MAO:806/15

ASIAN TAUSTA

Kurikan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 6.5.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta katuvalaistuksen saneerausta (osa 2) koskevasta rakennusurakasta.

STRIHL Scandinavia AB on markkinaoikeudelle 1.6.2015 toimittamassaan valituksessa vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä etenemästä hankinnassa sekä vaatinut väliaikaisen kiellon määräämistä (valitus asiassa diaarinumero 2015/358).

Markkinaoikeus on 12.6.2015 tekemällään päätöksellä hylännyt valittajan väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen.

Kurikan kaupungin tekninen lautakunta on 25.6.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Sähköliike SähköWaasa Oy:n tarjouksen.

STRIHL Scandinavia AB on markkinaoikeudelle 6.7.2015 toimittamassaan valituksessa vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kieltää mainitun hankintapäätöksen täytäntöönpanon (valitus asiassa diaarinumero 2015/452).

Markkinaoikeus on 17.7.2015 antamallaan päätöksellä kieltänyt Kurikan kaupunkia väliaikaisesti tekemästä muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta sitä muutoinkaan täytäntöön.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 275.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitukset asioissa diaarinumerot 2015/358 ja 2015/452

Vaatimukset

STRIHL Scandinavia AB on valituksissaan vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä etenemästä virheellisessä hankinnassaan sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan tarjouspyyntöään hankintasäännösten mukaiseksi ja aloittamaan tämän jälkeen hankinnan alusta. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 20.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan. Tarjouspyyntö on ollut virheellinen ja rakenteeltaan jopa syrjivä, mistä valittaja on kirjeitse huomauttanut hankintayksikölle jo 22.5.2015. Kun hankintayksikkö ei ole vastannut sanottuun huomautuskirjeeseen, on valitus ollut tarpeen tehdä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Valittajalla on taloudellinen intressi ja valitusoikeus asiassa siitä riippumatta, onko se osallistunut tarjouskilpailuun. Valittaja on yksi Pohjoismaiden suurimpia ulko- ja katuvalaisimien toimittajia, joka toimii myös urakoitsijana. Valittaja voisi toimia pääurakoitsijana myös käsillä olevaan kilpailutuksen perustuvassa urakassa. Valituksen tekeminen mahdollisimman varhaisessa kilpailutuksen vaiheessa on suositeltavaa. Markkinaoikeuden päätös, jolla väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus on hylätty, on johtanut siihen, ettei valittaja ole jättänyt tarjousta hankintamenettelyssä. Valittaja ei ole tarjouspyynnön virheellisyyden johdosta voinut kohtuullisuuden rajoissa arvioida tarjouksensa aiheuttamia kustannuksia muun ohella hankintayksikön aikaisemman kilpailutuksen reklamaatiotilanteessa esittämien kohtuuttomien lisävaatimusten vuoksi. Valittaja on kokenut hankintayksikön taholta syrjintää myös aikaisemman kilpailutuksen yhteydessä. Mikäli valittajalla ei katsottaisi olevan asiassa valitusoikeutta, evättäisiin siltä Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklassa taattu oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin.

Hankintayksikkö ei tarjouspyyntöä laatiessaan ole käyttänyt hyväkseen olemassa olevia kilpailuolosuhteita. Tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen muun ohella siltä osin kuin siinä on kielletty rinnakkaiset tarjoukset. Rinnakkaisten tarjousten kieltäminen rajoittaa kilpailua ja on vastoin vakiintunutta eurooppalaista ja pohjoismaista oikeuskäytäntöä.

Tarjouspyynnön tekniset eritelmät ovat olleet kilpailua rajoittavia ja suhteellisuusperiaatteen vastaisia. Teknisissä vaatimuksissa on keskitytty seikkoihin, joiden avulla kilpailu on rajoitettu koskemaan vain määrättyjä markkinoilla olevia katuvalaisintuotteita ilman, että näillä vaatimuksilla olisi hankinnan toteuttamisen tai lopputuloksen kannalta mitään olennaista merkitystä. Tarjouspyynnöllä ei voida saavuttaa kokonaistaloudellisesti edullisinta ja parasta ratkaisua. Valituksen mahdollisella hylkäämisellä loukattaisiin myös Euroopan unionin tuote- ja kilpailulainsäädäntöä, jonka mukaan Euroopan unionissa tyyppihyväksytyille tuotteille tulee sallia vapaa liikkuvuus koko Euroopan unionissa.

Vaatimus kahta eri kokoa olevista suurpainenatriumkatuvalaisimista on hankintasäännösten vastainen. Valaisinten kokoeroilla ei ole käytännön merkitystä. Kysymyksessä olevissa kuusi, kahdeksan tai kymmenen metriä korkeissa pylväissä on silmämääräisesti hankala erottaa, onko valaisin 15 senttimetriä toista pidempi. Lisäksi toisen valmistajan suurempi katuvalaisin voi olla pienempi kuin toisen valmistajan pienempi valaisin, eikä vaatimus tästäkään syystä ole relevantti.

Hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnössä on vaadittu myös, että valaisimissa on adapteri, joka sopii 76 millimetrin suorapylväisiin. Vaatimus rajoittaa kilpailutuksen koskemaan vain muutamien valaisinvalmistajien katuvalaisimia Euroopassa ja se voi aiheuttaa hankintayksikölle jopa 20.000–30.000 euron lisäkustannuksen. Lähes kaikki Suomessa olemassa olevat suorapylväät ovat standardisoituja 60 millimetrin pylväitä, eikä Kurikassa todennäköisesti edes ole suorapylväitä, joihin tarvittaisiin 76 millimetrin suorapylväsadapteria. Vaatimuksessa mainittu adapterikoko on Suomessa erittäin harvinainen.

Tarjouspyynnössä on asetettu liian laajoja ja suhteettomia vaatimuksia tarjottavien katuvalaisimien valoteknisen vaatimustenmukaisuuden todistamisen osalta. Valaistuslaskennoissa on edellytetty jopa kahden desimaalin tarkkuudella esitettyä tulosta, mikä ei kuitenkaan käytännössä ole mahdollista. Sanotunlaisia laboratorio-olosuhteisiin pohjautuvia laskelmia ei voida verrata kaduilla todellisuudessa mitattuihin valovoimaisuuslukuihin, koska kaduilla on lukematon määrä jatkuvasti muuttuvia, laskentaan vaikuttavia tekijöitä, joita teoreettisessa valaistuslaskennassa ei voida ottaa huomioon. Kysymyksessä olevassa rakennusurakassa tulisi puhua ennemmin metrin kuin 0,01 metrin tarkkuuksista. Valotekninen vertailu olisi katuvalaisinhankinnoissa valaistuslaskelmia parempi ja tasa-arvoisempi vertailuperuste.

Vaatimuksenmukaisuuden todistamiseen tulisi hankintasäännösten mukaan riittää esimerkiksi valmistajan tekninen raportti. Tarjouspyynnössä on kuitenkin vaadittu valaistuslaskentoja jopa 14 eri katuprofiilille, mikä on huomattavan suuri määrä ottaen huomioon, että hankinnan kohteena on ollut vain 700 kappaletta valaisimia. Riittävä määrä vaatimustenmukaisuuden todistamiseen kysymyksessä olevassa hankinnassa olisi kolmesta viiteen valaistuslaskentaa.

Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty, että tarjouspyynnössä vaaditut valaistuslaskennat tulee esittää joko saksalaisen Dial GmbH:n Dialux -ohjelmalla tai Philipsin Calculux -ohjelmalla. Euroopassa löytyy kuitenkin vähintään toistakymmentä standardin EN13201 täyttävää laskentaohjelmaa. Sanotulla vaatimuksella hankintayksikkö on ennakkoon rajoittanut kilpailua koskemaan ainoastaan niitä tarjoajia, joka osaavat tai pystyvät käyttämään mainittuja laskentaohjelmia. Tarjouspyynnössä olisi tullut hyväksyä millä tahansa Euroopan unionissa hyväksytyllä ja mainitun standardin täyttävällä valaistuslaskentaohjelmalla tehdyt laskelmat. Tarjouspyynnössä mainituilla laskentaohjelmilla saatujen tulosten ero saattaa olla jopa 20 prosenttia. Laskentaohjelmien välisten epätarkkuuksien johdosta valaistuslaskentaohjelmat sopivatkin paremmin valaistuksen suunnittelun työkaluiksi kuin sen arviointityökaluiksi. Hankintayksikkö ei ole valaistuslaskelmien perusteella näin ollen voinut yhteismitallisella, todenmukaisella ja puolueettomalla tavalla verrata saamiaan tarjouksia keskenään.

Mainittujen laajamittaisten valaistuslaskentavaatimusten lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että urakoitsijan tulee tehdä kolme laadunvalvontamittausta hankintayksikölle sen osoittamista kohteista, minkä lisäksi hankintayksikkö on pidättänyt oikeuden tarkistaa kyseiset mittaustulokset. Ei ole hyväksyttävää, että mahdollisessa tarkistusmittaustilanteessa hankintayksiköllä on rajaton arviointivalta joko hyväksyä tai jättää hyväksymättä tarjoajan asentamia valaisimia. Epäselvissä tilanteissa valaistuksen arvioitsijan tulisikin olla ulkopuolinen kolmas osapuoli. Tarkistusmittaukset, mikäli sellaisia edellytetään, tulisi suorittaa kaikilta tarjotuilta katuvalaisimilta ennen hankintapäätöstä yleisesti hyväksytyssä sertifioidussa valoteknisessä laboratoriossa. Mittaus tulisi suorittaa sisätiloissa asianmukaisesti valvottuna ja varmistaa, että kaikissa mittauksissa vallitsevat samat olosuhteet.

Katuvalaisimet eivät ole korkean teknologian tuotteita, eivätkä niiden tekniset ominaisuudet kovinkaan merkittävästi vaikuta valaistuksen lopputulokseen. Esimerkiksi säätila vaikuttaa monesti merkittävästi enemmän hetkelliseen valaistukseen kuin pienet erot valaisinten välillä. Tarjouspyynnössä merkitystä on virheellisesti annettu sellaisille yksityiskohtaisille vaatimuksille, joiden vaikutusta esimerkiksi ihmisen silmä, eikä välttämättä mittauslaitekaan pysty havainnoimaan, kuten onko valaisinpylvään keskivälissä oleva arvo kaksi vai kolme luksia.

Hankintayksikkö ei sen sijaan ole esittänyt minkäänlaisia vaatimuksia valaisinten ylläpitoon tai huollettavuuteen liittyen eikä esimerkiksi led-tuotteiden yleistymiseen liittyen vaatimusta valaisinten päivittämisen osalta. Hankinnan kohteena ovat suurimmalta osin olleet suurpainenatriumvalaisimet, joiden myynti on käytännössä Ruotsissa ja Tanskassa jo loppunut ja tulee todennäköisesti lähivuosina loppumaan myös Suomessa. Todennäköistä on, että Euroopan unionissa loppuu seuraavan kymmenen vuoden kuluessa kyseisiin valaisimiin tarvittavien suurpainenatrium- tai monimetallivalonlähteiden valmistus. Tästä johtuu, että nyt hankittavat katuvalaisimet joudutaan suurella todennäköisyydellä vaihtamaan uusiin led-katuvalaisimiin, mikäli valaisimet eivät ole helposti päivitettävissä.

Tarjouskilpailuun on osallistunut ainoastaan kuusi yritystä, eli alle 30 prosenttia niistä 21 yrityksestä, jotka ovat pyytäneet tarjouspyyntöä, mikä osoittaa, ettei hankintamenettely ole ollut onnistunut.

Hankintaan liittyvästä konsultoinnista vastaavilla henkilöillä on ollut aikaisempia pitkiä työuria valittajan kanssa kilpailevilla valaisinvalmistajilla, eikä konsultoinnista vastannutta yritystä voida asiantuntemuksestaan huolimatta pitää puolueettomana toimijana tai arvioitsijana. Kysymyksessä oleva yritys on aikaisemminkin toiminut hankintasäännösten vastaisesti. On yleisesti tiedossa, että kysymyksessä oleva yritys suosii määrättyjä valaisintuotemerkkejä, mikä on nähtävissä kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä. Yhtiö toimii lisäksi Suomessa määräävässä asiantuntija-asemassa katuvalaisinasioissa. Konsultoinnista vastanneen yrityksen edustaja on jopa ennen tarjousten jättämistä todennut yhdelle tarjoajista, ettei valittajan valaisimia kannata tarjota, koska ne eivät täytä teknisiä vaatimuksia. Syrjintä on johtanut siihen, että valittajan tuotteita tarjoavat urakoitsijat ovat joutuneet varaamaan tarjouksissaan niin sanottua lisäkatetta, jonka tulisi kattaa hankintayksikön ja konsultoinnista vastanneen yrityksen syrjinnästä johtuva haitta kohteen luovutuksen yhteydessä.

Vastineet

Vaatimukset

Kurikan kaupunki on antamissaan vastineissa vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valitukset tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valitukset. Kurikan kaupunki on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.758,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja ei ole osallistunut kysymyksessä olevaan hankintamenettelyyn, eikä sillä ole asiassa asianosaisasemaa eikä valitusoikeutta. Hankinnan kohteena on ollut valaistusta koskeva rakennusurakka, ei sen sijaan valaisimia koskeva tavarahankinta. Valittaja, joka toimii valaisimia tarjoavana yrittäjänä, mutta ei urakkamuotoisia kokonaisvaltaisia valaistussaneerauksia toimittavana urakoitsijana, ei olisi voinut saada omaa tarjoustaan hyväksytyksi nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä. Valittajalla ei ole myöskään palveluksessaan sähköturvallisuuslaissa asetetut edellytykset täyttävää töiden johtajaa, jota tarjouspyynnössä on edellytetty. Tavarantoimittajilla, joiden tuotteita urakoitsijat mahdollisesti tarjouksiinsa sisällyttävät, ei ole hankintamenettelyn osalta valitusoikeutta. Kahden tarjoajan tarjouksessa on tarjottu valittajan valaisimia ja näiden tarjousten osalta valitusoikeus on siten tarjoukset tehneillä yhtiöillä.

Tarjouspyyntöön sisältyneellä rinnakkaisten tarjousten kiellolla ei ole syrjitty tai suosittu mitään tarjoajaa, eikä se ole ollut hankintasäännösten vastainen. Sanottu kielto on koskenut tasapuolisesti kaikkia tarjoajia, joilla on siten ollut yhtäläinen mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun jättämällä yksi tarjous. Rinnakkaisten tarjousten kieltäminen on vakiintunut monissa hankintayksiköissä normaaliksi toimintatavaksi, joka sellaisenaan on markkinaoikeuden ratkaisukäytännössä hyväksytty.

Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut asettaa tarjouspyynnössä vaatimuksen, jonka mukaan suurpainenatriumvalaismia on tullut tarjota kahta eri kokoa. Vaatimukselle on ollut esteettisiin syihin liittyvät perusteet. Valaisimien koko on verrannollinen niiden asennuskorkeuteen. Matalampiin, noin viidestä kuuteen metriin korkeisiin pylväisiin, tarvitaan pienempi valaisin ja korkeampiin pylväisiin taas suurempi valaisin. Mikäli valaisin on liian suuri pylvään korkeuteen nähden, rikkoo se kaupunkikuvallisen ilmeen yhtenäisyyttä. Vaatimus kahta eri kokoa olevista valaisimista ei ole rajoittanut kilpailua. Tarjouskilpailuun onkin saatu kuusi tekniset vaatimukset täyttävää tarjousta, joissa on kaiken kaikkiaan tarjottu kolmen eri tuotemerkin tuotteita, valittajan tuotemerkki mukaan lukien. Markkinoilla on lisäksi ainakin kaksi muuta tuotemerkkiä, joiden tuotteet täyttävät tarjouspyynnön vaatimukset. Tarjoajina olevat urakoitsijat ovat siten voineet valita useiden vaatimukset täyttävien tuotemerkkien väliltä. Led-valaisinten osalta kahden koon vaatiminen ei ole sen sijaan ollut tarpeen, koska ne asennetaan kaikki samaan korkeuteen.

Valituksessa esitetystä poiketen tarjouspyynnössä ei ole edellytetty toimitettavaksi minkäänlaisella adapterilla varustettuja valaisimia, vaan päinvastoin on vaadittu, että katuvalaisimet on tullut pystyä asentamaan halkaisijaltaan 48–60 millimetriä leveään valaisinvarteen ja halkaisijaltaan 60–76 millimetriä leveään pylvääseen ilman adaptereita. Tämäkään vaatimus ei ole ollut hankintasäännösten vastainen. Mainitun adaptereita koskevan kiellon perusteena on ollut se, että adapteri aiheuttaa niin sanotun epäjatkuvuuskohdan valaisimen varteen tai pylvään päähän. Mahdolliset adapterit rikkovat lisäksi yhtenäistä asennustapaa ja kaupunkikuvallista ilmettä. Adapterien käyttöä koskeva kielto ei ole rajoittanut kilpailua, mikä käy ilmi muun ohella siitä, että hankintamenettelyssä on saatu kuusi tarjouspyynnön mukaista tarjousta, joissa urakoitsijat ovat kyenneet tarjoamaan valaisimia, jotka sopivat ilman adaptereita valaisinvarsiin ja pylväisiin. Tarjottujen valaisinten joukossa on ollut myös valittajan valmistamia valaisimia, eikä adaptereiden käyttöä koskeva kielto ole siten voinut rajoittaa myöskään valittajan mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun. Kysymyksessä oleva vaatimus ei ole hankintasäännösten vastainen silläkään perusteella, että siitä mahdollisesti aiheutuu hankintayksikölle kustannuksia.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 asetettu vaatimus, jonka mukaan laskelmissa luminanssi- ja tasaisuusvaatimukset tulee esittää suunnitteluohjeesta poiketen kahdella desimaalilla, on perustunut eurooppalaiseen ja Suomessakin standardisoituun SFS-EN-13201 -2 -sarjan standardiin. Lisäksi suurin osa käytössä olevista valaisinlaskentaohjelmista, joilla kyseisiä laskelmia tehdään, tuottavat tulokset kahden desimaalin tarkkuudella. Esimerkiksi Euroopan komission tie- ja katuvalaistushankkeita koskevassa ohjeistuksessa on laskelmissa käytetty vielä tarkempaa kolmen desimaalin tarkkuutta. Kysymyksessä on vain pyöristyssääntöihin perustuva lopputuloksen tarkkuutta osoittava ohje, jolla ei ole vaikutusta varsinaisen laskelman lopputulokseen. Vaatimus ei näin ollen voi olla syrjivä tai suhteeton.

Hankintayksikkö on voinut käyttää valaistuslaskelmia vertailuperusteena. Tarjouspyynnössä ei edes ole vaadittu valittajan esittämän mukaista määrää valaistuslaskelmia vaan yhteensä viittä laskelmaa. Valaistuslaskelmat liittyvät hankinnan kohteeseen olennaisesti. Ne ovat puolueeton ja kaikkiin tarjoajiin yhtäläisesti kohdistuva vertailuperuste, joka pohjautuu puhtaasti matemaattisesti määräytyvään suureeseen. Laskelmien käyttämistä vertailuperusteena ei voida pitää suhteettomana ottaen huomioon muun ohella, että samantapaisia vertailuperusteita on esitetty käytettäväksi Euroopan komission tie- ja katuvalaistushankkeita varten julkaistussa ohjeistuksessa. Laskelmien käyttämisellä on lisäksi pyritty ottamaan huomioon ympäristönäkökohdat.

Vaatimus, jonka mukaan valaistuslaskelmat on vaadittu suoritettavaksi joko Dialux- tai Calculux -ohjelmalla ei ole ollut kilpailua rajoittava eikä yhdenkään tarjoajan osallistuminen kilpailutukseen ole estynyt mainitun ohjelmavaatimuksen johdosta. Tarjouspyynnössä mainitut ohjelmat ovat ilmaisia, ja tarjoajien vapaasti ladattavissa ja käytettävissä. Ohjelmat ovat Suomessa yleisimmin käytetyt valaisinlaskentaohjelmat, joista ainakin toista alan toimijat osaavat käyttää. Mainittujen ohjelmien käytön opettelu ei vaadi kohtuutonta aikaa tai ponnistuksia. Lisäksi valittajalla itsellään on osaamista ainakin toisen edellä mainitun ohjelman käytöstä, mikä käy ilmi muun ohella sen verkkosivuille sisältyvästä ilmoituksesta, jonka mukaan valittaja tekee valaistuslaskelmansa Dialux –ohjelmalla. Sanotulla vaatimuksella ei siten joka tapauksessa ole ollut valittajan kannalta merkitystä.

Valittajan esittämät laskelmat koskien pylväsvälejä ja niiden välisiä eroavaisuuksia ovat lisäksi vuodelta 2012 ja siten vanhentuneita. Laskentaohjelmiin on tämän jälkeen tehty muutoksia siten, että tuloksen saa esiin yhden desimaalin sijaan kahden desimaalin tarkkuudella.

Jälkeenpäin tapahtuvan tarkistusmittauksen osalta hankintayksikkö soveltaa Liikenneviraston sekä InfraRYL:n mittausohjeita, jotka sallivat maastosta johtuvien poikkeamien huomioimisen siten, että mitattu lopputulos saa erota laskennallisesta kymmenellä prosentilla. Tarkistusmittausten suorittaminen on lisäksi alalla vallitseva tavanomainen käytäntö. Hankintayksiköllä on oltava oikeus tarkistaa, vastaako toimitettu lopputulos sitä, mistä on sovittu. Joka tapauksessa tarkistusmittauksissa on kysymys hankintapäätöksen jälkeisestä ja osapuolten sopimuskauden aikaisesta seikasta, eikä sillä ole olennaista merkitystä arvioitaessa sitä, onko tarjouspyyntö ollut hankintasäännösten mukainen.

Hankintayksikkö on käyttänyt tarjouspyynnön laatimisessa apunaan yritystä, joka on riippumaton urakoitsijoista ja valaisintoimittajista. Mainittua yritystä on käytetty apuna, jotta tarjouspyynnöstä saataisiin mahdollisimman neutraali ja jotta hankintayksikön asettamat tavoitteet huomioitaisiin siinä mahdollisimman hyvin.

Kuultavan lausunto

Sähköliike SähköWaasa Oy on esittänyt, ettei valittajalla ole asiassa valitusoikeutta. Valittaja ei toimi itse urakoitsijana tie- ja katuvalaistushankkeissa. Valittajaa ei ole merkitty TUKES:n urakoitsijarekisteriin, sillä ei ole sähköurakointioikeuksia Suomessa eikä vaadittavaa RALA-pätevyyttä niin sanottuihin infrahankkeisiin. Lisäksi kaksi tarjoajaa on tarjonnut kilpailutuksessa valittajan tuotteita.

Vastaselitys

Valittaja on asioissa diaarinumerot 2015/358 ja 2015/452 yhteisesti antamassaan vastaselityksessä esittänyt muun ohella, että asian ratkaisussa tulee ottaa huomioon kansallisten hankintasäännösten taustalla oleva kansainvälinen ja Euroopan unionin kilpailu- ja hankintasääntely. Sillä seikalla, että valittaja ei ole suomalainen vaan ruotsalainen yhtiö ei saa olla merkitystä asian käsittelyssä, eikä urakoitsijan mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun tai valitusoikeutta voida rajoittaa esimerkiksi kansallista RALA-pätevyyttä tai sähköturvallisuuslakia koskevilla vaatimuksilla.

Rinnakkaisten tarjousten antamista ei voida rajoittaa hankintayksikön työn helpottamiseksi. Rinnakkaisten tarjousten hyväksyminen on tärkeää käsillä olevan kaltaisissa katuvalaisinkilpailutuksissa myös siksi, että hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset ovat niin monimutkaisia, että tarjoajan kannalta parhaan tuotteen valinta on vaikeaa. Lisäksi rinnakkaisten vaatimusten kielto suosii suurempia urakoitsijoita, joiden omistuksessa on esimerkiksi useita tytäryhtiöitä, joiden välityksellä suuret tarjoajat voivat antaa useampia tarjouksia.

Vastoin hankintayksikön vastineessaan esittämää on led-valaisimia koskevat valaistuslaskelmat tullut tarjouspyynnön mukaan suorittaa kahdelle, eli kuuden ja kahdeksan metrin asennuskorkeudelle. Vaatimus kahta eri kokoa olevista katuvalaisimista on ollut perusteeton, koska vaadituissa asennuskorkeuksissa ihmisen silmä ei kykene erottamaan valaisinten välisiä kokoeroja eikä niillä siten ole merkitystä kaupunkikuvan ilmeen kannalta.

Vaatimus valaisinten asennettavuudesta 60-76 millimetrin suorapylväisiin on epärelevantti. Pikemminkin olisi tullut vaatia 34-60 millimetrin tai alle 60 millimetrin varsiin asennettavissa olevia valaisimia. Suomessa ei käytännössä ole 76 millimetrin pylväitä, vaan edelleen jopa 400.000-500.000 kappaletta vanhoja kapeita, halkaisijaltaan 34 millimetrin varsia. Vuonna 2014 hankintayksikölle 1.600 kappaleen katuvalaisintoimitusta tehdessään valittajalle ei tullut vastaan yhtään valaisinpylvästä, jossa olisi ollut tarvetta 76 millimetrin vaatimukselle. Mikäli tarvetta sellaiselle olisi, olisi niin sanottu kavennussovite edullisesti hankittavissa.

Vanhat 34 millimetrin valaisinvarret kestävät myös nykyisiä katuvalaisimia ja suuntaus valaisinten koossa on muun ohella led-tekniikan myötä pikemminkin pienenevä. Myöskään adapterien käyttö ei heikennä ainakaan merkittävästi valaisimen asennuksen lujuutta ja kestävyyttä.

Vaikka valittaja osaa käyttää tarjouspyynnössä edellytettyjä Dialux- ja Calculux-laskentaohjelmia, ei niiden käyttö kuitenkaan ole helppoa. Kysymyksessä on tältä osin myös hankintasäännösten vastainen viittaaminen tuotemerkkiin, joka rajoittaa kilpailun koskemaan määrättyä tarjoajaryhmää. Valittajan asiakastiedotteessa 8.10.2012 tarkoitetun Dialux -ohjelmalla tehdyn laskelman tulos on lisäksi ilmoitettu kahden desimaalin tarkkuudella. Eroavaisuudet eri laskentaohjelmien välillä eivät ole muuttuneet valittajan asiakastiedotteen 8.10.2012 jälkeen.

Jälkikäteen tehtävissä tarkistusmittauksissa hankintayksikön ilmoittamat kymmenen prosentin hyväksyttävät poikkeamat eivät ole riittäviä, koska olosuhteet, kuten esimerkiksi pylväiden kulma, vaikuttavat lukemiin huomattavasti tätä enemmän. Tarkistusmittauslauseke on suhteeton ottaen huomioon, että jokaisesta katuvalaistukseen liittyvästä kohteesta löytyy esimerkiksi tieolosuhteista johtuvia virheitä, jos niitä riittävästi etsitään.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antamassaan lisälausumassa esittänyt muun ohella, että vuonna 2016 voimaan tulevan hankintasäännösten kokonaisuudistuksen myötä tullaan voimassa olevan käytännön mukaisesti mahdollistamaan rinnakkaisten tarjousten kielto myös lainsäännöksen tasolla. Mainittu lainmuutos perustu suoraan Euroopan unionin tasoiseen hankintasääntelyyn sekä Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön.

Valittajan asianosaisasemaan ei vaikuta se, mitä tahoja se olisi voinut käyttää varsinaisen työn suorittamisessa. Merkityksellistä on, olisiko valittajalla itsellään ollut tarjousten jättämishetkellä vaaditut resurssit tarjoamansa työn suorittamiseksi.

Valittaja on antamassaan lisälausumassa esittänyt muun ohella, että asiaan tulee soveltaa voimassa olevia, ei mahdollisesti tulevaisuudessa voimaan tulevia hankintasäännöksiä. Rinnakkaisten tarjousten kielto on katsottu hankintasäännösten vastaiseksi lukuisissa eurooppalaisissa tuomioistuinratkaisuissa.

Valittajalla olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi tarjouskilpailuun ottaen huomioon muun ohella sen lukuisat yhteistyökumppanit.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valitusten tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei valittaja ole asianosainen eikä sillä ole asiassa valitusoikeutta, koska se ei ole tehnyt nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa tarjousta, ja koska se ei hankintayksikön mukaan olisi katuvalaisinten tavarantoimittajana voinut saada omaa tarjoustaan hyväksytyksi katuvalaistusurakkaa koskevassa tarjouskilpailussa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisussaan KHO:2014:129 arvioinut sitä, millä edellytyksillä alalla toimiva yrittäjä voi tehdä valituksen, vaikka se ei ole antanut hankintamenettelyssä tarjousta. Mainitussa ratkaisussa todetulla tavalla muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Kyseisen ratkaisun mukaan tarjouspyynnön julkaiseminen on hankintalain 86 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, joka voi olla muutoksenhaun kohteena.

Nyt arvioitavana olevassa hankintamenettelyssä tarjouspyyntö on julkaistu 6.5.2015 ja tarjoukset on tullut toimittaa hankintayksikölle viimeistään 5.6.2015 kello 14.00. Valittaja on markkinaoikeudelle 1.6.2015 eli ennen tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa tekemässään valituksessa esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntö on sisältänyt syrjiviä ja suhteettomia teknisiä eritelmiä. Valittajan mukaan se ei ole tarjouspyynnön virheellisyydestä johtuen kohtuudella voinut laskea sille hankinnan kohteen toimittamisesta aiheutuvia kustannuksia.

Asiassa saadun selvityksen mukaan valittaja on katuvalaisinalalla toimiva yritys. Vaikka valittaja onkin asiassa esitetyn selvityksen perusteella katuvalaisinten valmistaja, ei asiassa ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, ettei valittaja olisi tosiasiassa voinut ollut tavoittelemassa myös esillä olevaa urakkaa koskevaa sopimusta. Valittajan esittämät syyt olla antamatta tarjousta eivät myöskään ole olleet ilmeisen perusteettomia tai asiaan vaikuttamattomia. Tämän vuoksi valittajalta ei ole voitu muutoksenhakuoikeutensa säilyttämiseksi edellyttää, että se olisi tekemänsä valituksen jälkeen osallistunut tarjouskilpailuun antamalla tarjouksen. Edellä lausutun perusteella STRIHL Scandinavia AB on kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitettu asianosainen.

Koska valittaja on edellä todetulla tavalla hankintalaissa tarkoitettu asianosainen ja tarjouspyynnön julkaiseminen on ollut hankintalaissa tarkoitettu ratkaisu, johon voidaan hakea muutosta, on markkinaoikeuden tutkittava asiassa diaarinumero 2015/358 tehty valitus.

Sillä seikalla, että hankintayksikkö on valituksen tekemisen jälkeen tehnyt asiassa hankintapäätöksen, ei ole vaikutusta valittajan edellä mainittuun valitusoikeuteen. Valittajan asiassa diaarinumero 2015/452 tekemässä valituksessa on edelleen kysymys samasta hankintamenettelystä ja mainitut asiat on näin ollen käsiteltävä yhdessä arvioiden hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuutta kokonaisuutena.

Pääasiaratkaisun perustelut

1. Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 2 momentin mukaan mainitun lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä lain 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksikön tulee noudattaa ennalta ilmoitettuja vertailuperusteita. Hankintayksikkö voi harkita kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet, joiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja joiden on oltava objektiivisia ja taloudellisesti merkityksellisiä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105) on edelleen EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta todettu, että kansallisessa oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksikön harkintavaltaan voidaan puuttua vain silloin, jos valintaperusteen tai vertailuperusteiden asettamisessa on syyllistytty syrjintään.

2. Tarjouspyyntö

Kysymyksessä on EU-kynnysarvon alittava hankinta, jonka kohteena on tarjouspyynnön mukaan ollut Kurikan kaupungin katuvalaistuksen saneerauksen osa 2.

Hankittavaan urakkaan on tarjouspyynnön liitteenä 1 olleen urakkaohjelman mukaan kuulunut katuvalaistuksen saneeraus kaikkine siihen liittyvine töineen ja hankintoineen mukaan lukien kytkentätyöt. Saneerattavat kadut on esitelty urakkaohjelman liitteissä 3, 4 ja 5.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 on ilmoitettu, ettei vaihtoehtoisia tai rinnakkaisia tarjouksia hyväksytä, vaan ne suljetaan tarjouskilpailusta pois.

Tarjouspyynnön kohdan 6 "Tarjoukselle asetetut vähimmäisvaatimukset" mukaan tarjous hylätään muun ohella, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vaatimukset eivät täyty tai jos tarjous ei muilta osin vastaa tarjouspyyntöä. Urakkaohjelman liitteen 1 "Toimivuus- ja tuotevaatimukset 5.5.2015" kohdan 1.1 "Valaistavat tieosat ja valaistusluokat" taulukossa 1 on esitetty valaistustekniset vaatimukset, jotka käytettävien valaisimien on tullut saavuttaa siinä annetuilla pylväsväleillä ja asennuskorkeudella.

Urakkaohjelmassa on todettu muun ohella, että urakoitsija määrittelee käytettävän valaisimen, jonka tulee täyttää tarjouspyyntöasiakirjoissa annetut tuotevaatimukset.

Mainitussa taulukossa 1 on määritelty neljä erilaista niin sanottua katuluokkaa (tonttikatu, kokoojakatu, teollisuuskadut ja kevyen liikenteen väylä), joiden osalta on ilmoitettu tyypillinen poikkileikkaus, valaistusluokka, lamppu, asennuskorkeus, pylväsväli sekä pylvään sijainti suhteessa tien tai kevyen liikenteen väylän reunaan nähden.

Urakkaohjelman liitteen 1 kohdassa 1.1 on todettu lisäksi muun ohella, että valaistusluokat on esitetty julkaisussa Kurikan kaupungin "Katuvalaistuksen yleissuunnitelma" ja valaistuslaskennan perusteet julkaisussa "Tievalaistuksen suunnitteluohje, TIEH 2100034–06". Luminanssilaskennassa on tullut tienpintaominaisuutena käyttää R2 kuivalla sekä W3 märällä tienpinnalla ja molempien arvojen on tullut täyttyä laskelmissa. Laskelmissa luminanssi- ja tasaisuusvaatimukset on tullut esittää suunnitteluohjeesta poiketen kahdella desimaalilla. Edelleen on todettu muun ohella, että valaistuslaskennan tulee täyttää standardin SFS- EN 13201-3 vaatimukset.

Urakkaohjelman kohdan 4 "Tuotetekniset vaatimukset" alakohdan 4.2 "Valaisimet ja lamput" mukaan valaisimien runkorakenteen on tullut olla alumiinia mahdollisimman pitkän elinkaaren saavuttamiseksi. Kotelointiluokan on tullut olla vähintään IP65. Tarjottavan valaisinperheen on tullut sisältää kaksi eri kokoa (suurempi teholtaan yli ST 100W ja pienempi ST 50–70W). Led-valaisimet ovat voineet olla kooltaan samaa kokoluokkaa.

Lisäksi on vaadittu muun ohella, että katuvalaisimien on tullut olla asennettavissa ilman lisävarusteadaptereita 48–60 millimetrin valaisinvarteen ja 70–76 millimetrin pylvään päähän.

Tarjouspyynnön kohdasta 10.1. ilmenevin tavoin tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hintavertailuperusteen painoarvo on ollut 55 ja laatuvertailuperusteiden painoarvo 45 prosenttia.

Vertailussa pisteytettävänä laatuvertailuperusteina on ilmoitettu muun ohella

- urakoitsijan toimittama (tarjouspyynnön liite 6) mallivalaistuslaskelma led-valaisimilla, kevyen liikenteen väylällä ja tonttikadulla (30 prosenttia). Laskelmista arvostellaan yhteenlaskettu kadun valaistuksen ottama teho (w/m) ja
- urakoitsijan toimittama (tarjouspyynnön liite 5) mallivalaistuslaskelma, tonttikadun, teollisuuskadun, KLV:n ja kokoojakadun valaistuksesta (30 prosenttia).

Tarjouspyynnössä on molempien vertailuperusteiden osalta ilmoitettu, että laskelmista arvostellaan kadun valaistuksen ottama teho (w/m) sekä esitetty laskentakaavana L4tarjoaja = 10 x (valaistuksen ottama teho alhaisin/ Valaistuksen ottama teho tarjoaja).

Tarjouspyynnön liitteessä 5 "Mallipoikkileikkaukset" on esitetty kolme erilaista mallipoikkileikkausta (tonttikatu, kokoojakatu ja kevyen liikenteen väylä), joiden osalta on tullut ilmoittaa valaistustekniset tulokset ja vaatimukset. Liitteessä on lisäksi pyydetty ilmoittamaan yhteenlaskettu tehon vertailuarvo (W/katumetri), jossa on laskettu yhteen kaikkien kolmen esimerkkilaskelman teho.

Tarjouspyynnön liitteessä 6 "Mallipoikkileikkaukset led-valaisimet" on esitetty kaksi erilaista mallipoikkileikkausta (tonttikatu ja kevyenliikenteenväylä), joiden osalta on tullut ilmoittaa valaistustekniset tulokset ja vaatimukset. Liitteessä on lisäksi pyydetty ilmoittamaan yhteenlaskettu tehon vertailuarvo (W/katumetri), jossa on laskettu yhteen molempien esimerkkilaskelmien teho.

Liitteistä 5 ja 6 käy lisäksi ilmi muun ohella, että valaistuslaskelmat on tullut liittää tarjoukseen ja että niistä on tullut selvitä kaikki valaistusvaatimuksissa vaaditut suureet kuivalla ja märällä tienpinnalla sekä laskennassa käytetyt alenemakertoimet. Lisäksi tarjoukseen on tullut liittää valaistuslaskelma (Dialux- tai Calculux -muodossa) sekä käytettyjen valaisimien valonjakotiedot Eulumdat -muodossa.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 olevan urakkaohjelman liitteen 1 "Toimivuus- ja tuotevaatimukset 5.5.2015" kohdan 3 "Toiminnalliset laatuvaatimukset" alakohdan 3.4 "Laadun osoittaminen" mukaan urakoitsijan tulee osoittaa rakentamansa valaistuksen laatu maanrakennustöiden sekä sähkö- ja valaistusteknillisten töiden osalta. Laatuvaatimukset ovat "Infra RYL2006, Infra-rakentaminsen yleiset laatuvaatimukset" sekä tekovuoden sähköturvallisuusmääräysten (SFS 6000 sarjan standardien) mukaiset, ellei mainitussa asiakirjassa ole toisin vaadittu.

Sanotussa kohdassa on edelleen todettu, että urakoitsija on velvollinen tekemään laadunvalvontamittaukset kolmesta tilaajan osoittamasta pylväsvälistä ja toimittamaan mittauraportin tilaajalle ennen vastaanottotarkastusta. Valaistuksen laadunvarmennusmittaukset tehdään Liikenneviraston ohjeen dnro 5690/080/2014 1.11.2014 "Valaistusteknilliset laadunvalvontamittaukset" mukaisesti.

3. Hankintamenettelyn arviointi

3.1. Rinnakkaisten tarjousten kielto

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan muun ohella siltä osin kuin siinä on kielletty rinnakkaisten tarjousten tekeminen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa muun ohella hankinnan kohdetta ja vertailuperusteita, mutta myös hankintamenettelyn muita ehtoja asettaessaan. Hankintayksikön menettely ei kuitenkaan saa olla syrjivää tai suhteettomuusperiaatteen vastaista ja sen on hankinnassaan meneteltävä hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoittamiensa vaatimusten ja ehtojen mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintasäännöksistä johdu estettä sille, että hankintayksikkö rajoittaa tarjoajien oikeutta antaa rinnakkaisia tarjouksia. Sanotusta rajoituksesta on kuitenkin edellä mainittu huomioon ottaen ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö näin ollen ole käsillä olevassa hankinnassa menetellyt virheellisesti siltä osin, kuin se on asettanut tarjouspyynnössä ehdon, jonka mukaan vaihtoehtoisia tai rinnakkaisia tarjouksia ei hyväksytä mukaan hankintamenettelyyn.

3.2. Hankinnan kohteen määritteleminen

Valittaja on esittänyt lisäksi, että hankintayksikkö on hankinnan kohdetta määrittäessään asettanut suhteettomia ja syrjiviä vaatimuksia muun ohella siltä osin, kuin suurpainenatriumvalaisimia on vaadittu tarjottavaksi kahta eri kokoa ja valaisinten on vaadittu olevan asennettavissa ilman adapteria yli 60 millimetrin pylväsvarteen. Valittaja on viitannut myös siihen, että kysymyksessä olevat, hankinnan kohteena olevat suurpainenatriumvalaisimet ovat lähitulevaisuudessa vanhentunutta, led-valaisimien tieltä väistyvää tekniikkaa.

Tarjouspyynnössä on valittajan mukaan lisäksi edellytetty vaatimuksenmukaisuuden osoittamiseksi hankinnan kohteeseen nähden suhteettoman suuri määrä valaistuslaskelmia. Edelleen vaatimus valaistuslaskelmien esittämisestä juuri Dialux- tai Calculux -ohjelmilla on ollut syrjivä ja kilpailua rajoittava, koska kilpailutukseen ovat näin ollen voineet osallistua ainoastaan tarjoajat, jotka osaavat tai pystyvät käyttämään mainittuja ohjelmia, vaikka saatavilla on useita asianmukaisen standardin täyttäviä ohjelmia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että suurpainenatriumvalaisimia on vaadittu kahta eri kokoa kaupungin esteettiseen ilmeeseen liittyvistä syistä, ja että pienemmät valaisimet asennetaan matalampiin ja suuremmat korkeampiin pylväisiin. Hankintayksikön mukaan edellä mainitut valaisinten asennettavuutta koskevat vaatimukset ovat olleet perusteltuja muun ohella siitä syystä, että adapterien käyttö heikentää valaisimen varren/pylvään rakennetta sekä rikkoo yhtenäistä asennustapaa ja kaupunkikuvallista ilmettä. Lisäksi alle 60 millimetrin varsiin ei hankintayksikön käsityksen mukaan tule asentaa nykyvalaisimia, koska varren lujuus ei kestä niiden painoa. Hankintayksikön mukaan valaistulaskelmia on vaadittu yhteensä viisi kappaletta, mikä on ollut asianmukaisessa suhteessa hankinnan kohteeseen nähden.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta asettaessaan hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia. Hankintayksikön tulee kuitenkin ottaa huomioon hankintalain 2 §:n 1 momentissa ilmaistut vaatimukset olemassa olevien kilpailuolosuhteiden käytöstä sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta samoin kuin hankintalain 44 §:n 1 momentissa ilmaistu vaatimus siitä, että teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että valittajan viittaamien vaatimusten on sinänsä katsottava liittyvän hankinnan kohteeseen. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, ettei hankintayksiköllä ole hankinnan kohdetta määritellessään velvollisuutta valita hankinnan kohteeksi esimerkiksi teknisesti edistyksellisintä ratkaisua. Hankintayksikkö on näin ollen voinut vaatia, että tarjouksessa urakkaan sisältyy suurpainenatriumvalaisimia, eikä esimerkiksi led-valaisimia. Hankintayksiköllä ei ole myöskään ollut velvollisuutta tarjouspyyntöä laatiessaan edellyttää, että valaisimet olisivat lähitulevaisuudessa vähäisin kustannuksin vaihdettavissa toisenlaisiin valaisimiin.

Markkinaoikeus katsoo edelleen, että hankintayksikkö on lähtökohtaisesti voinut kaupunkikuvallisin perustein edellyttää katuvalaistusurakkatarjousta kahta eri kokoa olevista valaisimista. Hankintayksikkö on edelleen voinut arvioida ja asettaa myös valaisinten asennettavuutta koskevat vaatimukset omien tarpeidensa mukaan. Mainittujen vaatimusten sallittavuuden edellytyksenä on kuitenkin, ettei niitä ole pidettävä syrjivinä tai kilpailua rajoittavina.

Hankinnan kohdetta määriteltäessä tarjouspyynnössä ei ole viitattu mihinkään tiettyyn valmistajaan, tiettyä alkuperää oleviin tavaroihin tai esimerkiksi tavaramerkkiin. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarjouskilpailuun on saatu kuusi tekniset vaatimukset täyttävää tarjousta, joissa on tarjottu valaisimia kolmelta eri valmistajalta. Tarjouskilpailuun hyväksytyistä tarjoajista kaksi on esitetyn selvityksen perusteella tarjonnut valittajan tuotteilla toteutettavaa urakkaa. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että markkinoilta löytyy lisäksi myös muita tarjouspyynnön tekniset vaatimukset täyttäviä tuotteita.

Vaadittujen laskelmien määrän osalta markkinaoikeus toteaa, että valaistuslaskelmat on edellä esitetyin tavoin tullut toimittaa liitteessä 5 tonttikadun, kokoojakadun ja kevyen liikenteen väylän osalta sekä led-valaisimia koskevassa liitteessä 6 tonttikadun ja kevyen liikenteen väylän osalta niillä valaisintyypeillä, joilla projekti tullaan toteuttamaan. Valaistustekninen laskelma on siten tullut toimittaa kussakin esimerkinomaisessa mallipoikkileikkauksessa annettujen tietojen mukaisesti urakkaan kultakin osin tarjottavasta valaisimesta. Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla vaadittujen laskelmien toimittamista ole hankinnan kohteeseen nähden pidettävä suhteettomana vaatimuksena.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöön sisältyvää vaatimusta, jonka mukaan laskelmat on tullut suorittaa määrätyillä ohjelmilla, sellaisenaan ole pidettävä syrjivänä ottaen muun ohella huomioon, että hankintayksikön ilmoituksen mukaan kysymyksessä olevat laskentaohjelmat ovat vapaasti ja maksutta saatavilla sekä yleisesti alalla ammattimaisesti toimivien yritysten käytössä. Kysymyksessä ei tältä osin ole ollut tilanne, jossa hankinnan kohteen määrittelevissä teknisissä vaatimuksissa olisi viitattu tiettyyn valmistajaan, tiettyä alkuperää oleviin tavaroihin tai esimerkiksi tavaramerkkiin taikka patenttiin. Kysymyksessä olevassa asiassa ei arvioitavana ole myöskään tilanne, jossa joku tarjoajista olisi suorittanut valaistuslaskelmat jollakin muulla kuin tarjouspyynnössä mainitulla, mutta kuitenkin standardin SFS- EN 13201-3 vaatimukset täyttävällä ohjelmalla.

Edellä esitetyt seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tullut ilmi seikkoja, joiden perusteella tarjouspyyntö edellä mainittujen teknisten vaatimusten tai teknisten vaatimusten täyttymisen osoittamiseksi vaadittujen valaistuslaskelmien osalta olisi ollut syrjivä tai kilpailua perusteetta rajoittava taikka suhteettomuusperiaatteen vastainen. Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa asettaa edellä mainitut vaatimukset.

3.3 Vertailuperusteet

Valittaja on esittänyt muun ohella, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, koska laatuvertailuperusteiden osalta edellytetyt valaistuslaskelmat on tullut esittää Dialux- tai Calculux -ohjelmilla, joilla saatavat mittaustulokset kuitenkin saattavat poiketa merkittävästi toisistaan. Valittaja on tältä osin esittänyt myös, että vaatimus mittaustulosten esittämisestä kahden desimaalin tarkkuudella on ollut suhteeton.

Markkinaoikeus toteaa, että käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa, että valaistuslaskelmien voidaan katsoa liittyvän sillä tavoin hankinnan kohteena olevaan valaistusurakkaan, että hankintayksikkö on sinänsä voinut käyttää mainitunlaisten laskelmien tuloksia tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena.

Valittaja on toimittanut markkinaoikeudelle selvityksenä tarjouspyynnössä edellytettyjen valaistuslaskelmien vertailukelvottomuuden osalta 8.10.2012 päivätyn asiakastiedotteensa, jossa on muu ohella todettu Dialux- ja Calculux -ohjelmilla saatujen erojen pylväsvälituloksissa olevan jopa noin 20 prosenttia. Asiakastiedotteeseen on oheistettu samaa Philipsin valmistamaa valaisinta koskevat, kummallakin ohjelmalla tehdyt laskelmat. Tiedotteesta käy ilmi valittajayhtiön näkemys, jonka mukaan Dialux -ohjelma on Philipsin Calculux -ohjelmaan nähden puolueettomampi ja luotettavampi työkalu katuvalaisimien valoteknisessä vertailussa.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman liitteessä 1 "Toimivuus- ja tuotevaatimukset" on edellä mainituin tavoin todettu muun ohella, että valaistuslaskennan perusteet on esitetty "Tievalaistuksen suunnitteluohje, TIEH 2100034–06" -julkaisussa ja että valaistuslaskennan tulee täyttää standardin SFS- EN 13201-3 vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että esitetyn selvityksen perusteella voidaan päätellä, että eri laskentaohjelmat, jotka täyttävät mainitun standardin mukaiset vaatimukset saattavat joissakin tapauksissa antaa jossakin määrin erilaisia tuloksia. Viittaamista kysymyksessä olevan standardin vaatimukset täyttävän laskentaohjelman käyttöön on kuitenkin käsillä olevassa asiassa pidettävä riittävänä vaatimuksena tarjousten vertailukelpoisuuden turvaamiseksi. Kysymyksessä olevassa asiassa ei myöskään ole esitetty seikkoja, joiden perusteella voitaisiin todeta, että arvioitavana olevassa tarjouskilpailussa annetut tarjoukset eivät mainitun valaistuslaskelmaohjelmaa koskevan vaatimuksen johdosta olisi olleet vertailukelpoisia.

Markkinaoikeus toteaa vielä, ettei sitä seikkaa, että laskelmien tulos on tullut esittää kahden desimaalin tarkkuudella voida pitää suhteettomana tai syrjivänä. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan vaatimus mittaustulosten esittämisestä kahden desimaalin tarkkuudella on perustunut SFS-EN 13201-2 -sarjan standardiin, minkä lisäksi laskelmaohjelmat antavat tulokset tavanomaisesti kahden desimaalin tarkkuudella. Tältä osin kysymyksessä on yksinomaan mittaustulosten esittämiseen liittyvä tekninen seikka.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajan esittämin tavoin virheellisesti vertailuperusteita asettaessaan.

3.4. Toimitetun valaistusurakan laadun osoittamiseen liittyvä ehto

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältynyt vaatimus, jonka mukaan valitun urakoitsijan on urakan suorittamisen jälkeen osoitettava valaistuksen laatu tekemällä määrätyt laadunvalvontamittaukset, on pidettävä hankintasäännösten vastaisena ottaen huomioon, etteivät todelliset olosuhteet vastaa laboratorio-olosuhteita. Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on aikaisemman kilpailutuksen yhteydessä tehdyn sopimuksen osalta soveltanut mainitunlaista vaatimusta tosiasiallisiin olosuhteisiin nähden kohtuuttoman tiukasti.

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että kysymys on hankintayksikön ja toimittajan väliseen sopimussuhteeseen, ei sen sijaan toimittajan valintaan liittyvästä seikasta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt muun ohella, että mainituissa tarkistusmittauksissa sovelletaan tarjouspyyntöasiakirjoissa mainituin tavoin Liikenneviraston sekä InfraRYL:n mittausohjeita, jotka sallivat kymmenen prosentin poikkeaman laskennallisesta huomioiden näin olosuhteiden aiheuttamat poikkeamat, eikä vaatimus siten tälläkään perusteella ole suhteeton.

Markkinaoikeus toteaa, että valitun urakoitsijan on edellä mainituin tavoin urakan toteuttamisen jälkeen osoitettava valaistuksen laatu sekä maanrakennustöiden että sähkö- ja valaistusteknillisten töiden osalta. Tältä osin on edellytetty, että urakoitsija tekee laadunvalvontamittaukset kolmesta hankintayksikön osoittamasta pylväsvälistä ja toimittaa mittausraportin hankintayksikölle ennen vastaanottotarkastusta. Mittaukset on tullut tehdä Liikenneviraston tätä koskevan ohjeistuksen mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että kysymys on tältä osin tarjouksen valinnan, hankintasopimuksen tekemisen ja urakan toteuttamisen jälkeiseen aikaan ja näin ollen lähtökohtaisesti hankintayksikön ja valittavan toimittajan väliseen sopimussuhteeseen, ei sen sijaan tarjouksen valintamenettelyyn liittyvästä seikasta. Näin ollen muun ohella sanotun ehdon soveltamisen kohtuullisuuteen liittyvät kysymykset kuuluvat arvioitaviksi myöhemmin osapuolten sopimukseen liittyvissä menettelyissä.

Ehtoa, jonka mukaan valitun toimittajan tulee osoittaa toteuttamansa urakan vastaavan tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia, ei lähtökohtaisesti ole pidettävä hankintasäännösten vastaisena. Kysymyksessä on ollut valaistusta koskeva kokonaisurakka, jossa tarjottavalta ratkaisulta on edellytetty tiettyjen valaistusominaisuuksien toteutumista määrätyissä olosuhteissa. Tarjouspyynnössä on vaadittu urakan toteuttamisen jälkeen mittauksia kolmesta mittausvälistä ja mittausten suorittamisen osalta on viitattu Liikenneviraston valaistusteknillisiä laadunvalvontamittauksia koskevaan ohjeeseen. Markkinaoikeus katsoo, ettei mainittua laadun osoittamista koskevaa vaatimusta ole sellaisenaan pidettävä kilpailua rajoittavana, syrjivänä, suhteettomana tai muuten hankintasäännösten vastaisena. Hankintayksikön ja valittajan tai muiden tahojen välisiä mahdollisia aikaisempia sopimuksia koskevilla erimielisyyksillä ei ole tarjouspyynnön asianmukaisuuden arvioinnissa merkitystä.

3.4. Hankinnan suunnitteluun osallistuneen yrityksen työntekijöiden esteellisyys

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeudella ei sen sijaan ole toimivaltaa tutkia sitä, onko päätöksenteko hankintayksikössä tapahtunut muutoin sitä koskevien säännösten, kuten esimerkiksi esteellisyyssäännösten, mukaisesti. Hankintayksikön menettelyä on mahdollisten esteellisyysväitteiden osalta näin ollen arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta.

Valittaja on esittänyt muun ohella, ettei hankintayksikön tarjouspyynnön laatimisessa apuna käyttämää yritystä voida pitää puolueettomana toimijana, koska sen palveluksessa on useita henkilöitä, jotka ovat aikaisemmin työskennelleet valittajan kilpailijoiden palveluksessa.

Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole yksilöity tai esitetty tarkempaa selvitystä valittajan viittaamista henkilöistä, heidän aikaisemmista työnantajistaan, työsuhteiden luonteesta tai työn kuvasta taikka muuten yksilöity sitä, millä tavoin jonkun henkilön aikaisempi työsuhde olisi johtanut esimerkiksi siihen, että tarjouspyyntö sisältäisi syrjiviä tai kilpailua rajoittavia elementtejä.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa näin ollen ole esitetty tai käynyt ilmi sellaisia yksilöityjä seikkoja, joiden perusteella olisi katsottava luottamuksen tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun voineen perustellusti vaarantua nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä sen johdosta, että kysymyksessä oleva konsulttiyritys on osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön asian laatuun ja laajuuteen nähden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa STRIHL Scandinavia AB:n korvaamaan Kurikan kaupungin oikeudenkäyntikulut 10.758,75 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Sanna Holkeri ja Saini Siitarinen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 15.2.2018 taltionumero 650.