimuskauden alkua. Tästä syystä hankintayksikkö on edellyttänyt, että hankinnan ehtojen tulee täyttyä viimeistään 7.1.2015. Hankintayksikkö ei ole tarjoajan toimittaman puutteellisen selvityksen perusteella voinut varmistua siitä, että hankinnan ehdot täyttyvät 7.1.2015 mennessä. Hankintayksikkö ei ole voinut antaa valittajalle mahdollisuutta täydentää tarjoustaan, sillä tämä olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun.

Kuultavien lausunnot

M-Training turvakoulutus Ky, Tunturi-Lapin kuntoutus Oy, A, B, C, Rovaniemen Fysio- ja Lääkäripalvelu ACL Oy ja D eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta antaa lausunto.

Vastaselitys

KIIFYS OY Kiimingin Fysioterapia on antanut vastaselityksen.

II Diaarinumero 2015/19

Valitus

Vaatimukset

KIIFYS OY Kiimingin Fysioterapia on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin valittajan tarjous lymfaterapiasta on suljettu tarjouskilpailusta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.643,65 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on perustellut vaatimuksiaan samansisältöisesti kuin asiassa dnro 2015/16.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan samansisältöisesti kuin asiassa dnro 2015/16.

Kuultavien lausunnot

Terameri Kuntoutus Oy tai Polarfysio Ky eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta antaa lausunto.

Vastaselitys

KIIFYS OY Kiimingin Fysioterapia on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Hankinnan kohteena ovat EU-kynnysarvon ylittävät julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B luetellut toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluvat palvelut.

Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin on sovellettava muun ohella, mitä 46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Kansaneläkelaitoksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista annetun lain mukaisten vaikeavammaisten lääkinnällisten avoterapioiden eli fysio-, allas- ja lymfaterapian tuottamiseksi ajalle 1.2.2015–31.12.2018.

Tarjouspyynnön mukaan kuntoutuspalvelut ostetaan puitejärjestelyyn hyväksytyiltä palveluntuottajilta Kelan kuntoutusasiakkaan tekemän oman valinnan perusteella.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjoajan soveltuvuutta ja palvelua koskevat ehdottomat vaatimukset ja tarjoukseen liitettävät selvitykset. Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on ilmoitettu seuraavaa:

"Tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty, tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta.

– –

Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. AVI:n toimilupa ja vakuutukset), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 7.1.2015 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä."

Tarjouspyynnön kohdassa 2.2 "Toimipisteet" on muun ohella ilmoitettu, että tarjous annetaan jokaisesta toimipisteestä erikseen, ja että toimipiste voi olla oma tai vuokrattu. Vuokrattu tila tarkoittaa sitä, että tiloista maksetaan alueen mukaista käypää vuokraa ja tiloista on voimassa oleva vuokrasopimus.

Tarjouspyynnön ja sen liitteenä olevan lomakkeen KU 136 "Koontilomake" mukaan palveluntuottaja on voinut antaa tarjouksen myös ilman toimitiloja.

Tarjouspyynnön liitteenä olevalla lomakkeella KU 115 "Selvitys tiloista, laitteista, välineistä ja terapian toteuttamisesta" tarjoajan on tullut ilmoittaa muun ohella kunkin terapiamuodon käytössä olevat pinta-alat.

Hankintayksikkö on perustellut valittajan tarjousten sulkemista fysio- ja lymfaterapiaa koskevista tarjouskilpailuista seuraavasti:

"Tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnön mukaan kaikkien palvelun tuottamisen edellytykset tulee toteutua viimeistään 7.1.2015. Olette liittänyt tarjoukseenne vuokrasopimuksen avoterapiatiloista 1.2.2015 alkaen. Tarjouksenne on hylätty, koska hankinnan ehdot eivät toteudu määräaikaan mennessä."

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä. Hankintayksiköllä ei siten ole ollut velvollisuutta pyytää tarjoajia täydentämään tai täsmentämään toimittamiaan selvityksiä tai asiakirjoja.

Tarjouspyynnössä tarjoajia ei ole pyydetty toimittamaan vuokrasopimusta tai muutakaan selvitystä toimitiloistaan. Tarjouspyynnössä on kuitenkin edellytetty tarjoajia toimittamaan kirjallinen luotettava selvitys hankinnan ehtojen täyttymisestä 7.1.2015 mennessä, jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle fysioterapiaa ja lymfaterapiaa koskevat tarjouksensa koontilomakkeella KU 136, jonka liitteinä ovat olleet muun ohella lomake KU 115 "Selvitys tiloista, laitteista, välineistä ja terapian toteuttamisesta", lomake 125 "Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot" ja selvitys laitoslupahakemuksen lähettämisestä aluehallintovirastolle. Lisäksi valittaja on liittänyt tarjouksiinsa toimitilojaan koskevan 9.12.2014 tehdyn vuokrasopimuksen, joka on tarjousten liitteinä toimitetuilla koontilomakkeilla merkitty lomakkeen kohtaan "Luotettavat selvitykset" sekä huoneiston pohjapiirroksen. Mainitusta vuokrasopimuksesta käy ilmi, että Pudasjärvellä sijaitsevat toimitilat ovat valittajan hallinnassa hankintakauden alkaessa 1.2.2015.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta voida edellyttää, että sillä täytyisi jo tarjouksentekohetkellä olla käytettävissään esimerkiksi toiminnan harjoittamista varten tarpeelliset luvat tai muut hankinnan toteuttamisessa tarpeelliset resurssit. Riittävää on, että tarjoaja on osoittanut hankintayksikölle luotettavalla todennäköisyydellä, että sillä on sopimuksen täyttämisen alkaessa siihen edellytykset. Toisaalta hankinnan laatu tai muu syy voi olla perusteena sille, että hankintayksikkö voi edellyttää hankinnan toteuttamiseen vaadittavien voimavarojen olevan tarjoajan käytettävissä jo ennen sopimuskauden alkua.

Hankintayksikkö on vastineessaan esittänyt, että tarjouskilpailun kohteena olevan palvelun luonne huomioiden on ollut välttämätöntä, että hankintasopimukset pystytään tekemään hyvissä ajoin ennen sopimuskauden alkua. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan esittänyt sellaisia hankinnan luonteeseen tai laatuun liittyviä konkreettisia syitä tai seikkoja, joiden perusteella puitejärjestelyyn hyväksyttäviltä tarjoajilta on ollut tarpeen edellyttää toimitilojen hallintaa jo kolme viikkoa ennen sopimuskauden alkamista.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on tarjoukseensa liittämällä selvityksellä osoittanut, että sillä on käytössään toimitilat 1.2.2015, eli sopimuskauden alusta alkaen, mitä on pidettävä edellä mainittu huomioon ottaen riittävänä. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan fysioterapiasta ja lymfaterapiasta antamat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöksiä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa vaikeavammaisten lääkinnällisten avoterapioiden tuottamista koskevat fysioterapia- ja lymfaterapiahankinnat kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi fysioterapia- ja lymfaterapiapalvelujen osalta valittajan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden ja tekee uudet perustellut hankintapäätökset ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittajalla ei ilmoituksensa mukaan ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Lapin vakuutuspiirin 22.12.2014 tekemät fysioterapiaa ja lymfaterapiaa koskevat hankintapäätökset niiltä osin kuin KIIFYS OY Kiimingin Fysioterapian tarjoukset on suljettu tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta edellä mainituilta osin tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön kummankin osalta nyt erikseen asetetun 85.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan KIIFYS OY Kiimingin Fysioterapian oikeudenkäyntikulut 3.287,30 eurolla viivästyskorkoineen (dnrot 2015/16 ja 2015/19). Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta (dnrot 2015/16 ja 2015/19).

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.