MAO:817/15

ASIAN TAUSTA

Oulun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.4.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta varavoimakonetta koskevasta tavarahankinnasta.

Oulun kaupungin hallintojohtaja on 22.6.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 59 valinnut Genel Oy:n tarjouksen.

Hankinnan toteutunut arvonlisäveroton arvo on voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan ollut 104.300 euroa.

Markkinaoikeus on 16.9.2015 antamallaan päätöksellä numero 626/15 kieltänyt hankintayksikköä väliaikaisesti tekemästä muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta sanottua päätöstä muutoinkaan täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Voimalaite Service Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille 10.430 euroa hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen Genel Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta seuraavilla perusteilla: (1) Tarjouspyynnön kohdassa 3.7 esitetty vaatimus dieselmoottorin öljynvaihtovälille on ollut 500 tuntia, kun tarjouksessa se on ollut 150 tuntia. (2) Tarjouspyynnön kohdassa 3.12 on vaadittu EUR 125 ulosotto, mitä tarjotussa laitteessa ei ole ollut. (3) Tarjouspyynnön kohdassa 7 on vaadittu tiettyä maksuehtoa ja kohdassa 3.19 koestuksia toimittajan tehtaalla. Tarjouksen maksuehto on ollut 50 prosenttia toimitettaessa, 30 prosenttia testauksen jälkeen ja 20 prosenttia, kun käyttöopastus on annettu ja dokumentaatio toimitettu. (4) Tarjouksessa on ilmoitettu virheellisiä tai harhaanjohtavia referenssejä. (5) Tarjouspyynnön kohdan 3.20 mukaisesti tarjouksen liitteenä on tullut toimittaa piirustussarjadokumentaatiossa piirikaavio, sähkönkulkukaavio ja laiteluettelot. Tarjouksessa ei ole toimitettu mitään edellä mainituista, vaan sekalainen määrä hankintaan nähden ristiriitaista, tarjouksen kohteeseen liittymätöntä aineistoa. (6) Tarjoukseen on liitetty omia tarjouspyynnön vastaisia ehtoja esimerkiksi matka- ja

majoituskuluista asennus-, käyttöönotto- ja koekäyttöjärjestelyjen epäonnistumistilanteissa. Lopullinen hinta on jäänyt epäselväksi.

Toiseksi sijoittuneen Powerplants Oy:n tarjous on myös ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Vaatimuksena on hankintayksikön lisäkirjeen mukaan ollut Stage III A -päästövaatimukset täyttävä dieselmoottori, mutta tarjottu moottori on ollut vain Stage II -päästönormin mukainen. Tarjouspyynnössä edellytetty generaattorin teho on tullut olla 500 kVA eristeluokan F mukaan. Tarjotun generaattorin F-luokan teho on ollut 465 kVA, eikä generaattori ole ollut vaatimuksen mukainen. Tarjous on ollut myös muulla tavoin tarjouspyynnön vastainen.

Kolmanneksi sijoittuneen Wihuri Oy:n tarjous on ollut niin ikään tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Tarjoukseen ei ole sisältynyt tarjouspyynnön kohdassa 3.16 vaadittuja varaosia. Generaattorin mitoitus ei ole täyttänyt 500 kVA vaatimusta eristeluokan F mukaan. Tarjouksessa on ollut lukuisia kohtia, joihin ei ole vastattu, eikä hankintayksikkö olisi saanut tehdä näistä oletuksia tarjoajan eduksi.

Näin ollen valittaja olisi voittanut oikein toteutetun tarjouskilpailun.

Vastine

Vaatimukset

Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan

sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on saanut hankintapäätöksen tiedoksi 5.8.2015, ja valitus olisi tullut tehdä 14 päivän kuluessa eli viimeistään 18.8.2015. Markkinaoikeuteen 19.8.2015 saapunut valitus on jätettävä tutkimatta.

Valitus tulee joka tapauksessa hylätä, koska sekä voittaneen Genel Oy:n että valittajan laitteet ovat olleet samanmerkkisiä ja vähäisistä eroavaisuuksista huolimatta molemmat ovat täyttäneet tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset. Genel Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen, koska (1) samanlaisten koneiden öljynvaihtovälin on oltava samanlainen, (2) tarjouksen liitteessä on mainittu 63 A 5-napainen, 32 A 5-napainen pistorasia ja 16 A schuko-pistorasia, (3) Genel Oy on sitoutunut tarjouspyynnön ehtoihin ja hankintayksikkö on voinut luottaa tähän, (4) hankintayksikkö on voinut luottaa referenssien pitävän paikkansa, (5) hankintayksikkö on voinut luottaa mittakuvien pitävän paikkansa, (6) tarjoukseen ei ole saanut liittää tarjouspyynnön vastaisia ehtoja ja hankintayksikkö on voinut luottaa sitoutumisilmoituksen pitävän paikkansa.

Kuultavien lausunnot

Genel Oy on esittänyt, että tarjotulla moottorilla öljynvaihtoväli on ollut 150–600 tuntia tai vähintään kerran vuodessa. Öljynvaihtoväli on riippunut polttoaineen laadusta, moottoriöljyn luokituksesta ja käyttötunneista. Moottori on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset. Tarjouspyynnön kohta "Ulosotto EUR 125 tulee olla kooltaan 63 A ja 32 A" on ollut epäselvä. Myös 125 A pistorasia on ollut mahdollista asentaa. Tarjouksessa on tarjottu vaaditut 63 A ja 32 A pistorasiat. Tarjouksessa on mainittu 21 pv netto -maksuehto ja tämän lisäksi maksueräehdotelma. Hankinnan mukaiset koestukset tehdään tehtaalla, mutta toiminnan varmistamiseksi laite on testattava aina myös paikan päällä. Referenssilistaa ei ole vääristelty. Varavoimakoneet on suunniteltu yksilöllisesti jokaiseen kohteeseen, joten toimitetut piirustukset ja kuvat ovat olleet muista hankkeista. Koska kyseessä olevassa hankinnassa ei ole käytetty standardimalleja, kuvia ei ole etukäteen ollut saatavilla. Tarjouksessa ei ole esitetty omia sopimusehtoja, vaan tarkennuksena on mainittu, että mahdolliset vastaanoton keskeytymiset tai muiden osapuolten aiheuttamat laitteistovauriot voivat aiheuttaa lisäkuluja.

Powerplants Oy on vaatinut, että jos markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön toteuttamamaan uuden tarjousvertailun, hankintayksikön tulee valita sen hintavertailussa toiseksi sijoittunut tarjous. Tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Laiteyhdistelmän moottori Volvo TAD 1651 GE on täyttänyt vaatimuksen Stage III A -luokan pakokaasupäästöistä. Generaattori on ollut eristeluokkaa F vaativamman eristeluokan H mukainen. Tarjouksessa on myös sitouduttu tarjouspyynnön ehtoihin, eikä siinä ole esitetty omia ehtoja.

Wihuri Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se valmistaa laitteet itse, kun taas Genel Oy myy kolmannen valmistamia laitteita. Molemmissa oleva Volvon valmistama moottori on vain yksi osa laitteistoa, ja moottori on aina varusteltava vaatimuksia vastaavaksi. Puutteellisen varustelun vuoksi Genel Oy:n laite ei ole täyttänyt vaatimuksia.

Voiteluöljyn vaihtoväli ei ole ollut sama, vaikka moottori onkin sama. Vaihtoväli on ollut Genel Oy:n tarjouksessa aina 12 kuukautta, vaikka konetta ei olisi käytetty lainkaan. 500 tunnin vaihteluvälin saavuttaminen kaikissa olosuhteissa edellyttää moottoriin lisättävää erikoissuodatusjärjestelmää, jollaista on käytetty valittajan tarjoamassa tuotteessa. Genel Oy on myöntänyt, että vaadittu 125 EUR ulostulo on puuttunut.

Muut kirjelmät

Voimalaite Service Oy on esittänyt, että Powerplants Oy on tarjonnut Volvo TAD 1641 -moottoria, ei esitteessä mainittua

TAD 1651 GE -moottoria. Esitteessä ei ole myöskään esitetty hinattavaa generaattoria eikä eräitä muita tarjouspyynnön kohteeseen liittyviä vaatimuksia. Esitteessä mainittu 1055 litran polttoainesäiliö on ylittänyt sallitun koon hinattavassa mallissa.

Powerplants Oy:n lausunnossa on ymmärretty väärin eristysluokkien F ja H merkitys. Vaatimus on tarkoittanut sitä, että generaattori on mitoitettu niin, että siitä voidaan ottaa vaadittu 500 kVA jatkuva teho eristysluokan F mukaan. Tämä tarkoittaa sitä, että käämit saavat kuumentua enintään 105 C asteeseen. Tarjotun generaattorin teho on ollut 500 kVA eristysluokassa H, mutta vain 465 kVA eristysluokassa F.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintapäätös valitusosoituksineen on lähetetty valittajalle tiedoksi sähköisesti 5.8.2015. Valittajan on katsottava saaneen sähköisen viestin tiedoksi hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaisesti kyseisenä päivänä. Valituksen tulee olla perillä valitusajan viimeisenä päivänä ennen markkinaoikeuden virka-ajan päättymistä, eikä itse tiedoksisaantipäivää lasketa mukaan, mikä on ollut mainittuna myös valitusosoituksessa. Hankintalain 87 §:n 1 momentissa säädetty päätöksen tiedoksiannosta laskettava 14 päivän määräaika valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen on siten päättynyt 19.8.2015 virka-ajan päättyessä kello 16.15. Valittajan sähköpostitse lähettämä valitus on saapunut markkinaoikeuteen 19.8.2015 ennen virka-ajan päättymistä. Valitus on näin ollen tehty määräajassa ja se on tutkittava.

Hankinnasta ilmoittaminen

Tarjouspyynnön kohdan 1 mukaan hankintayksikkö on Oulun kaupunki. Hankintayksikön esittelyssä on todettu, että "Oulun kaupungin Oulun Konttori liikelaitoksen hankintapalvelut toimii hankintalain mukaisena yhteishankintayksikkönä ja toteuttaa myös erillishankintoja kaupunkiorganisaation palvelualueille." Mukana oleviksi muiksi yhteisöiksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu Oulun Energia Oy ja Oulun Jätehuolto Oy.

Tarjouspyynnön kohdan 2 mukaisesti Oulun Konttori hankintapalvelut on pyytänyt tarjousta siirrettävästä varavoimakoneesta Oulun kaupungille. Sopimukseen on ilmoitettu liittyvän lisähankintamahdollisuuksia, joita on kuvattu tarjouspyynnössä seuraavasti: "Mukana olevat yhteisöt voivat halutessaan tilata tämän tarjouspyynnön mukaisen varavoimakoneen vuoden 2015 tai 2016 aikana."

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut. Pykälää koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 69) mukaan jos tarjouskilpailu järjestetään useamman hankintayksikön yhteishankintana, on sopimuksen ennakoidun arvon laskennassa otettava huomioon

kaikkien hankintamenettelyyn osallistuvien hankintayksiköiden sopimuskokonaisuuksien arvo.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön mukaan myös mukana mainituiksi oleville kahdelle yhteisölle on varattu oikeus hankkia vastaava varavoimakone hankintaa erikseen kilpailuttamatta. Nämä mahdolliset lisähankinnat on tullut laskea mukaan hankinnan ennakoituun kokonaisarvoon. Yhtä varavoimakonetta koskeva, hinnaltaan halvin tarjous on ollut 104.300 euroa. Hankinnan kokonaisarvo on siten ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon 207.000 euroa.

Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava hankinnasta julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista, joita hankintadirektiivissä, oikeussuojadirektiivissä ja kansallisesti edellytetään.

Julkisista hankinnoista annetussa valtioneuvoston asetuksessa (hankinta-asetus) säädetään muun ohella ilmoitusmenettelystä EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Hankinta-asetuksen ilmoitusmenettelyä EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa koskevan 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus avoimella menettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole julkaissut EU-hankintailmoitusta, vaan ainoastaan hankinta-asetuksen 2 luvun mukaisen kansallisen hankintailmoituksen. Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi EU-hankintailmoitus. Kun hankintayksikkö ei ole mainittua ilmoitusta tehnyt, se on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valituksessa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Markkinaoikeus on 16.9.2015 antamallaan päätöksellä numero 626/15 kieltänyt Oulun kaupunkia väliaikaisesti tekemästä muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta mainittua päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Oulun kaupunki aikoo edelleen toteuttaa varavoimakonetta koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin hallintojohtajan 22.6.2015 tekemän hankintapäätöksen § 59. Markkinaoikeus kieltää Oulun kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Edellä määrätty kielto korvaa markkinaoikeuden 16.9.2015 määräämän väliaikaisen kiellon.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun kaupungin korvaamaan Voimalaite Service Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentin mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oulun kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Hannamaria Nurminen ja Pekka Savola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.