MAO:811/15

ASIAN TAUSTA

Ylöjärven kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.3.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Moision lukion muutostöitä koskevasta rakennusurakasta.

Ylöjärven kaupungin tekninen lautakunta on 28.5.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 77 valinnut Tampereen Tasorakennus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.200.000–1.300.000 euroa.

Markkinaoikeus on 29.6.2015 antamallaan päätöksellä hylännyt valittajan vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 19.10.2015.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

JHS-Rakenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 148.500 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.244 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjousten vertailu on suoritettu virheellisesti ja voittanutta tarjoajaa suosivasti.

Valittajalla on ollut vähintään samat paikalliset resurssit kuin voittaneella tarjoajalla. Valittajalla on vähimmäismäärä henkilöstöä, mutta käytössä paikallisia alihankkijoita. Omien työntekijöiden vähyys ei voi johtaa muita tarjoajia heikompiin pisteisiin.

Valittajalla on ollut kokemusta vastaavan kaltaisista projekteista, jotka ovat olleet voittaneen tarjoajan referenssikohteita vaativampia. Valittajalla on myös rakentamisen laatupätevyys. Valittaja on saanut referensseistä joko liian vähän tai voittanut tarjoaja liian paljon pisteitä.

Jos yrityksen paikallisia resursseja ja vastaavien kohteiden referenssejä koskeva vertailuperuste olisi arvioitu oikein, valittaja olisi saanut siitä paremmat tai vähintään samat pisteet kuin voittanut tarjoaja. Valittaja olisi virheettömässä menettelyssä voittanut tarjouskilpailun.

Vastine

Vaatimukset

Ylöjärven kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.235 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti.

Paikallisten resurssien osalta tarjoukset on pisteytetty siten, että tarjouksessa ilmoitettujen toimihenkilöiden määrän perusteella on saanut 0,5 pistettä, mikäli toimihenkilöitä on ollut 1–2 ja 0,75 pistettä, mikäli heitä on ollut kolme tai enemmän. Työntekijöiden määrän osalta 0–7 työntekijästä on saanut 0,5 pistettä ja tämän ylittävästä määrästä 0,75 pistettä. Valittaja on saanut kahdesta toimihenkilöstä 0,5 pistettä ja voittanut tarjoaja neljästä toimihenkilöstä 0,75 pistettä. Valittaja on saanut kolmesta työntekijästä 0,5 pistettä ja voittanut tarjoaja 11 työntekijästä 0,75 pistettä. Valituksessa selostettua alihankintamenettelyä ei ole voitu ottaa huomioon, koska ratkaisu on tullut tehdä tarjouksissa ilmoitettujen tietojen perusteella.

Mikäli referensseiksi luettavia kohteita on tarjouksessa ollut seitsemän tai vähemmän, on tarjous saanut 1,25 pistettä, ja mikäli kohteita on ollut yli seitsemän, on tarjous saanut 1,5 pistettä. Referensseiksi vastaavista kohteista on otettu ainoastaan sisäilmakorjauksiin liittyvät hankkeet, vastaavantyyppiset julkiset kohteet sekä rakennusten täydelliset saneeraukset, joihin on liittynyt myös talotekniikan uusiminen. Huomiota on kiinnitetty erityisesti hankkeiden laajuuteen. Valittajalta on hyväksytty kaksi ja voittaneelta tarjoajalta 10 kohdetta.

Edellä mainituilla perusteilla valittajan tarjous on saanut 2,25 pistettä ja voittaneen tarjoajan tarjous 3 pistettä. Pisteet on otettu huomioon tarjousten vertailussa tarjouspyynnössä ilmoitetulla painotuksella.

RALA-pätevyydellä ei ole merkitystä asian arvioinnin kannalta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet epäselviä, koska niissä ei ole määritelty, mitä paikallisilla resursseilla ja referensseillä on tarkoitettu. Virheellinen pisteytys on osaltaan johtunut mainitusta puutteellisuudesta.

Jos valittajan todelliset työvoimaresurssit olisi otettu huomioon, olisi valittaja saanut toimihenkilöiden ja työntekijöiden määrän kummankin osalta 0,75 pistettä. Lisäksi valittajalta on jätetty ottamatta huomioon useita vastaavankaltaisia hankkeita, jotka voittaneen tarjoajan osalta on hyväksytty. Jos valittajan referenssikohteet olisi otettu huomioon asianmukaisesti, olisi valittaja saanut siltä osin 1,5 pistettä. Muiden vertailuperusteiden pisteiden säilyessä ennallaan valittaja olisi tullut valituksi tarjouskilpailun voittajaksi.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tarjous ei ole sisältänyt referenssiluetteloa, vaan siltä osin on viitattu tarjoajan internetsivuille.

Muut kirjelmät

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Moision lukion muutostöistä.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 17.6 "Tarjousten hylkääminen ja urakoitsijan valintaperusteet" on ilmoitettu, että tarjous voidaan hylätä muun ohella sen perusteella, että tarjouksen tekijältä puuttuvat teknilliset, taloudelliset tai muut edellytykset urakan suorittamiselle.

Urakkaohjelman edellä mainitun kohdan mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet:

- yrityksen paikalliset resurssit ja referenssit vastaavista kohteista, painoarvo 20 %
- tuntihinnat/yksikköhinnat, painoarvo 10 %
- vastaavan työnjohtajan kokemus ja pätevyys, painoarvo 25 %
- työmaan laadunvarmistus, painoarvo 10 %
- hinta, painoarvo 35 %

Tarjouspyynnön liitteenä olleesta lomakkeesta "Urakkatarjousten arviointi" on käynyt ilmi, että kustakin vertailuperusteesta on saanut 1–5 pistettä, jotka on painotettu edellä ilmoitettujen painoarvojen mukaisesti.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ilmoitettu vertailuperuste "yrityksen paikalliset resurssit ja referenssit vastaavista kohteista" on ollut epäselvä.

Hankintamenettely on vaiheittaista siten, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien soveltuvuus osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytyksen hankinnan toteuttamiseksi. Vasta tämän jälkeen hankintayksikön on vertailtava tarjousten paremmuutta niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi tai joiden tarjousta ei ole katsottu tarjouspyynnön vastaiseksi. Hankintamenettelyn vaiheittaisuus on otettava huomioon jo tarjouspyynnössä eikä tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailuperusteina.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen, olla luonteeltaan syrjimättömiä ja taloudellisesti merkityksellisiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Sinänsä kansallisissa rakennusurakoissa hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa voidaan käyttää vertailuperusteina, jos rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys hankinnan toteuttamisessa. Keskeistä kuitenkin on, että hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa on selkeästi yksilöity, mitkä seikat liittyvät tarjoajien soveltuvuuden arviointiin ja mitkä seikat tarjousten vertailuun.

Markkinaoikeus toteaa, ettei kyseessä olevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa ole yksilöity, mitä seikkoja yrityksen paikallisia resursseja ja vastaavien kohteiden referenssejä koskevan vertailuperusteen osalta on ollut tarkoitus arvioida. Lisäksi vertailuperusteiden syrjimättömyyttä koskeva vaatimus edellyttää lähtökohtaisesti sitä, ettei tarjousten vertailussa tulisi antaa merkitystä alueellisille tekijöille ilman erityistä hankinnan kohteeseen liittyvää syytä. Myöskään vastaavan työnjohtajan kokemusta ja pätevyyttä sekä työmaan laadunvarmistusta koskevia vertailuperusteita ei ole enemmälti tarkennettu tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämät pisteytysperusteet tai se, miten hankintayksikkö on referenssien vastaavuutta arvioinut, eivät nekään ole käyneet ilmi tarjouspyyntöasiakirjoista.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitut vertailuperusteet ovat siten olleet niin yleisiä ja epätäsmällisiä, etteivät tarjoajat ole voineet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella riittävällä tavalla ennakoida, millä nimenomaisilla seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousten vertailussa. Vertailuperusteiden yksilöimättömyys on ollut omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa. Tarjouspyyntö on laadittu tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen osalta niin epäselvästi, ettei se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Tällaista kohtelua ei ole ollut omiaan turvaamaan sekään, että resursseja ja referenssejä koskeva vertailuperuste on vaikuttanut ainakin jossain määrin viittaavan alueelliseen suosimiseen. Tarjouksia ei myöskään tule lähtökohtaisesti asettaa eri asemaan sen perusteella, käyttääkö tarjoaja hankkeen toteuttamisessa alihankintaa vai omaa henkilöstöä.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että resurssit, referenssit, kokemus ja pätevyys sekä laadunvarmistus ovat lähtökohtaisesti seikkoja, joiden perusteella arvioidaan, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytyksen hankinnan toteuttamiseksi. Kyseiset seikat liittyvät siten pikemminkin tarjoajien soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen.

Vaikka katsottaisiin, että kysymys on ollut hankinnasta, jossa rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys ja jossa sinänsä voi käyttää vertailuperusteina hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa, ei tarjouspyyntöasiakirjoissa kuitenkaan ole riittävällä tavalla yksilöity tarjoajien soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia. Myöskään hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi erikseen arvioinut tarjoajien soveltuvuutta. Tarjouspyyntö on siten laadittu myös tältä osin virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimus on allekirjoitettu 19.10.2015. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjoajien ja tarjousten arviointiin sekä tarjousten vertailuun vaikuttavien seikkojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjouksia tullaan arvioimaan ja mihin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole jälkikäteen riittävän luotettavasti todettavissa, että JHS-Rakenne Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiaa ei ole tältä osin syytä arvioida toisin, vaikka JHS-Rakenne Oy:n tarjous onkin ollut saaduista tarjouksista hinnaltaan halvin, sillä hankintayksikkö on kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa pyrkinyt painottamaan laadullisia tekijöitä, koska hintaa koskevan vertailuperusteen painoarvo on ollut vain 35 prosenttia. JHS-Rakenne Oy:n hyvitysmaksua koskeva vaatimus on edellä lausutun perusteella hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ylöjärven kaupungin korvaamaan JHS-Rakenne Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.244 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Ylöjärven kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Hannamaria Nurminen ja Pekka Savola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.