MAO:670/15

ASIAN TAUSTA

Lapin Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 25.2.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta ERCP-tähystimien ja välineistön hankinnasta 31.12.2016 asti sekä mahdolliselle optiokaudelle 1.1.2017–30.6.2018.

Lapin Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän sairaanhoitopiirin johtaja on 27.3.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 45/2015 valinnut Olympus Finland Oy:n tarjouksen. Hankintayksikkö ei ole ottanut tarjousten vertailussa huomioon Boston Scientific Nordic Ab:n sille toimittamaa osatarjousta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 180.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Boston Scientific Nordic Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.555 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnassa ei ole käytetty hyväksi olemassa olevia kilpailumahdollisuuksia hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Hankintayksikön laatima tarjouspyyntö ERCP-laitteiden ja niiden kanssa käytettävien tarvikkeiden hankinnasta on laadittu syrjiväksi siten, että se on suosinut perusteettomasti yhtä tarjoajaa ja sulkenut muut tarjoajat tarjouskilpailun ulkopuolelle. Koska tarjouspyyntö on ollut syrjivä, ovat hankintamenettely ja asiassa tehty hankintapäätös hankintasäännösten vastaisia.

Kyseessä on ollut tarjouspyyntö, jossa on pyydetty tarjousta laitteista sekä niihin liittyvistä tarvikkeista. Laitteita ja tarvikkeita on tullut tarjota noin kolmen vuoden hankintakaudelle kiinteällä toimenpidekohtaisella hinnalla. Laitteiden on tullut olla yhteensopivia hankintayksiköllä jo olevien Olympus-merkkisten laitteiden kanssa. Osatarjoukset ovat olleet kiellettyjä.

Vain voittanut tarjoaja on pystynyt tarjoamaan laitteita, jotka ovat yhteensopivia hankintayksiköllä jo olevien Olympus-merkkisten laitteiden kanssa. Sen sijaan useampi tarjoaja, mukaan lukien valittaja, olisi pystynyt tarjoamaan tarvikkeita, jotka ovat yleisen standardin mukaisia ja yhteensopivia Olympus-merkkisten laitteiden kanssa.

Yhdistäessään laitteet ja tarvikkeet samaan tarjouspyyntöön hankintayksikkö on perusteetta sitonut yhteen eri tavarahankinnat siten, että se ei ole käyttänyt hyväksi olemassa olevia kilpailumahdollisuuksia. Menettely on ollut hankintasäännösten vastaista.

Lisäksi osatarjoukset on kielletty tarjouspyynnössä perusteettomasti. Tällainen toiminta on ollut syrjivää ja kilpailua rajoittavaa.

Vastine

Vaatimukset

Lapin Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia laitteista (ERCP-välineistö) ja niiden käytössä tarvittavista tarvikkeista käyttökorvausperiaatteella eli hintaan on tullut sisältyä laitteiden ja tarvikkeiden käyttö sekä laitehuollot hankittavien ja olemassa olevien laitteiden osalta sopimuskauden aikana. Hankintayksiköllä on käytössään Olympus-merkkisiä laitteita ja hankintayksikkö on edellyttänyt, että hankittavat laitteet ja tarvikkeet ovat yhteensopivia niiden kanssa.

Hankintayksikkö on saanut hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen valittajalta yhteydenoton, jossa valittaja on pyytänyt hankintayksikköä muuttamaan tarjouspyyntöä siten, että tarvikkeiden osalta olisi sallittu osatarjouksen antaminen. Hankintayksikkö on antanut valittajalle vastineen ja kieltäytynyt esitetystä pyynnöstä. Sittemmin valittaja on antanut hankintayksikölle tarjouksen sähköpostilla tarjouspyynnössä pyydettyjen tarvikkeiden osalta.

Valittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti, sillä se ei ole antanut tarjoustaan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla Tarjouspalvelu.fi -toimittajaportaalin kautta.

Osatarjouksia ei ole sallittu tarvikkeiden osalta, koska muiden laitevalmistajien tarvikkeet eivät ole yhteensopivia kaikkien hankintayksikön käytössä olevien laitteiden kanssa. Erityisesti tämä on koskenut tarjouspyynnössä määriteltyä v-systeemiä, joka on tutkimuksissa käytettävien ohjausvaijereiden lukitusmekanismi. Valittaja ei ole tarjonnut tarjouspyynnössä määriteltyjä v-systeemin mukaisia tarvikkeita.

Osatarjouksia ei ole voitu hyväksyä myöskään sen takia, että laitetoimittajat eivät ota kokonaisvastuuta laitteiden virheettömästä toiminnasta ja huollosta, jos laitteissa käytetään muiden valmistajien tarvikkeita.

Hankintasäännösten perusteella hankintayksiköllä on oikeus päättää hankittavan tavaran sisällöstä, laajuudesta ja laadusta. Hankintasäännökset eivät edellytä, että osatarjouksia tulisi hyväksyä.

Kuultavan lausunto

Olympus Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.822 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintamenettely on ollut hankintasäännösten mukainen. Valittajan esittämät väitteet ovat perusteettomia. Hankinta on toteutettu hankintayksikön hankintatarpeesta lähtien, eikä tarjouspyynnössä ole ollut ehtoja, jotka olisivat vaarantaneet tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Valittaja ei ole perustellut, miten hankintayksikkö olisi keinotekoisesti yhdistellyt hankintoja. Hankintayksikkö ei ole näin toiminut. Hankintayksiköllä on oikeus edellyttää hankittavien laitteiden yhteensopivuutta olemassa olevien laitteiden kanssa.

Hankintasäännöksissä ei edellytetä osatarjousten sallimista. Päinvastoin niissä lähdetään siitä, että mikäli osatarjouksia ei erikseen sallita, niitä ei saa hyväksyä. Osatarjousten kieltäminen on ollut kyseessä olevassa hankinnassa perusteltua, sillä tarjouspyynnössä edellytettyjen laitteiden ja tarvikkeiden käyttö on kiinteässä yhteydessä toisiinsa. Tarjoajilla olisi myös ollut mahdollisuus tarjota ryhmittymänä taikka käyttää alihankkijoita. Osatarjousten kieltäminen ei siten ole ollut syrjivää.

ERCP on lääketieteellinen sappi- ja haimateiden kuvantamismenetelmä, joka suoritetaan tähystyksen avulla. Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjousta tässä menetelmässä käytettävistä laitteista ja tarvikkeista. Laitteet ovat erittäin kovassa rasituksessa ja vahingoittuvat usein käytössä. Tämän vuoksi sairaalat ovat laajasti päätyneet mieluummin vuokraamaan palvelukonseptilla kyseiset laitteet ja tarvikkeet kuin hankkimaan ne itse. Palvelukonseptiin sisältyy laitteiston ylläpitäminen, huoltaminen, lainalaitetoiminta ja koulutus. Laitteet omistavan toimittajan kannalta on tärkeää, että laitteissa käytetään sen hyväksymiä ja yhteensopivaksi toteamia tarvikkeita, jotta toimittaja voi taata laitteiden ylläpidon ja huollon sopimuksen mukaisesti. Hankintayksikön kannalta olisi epätarkoituksenmukaista hankkia eri laitteita eri toimittajilta, koska tällöin laitehuoltoon, lainalaitetoimintaan ja koulutukseenkin tulisi käyttää eri toimijoita. Hankinta muodostaa tarkoituksenmukaisen ja hankintayksikön tarvetta vastaavan kokonaisuuden, eikä se ole kohtuuttoman laaja.

Valittaja ei ole lähettänyt tarjoustaan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla Tarjouspalvelu.fi -toimittajaportaalin kautta, minkä lisäksi kyseessä on ollut kielletty osatarjous. Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus hylätä valittajan tarjous.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ohjannut perusteetta tarvikkeiden valinnan suoraan Olympus-merkkisiin tuotteisiin. Valittajan tarvikkeet ovat yhteensopivia Olympus-merkkisten laitteiden kanssa, eikä tässä käytössä ole ollut ongelmia.

Hankittavilta tarvikkeilta ei ole tarjouspyynnössä edellytetty v-systeemin mukaisuutta, mutta valittajan tarvikkeet ovat yhteensopivia v-systeemin kanssa.

Tarjouspyyntö on rajoittanut kilpailua, sillä käytännössä vain voittanut tarjoaja on voinut tarjota sen laitteiden kanssa yhteensopivia laitteita. Laitteet voidaan hankkia käyttökorvausperiaatteella, vaikka tarvikkeet hankittaisiin muilta toimijoilta. Laitteiden kanssa yhteensopivia tarvikkeita voi tarjota useampi tarjoaja. Kun nämä kaksi hankittavaa kohdetta on yhdistetty, on tarjoajien määrä supistunut käytännössä voittaneeseen tarjoajaan. Tällöin hankinnassa ei ole käytetty hyväksi olemassa olevia kilpailumahdollisuuksia hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Toiminta on tältä osin ollut syrjivää.

Muut kirjelmät

Olympus Finland Oy on esittänyt, että vuokrattavien laitteiden toimittajalle on ensiarvoisen tärkeää, että sen omistamassa laitteistossa käytetään vain sen hyväksymiä ja yhteensopiviksi toteamia tarvikkeita, jotta toimittaja voi taata hankintayksikölle laitteiden ylläpidon ja huollon sopimuksen mukaisesti. Vastaava edellytys ei koske tilanteita, joissa hankintayksikkö on ostanut laitteet itselleen ja ostaa erikseen niissä käytettävät tarvikkeet. Näin ollen valittajan esiintuomaa laitteiden ja tarvikkeiden yhteensopivuutta tulee tarkastella eri lähtökohdista laitteiden vuokraus- ja ostotilanteissa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan hankintalain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinta on koskenut ERCP-tähystimien ja välineistön hankkimista käyttökorvausperiaatteella hankintayksikön käyttöön. Hankinnan kohteena ollut välineistö ja siihen kuuluvat laitteet ja kulutustarvikkeet on yksilöity tarkemmin tarjouspyyntöasiakirjoissa. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että ERCP-välineistön tulee sisältää kaksi videoduodenoskooppia ja yksi diatermialaite, joiden tulee olla yhteensopivia hankintayksikön käytössä jo olevien Olympus-merkkisten keskusyksikön ja skooppien kanssa. Lisäksi hankinnan kohteena ovat olleet tarjouspyynnössä luetellut ERCP-toimenpiteiden kulutustarvikkeet. Tarjouspyynnössä on kielletty osatarjousten tekeminen.

Valittaja on valituksessaan esittänyt, että hankintayksikön laatima tarjouspyyntö on ollut voittanutta tarjoajaa, eli Olympus Finland Oy:tä, suosiva sekä valittajaa ja muita tarjoajia syrjivä, koska tarjouspyyntö ei ole mahdollistanut osatarjousten tekemistä tarjouspyynnössä mainittujen tarvikkeiden osalta. Tarjouspyyntö on valittajan mukaan laadittu siten, että se on ohjannut myös ERCP-laitteiden käytössä tarvittavien tarvikkeiden hankinnan perusteettomasti Olympus-merkkisiin tuotteisiin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankinnan kohteen ja kilpailutettavien kokonaisuuksien määrittelemisessä laaja harkintavalta. Tarjouspyyntöä ei saa kuitenkaan laatia hankinnan kohdetta koskevien määrittelyjen osalta mahdollisia tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti tai siten, että kilpailun syntyminen estyisi.

Hankintayksikön mukaan se ei ole sallinut kyseessä olevassa hankinnassa osatarjouksia, koska muiden laitevalmistajien tarvikkeet eivät ole yhteensopivia kaikkien hankintayksikön käytössä olevien Olympus-merkkisten laitteiden kanssa. Hankintayksikkö on viitannut tältä osin erityisesti niin sanottuun v-systeemiin (tutkimuksissa käytettävien ohjainvaijereiden lukitusmekanismi). Lisäksi hankintayksikkö on viitannut osatarjousten kieltämisen perusteena siihen, että laitetoimittajat eivät ota kokonaisvastuuta laitteiden virheettömästä toiminnasta ja huollosta, jos laitteissa käytetään muiden valmistajien tarvikkeita. Tarjouskilpailun voittanut Olympus Finland Oy on tuonut puolestaan asiassa esille muun ohella sen, että vuokrattavien laitteiden toimittajalle on tärkeää, että sen omistamassa laitteistossa käytetään vain sen itsensä hyväksymiä ja yhteensopiviksi toteamia tarvikkeita, jotta toimittaja voi taata hankintayksikölle laitteiden ylläpidon ja huollon sopimuksen mukaisesti. Vastaava edellytys ei voittaneen tarjoajan mukaan koske tilannetta, jossa hankintayksikkö ostaa laitteet itselleen ja ostaa niissä erikseen käytettävät tarvikkeet.

Valittajan markkinaoikeudessa esittämän mukaan sen tarvikkeet ovat yhteensopivia Olympus-merkkisten laitteiden kanssa myös edellä mainitun niin sanotun v-systeemin osalta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että useammat muutkin toimittajat olisivat voineet tarjota hankintayksikölle tarjouspyynnön kohteena olleita ERCP-toimenpiteiden kulutustarvikkeita, jotka ovat yhteensopivia Olympus-merkkisten laitteiden kanssa.

Hankintayksikkö on saanut nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa tarjouspyynnön mukaista hankintakokonaisuutta koskeneen tarjouksen ainoastaan yhdeltä tarjoajalta, eli tarjouskilpailun voittaneelta Olympus Finland Oy:ltä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön tarjouspyynnössään käyttämä osatarjoukset kieltävä ehto on johtanut siihen, että käytännössä vain tarjouskilpailun voittanut Olympus Finland Oy on pystynyt tarjoamaan hankinnan kohteen mukaista kokonaisuutta. Osaltaan osoituksena sanotusta voidaan pitää sitä, että hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla saanut tarjouksen vain Olympus Finland Oy:ltä. Tarjouspyynnön on osatarjousten mahdollistamista koskevilta osin katsottava laaditun näin ollen siten, että se on tosiasiallisesti estänyt olemassa olevien kilpailumahdollisuuksien hyödyntämisen. Hankintayksikön ei siten ole katsottava turvanneen hankintalain 1 §:n 2 momentista ja 2 §:n 1 momentista ilmenevän kilpailuolosuhteiden hyödyntämisen vaatimusten täyttämistä riittävällä tavalla. Sen, että hankinta käsillä olevassa tapauksessa on toteutettu laitteet vuokraamalla eikä ostamalla, ei ole osoitettu antavan aihetta arvioida hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuutta kysymyksessä olevassa tapauksessa toisin.

Edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikkö on menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Lapin Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa ERCP-tähystimien ja välineistön hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä kuultava saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lapin Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 27.3.2015 tekemän hankintapäätöksen § 45/2015. Markkinaoikeus kieltää Lapin Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Lapin Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Boston Scientific Nordic Ab:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Olympus Finland Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.