MAO:783/15

ASIAN TAUSTA

Orimattilan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.12.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta palveluliikennehankinnasta ajalle 1.3.2015–31.12.2016 ja mahdolliselle yhden vuoden optiokaudelle.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ilman optiokautta on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 150.000–200.000 euroa.

Orimattilan kaupunginhallitus on 9.2.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 44 muun ohella sulkenut Krantec Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Liikenne Lampola Oy:n tarjouksen.

Orimattilan kaupunginhallitus on 16.3.2015 tekemällään päätöksellä § 94 hylännyt valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus on tänään antamallaan toisella päätöksellä päätösnumero 782/15 (dnro 2015/124) ratkaissut Bussipalvelu M. Nieminen Oy:n ja TN Liikenne Oy:n valituksen samasta Orimattilan kaupunginhallituksen 9.2.2015 tekemästä päätöksestä § 44.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Krantec Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 17.440 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.550 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta PSA-liikenteen harjoittamiseen oikeuttavan luvan puuttumisen vuoksi.

Hankintayksikkö ei voi edellyttää, että tarjoajalla olisi jo tarjouksentekohetkellä tarpeelliset luvat. Riittävänä on pidetty, että tarjoaja on osoittanut hankintayksikölle luotettavalla todennäköisyydellä, että sillä sopimuksen täyttämisen alkaessa on tarvittavat luvat.

Valittaja on tarjouksessaan sitoutunut täyttämään tarjouspyynnön ehdot. Hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana tiedustellut valittajalta, onko tällä tarjouspyynnössä edellytettyä PSA-liikennelupaa. Valittaja on ilmoittanut, ettei sillä vielä ole lupaa. Lisäksi valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle varmistaneensa saavansa luvan 1-2 viikossa sen hakemisesta. Valittajalla on tarjouksen tekohetkellä ollut tavaraliikenteen kuljetuslupa, jonka saamisen edellytykset ovat samat kuin PSA-liikenneluvan. Myös tämä on osoittanut, että valittaja tulee luvan saamaan. Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajalta lisäselvitystä ennen valittajan sulkemista tarjouskilpailusta, jos hankintayksikkö on arvioinut, ettei valittaja tule saamaan lupaa.

Asiassa mahdollisesti määrättävistä ensisijaisista oikeussuojakeinoista voi olla sopimuskauden lyhyydestä johtuen valittajalle enemmän haittaa kuin hyötyä, jos asian käsittely markkinaoikeudessa kestää kauan. Tässä tilanteessa hankintayksikkö tulee velvoittaa suorittamaan ensisijaisten oikeussuojakeinojen sijasta hyvitysmaksua.

Vastine

Vaatimukset

Orimattilan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.780 euroa viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajalle asetettuja vaatimuksia. Tarjouspyynnön liitteen 2 kohdan 1 mukaan tarjoajalla on tullut tarjousta jättäessään olla PSA-liikennelupa. Valittaja on ilmoittanut toimittavansa luvan, mikäli pääsee jatkoneuvotteluihin. Hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana erikseen tiedustellut lupaa. Valittaja on vastannut, ettei lupaa vielä ole ollut, koska sopimuksen saamisesta ei ole ollut varmuutta, mutta luvan saaminen on kuitenkin etukäteen varmistettu ja valittaja saa luvan 1-2 viikossa sen hakemisesta.

Valittaja ei ole pystynyt luotettavalla tavalla tarjouksessaan tai myöhemmin lisäselvityksellään osoittamaan, että sillä olisi lupa hankintasopimusta tehtäessä. Pelkkää valittajan ilmoitusta ei voida pitää luotettavana selvityksenä siitä, että tämä tulee saamaan luvan sopimuskauden alkuun mennessä, koska luvan myöntäminen riippuu kolmannen osapuolen harkinnasta. Valittaja ei ole esittänyt mainitun kolmannen osapuolen sitoutumista luvan myöntämiseen.

Hankintayksikön velvoittamiselle suorittamaan hyvitysmaksua ei ole perusteita, koska hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut virhettä. Lisäksi hankintasopimusta ei ole tehty eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Valittajan vaatimus onkin käytännössä vahingonkorvausvaatimus, jonka tutkiminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Kuultavan lausunto

Liikenne Lampola Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se on riittävällä todennäköisyydellä osoittanut, että tarjouspyynnön vaatimus luvasta täyttyy sopimuskauden alkaessa. Valittaja on ensinnäkin tarjouksen nimenomaisella ehdolla sitoutunut täyttämään tarjouspyynnössä asetetut ehdot. Hankintayksikkö itse on avannut mahdollisuuden lisäselvityksen toimittamiseen. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle, että luvan saaminen on etukäteen varmistettu. Käytännössä viranomaiset eivät anna kirjallisia sitoumuksia siitä, että haettu lupa tullaan myöntämään. Lupa on myönnetty 1.4.2015.

Hyvitysmaksuvaatimuksessa ei ole kyse vahingon korvaamisesta.

Muut kirjelmät

Orimattilan kaupunki on antanut lisäkirjelmiä, joissa se on muun ohella esittänyt, että valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on kohtuuton ottaen huomioon omana työnä laadittu lyhyt valitus.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asiassa on ratkaistava, onko hankintayksiköllä ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta PSA-liikenteen harjoittamiseen oikeuttavan luvan puuttumisen vuoksi.

Oikeusohjeet

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan sopimuskausi on 30.3.2015–31.12.2016, jonka jälkeen on mahdollisuus yhden vuoden optioon. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ilman optiokautta on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 150.000–200.00 euroa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kyseessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää siten julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon. Hankinnan kohteena oleva palveluliikennehankinta kuuluu hankintalain liitteen A ensisijaisiin palveluhankintoihin. Julkisista hankinnoista annetun lain 21 §:n 1 momentin mukaan edellä mainittuihin palveluihin tulevat sovellettaviksi hankintalain säännökset lukuun ottamatta 9 luvun säännöksiä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin viimeisen virkkeen mukaan ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja.

Asian arviointi

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouskilpailun olevan avoin kaikille, joilla on oikeus PSA-liikenteen harjoittamiseen. Tarjouspyynnön mukaan PSA-liikenteellä tarkoitetaan joukkoliikenneluvan tai taksiluvan perusteella harjoitettavaa julkista henkilöliikennettä, joka on säännöllistä, jonka palvelut ovat yleisesti käytettävissä ja jonka hoitaminen perustuu Orimattilan kaupungin kanssa tehtyyn palvelujen ostamista koskevaan sopimukseen.

Tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan tarjouskilpailu koskee "Kohteen kuvaus" -asiakirjassa määritellyn kohteen PSA-liikenteen hoitamista joukkoliikenneluvan tai taksiluvan nojalla. Tarjouspyynnön kohdassa 4 on todettu, että tarjouskilpailussa noudatettavat ehdot määritellään asiakirjassa "Tarjouskilpailun ehdot".

Tarjouspyynnön liitteenä 2 olleen asiakirjan "Tarjouskilpailun ehdot" kohdan 1 "Liikenneluvan voimassaolo" mukaan liikennöitsijällä tulee olla tarjousta jättäessään PSA-liikenteen harjoittamiseen oikeuttava liikennelupa. Ehtojen kohdassa 5 "Tiedot liikennöitsijästä" on todettu muun ohella, että tarjouksessa tulee esittää kopio voimassa olevasta joukkoliikenneluvasta.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut toimittavansa kopion joukkoliikenneluvasta, mikäli pääsee jatkoneuvotteluun. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana tiedustellut valittajalta, onko tällä tarjouspyynnössä edellytettyä lupaa. Valittaja on ilmoittanut, ettei sillä vielä ole lupaa. Lisäksi valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle varmistaneensa saavansa luvan 1–2 viikossa sen hakemisesta.

Hankintailmoituksessa hankintasopimuksen alkamispäiväksi on ilmoitettu 1.3.2015. Tarjouspyynnössä tarjouksia on kuitenkin pyydetty ajalle 30.3.2015–31.12.2016, ja vastaavat päivämäärät ovat olleet mainittuina myös tarjouspyynnön liitteenä 4 olleessa sopimusmallissa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet jossain määrin tulkinnanvaraisia ja ristiriitaisia tarjoajalta edellytettävän liikenneluvan suhteen, kun niissä on yhtäältä viitattu joukkoliikenne tai taksilupaan ja toisaalta pyydetty liittämään tarjoukseen vain joukkoliikennelupa.

Lisäksi oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta voida lähtökohtaisesti edellyttää, että sillä täytyisi jo tarjoushetkellä olla käytettävissään esimerkiksi liikenteenharjoittamista varten tarpeellinen liikennelupa. Riittävää on, että tarjoaja on osoittanut hankintayksikölle luotettavalla todennäköisyydellä, että sillä sopimuksen täyttämisen alkaessa on tarvittava lupa.

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjoajalta edellä todetulla tavalla lähtökohtaisesti voida edellyttää liikennelupaa vielä tarjouksen tekohetkellä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on ilmoittanut hankintayksikölle varmistaneensa saavansa luvan 1–2 viikossa sen hakemisesta. Lisäksi valittajan on katsottava tarjouksellaan sitoutuneen tarjouspyyntöasiakirjojen ehtoihin ja siten hankkimaan kyseessä olevan luvan. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksiköllä ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut objektiivisia syitä arvioida, ettei valittaja pystyisi hankkimaan sopimuskauden alkuun mennessä vaadittavaa lupaa ottaen lisäksi huomioon hankintapäätöksen ja tarjouspyynnössä ilmoitetun sopimuskauden alkamisen välinen seitsemän viikon aika. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt valittajaa kohtaan tasapuolisesti ja syrjimättömästi arvioidessaan, ettei valittaja ole täyttänyt asetettua liikennelupaa koskevaa vaatimusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 95 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden uudelleen sekä vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Orimattilan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa palveluliikennehankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen sekä vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Orimattilan kaupunginhallituksen 9.2.2015 tekemän hankintapäätöksen § 44. Markkinaoikeus kieltää Orimattilan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Orimattilan kaupungin korvaamaan Krantec Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.550 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Orimattilan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Teija Kotro ja Hannamaria Nurminen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.11.2016 taltionumero 4665.