MAO:923/15
ASIAN TAUSTA
Poliisihallitus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.2.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 16.4.2015 julkaistulla lisätietoilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta passien, henkilökorttien, oleskelukorttien ja oleskelulupakorttien hankinnasta 31.10.2020 päättyvälle sopimuskaudelle ja yhden tai kahden vuoden optiokaudelle. Hankinnasta on julkaistu ennakkoilmoitus 4.3.2014.
Poliisihallitus on 6.7.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Gemalto Oy:n tarjouksen.
Poliisihallitus on 7.8.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt Sagem Segenmark Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 55–65 miljoonaa euroa.
Markkinaoikeus on 4.9.2015 antamallaan päätöksellä hylännyt Poliisihallituksen vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.
ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
Valitus
Vaatimukset
Sagem Segenmark Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 68.444,45 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintayksikön tarjouspyyntö on ollut syrjivä. Vain Gemalto Oy on voinut saada laadun vertailuperusteena olleesta laadullisesta tekijästä 3 eli lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksista täydet kolme pistettä, koska vain se on voinut tarjota kysymyksessä olevia, tarjouspyynnön liitteessä 1B määriteltyjä lisäominaisuuksia 8M, 2R, 9G ja 3E. Gemalto Oy:llä on eurooppapatentti, joka on mahdollistanut lisäominaisuuksien 8M ja 2R tarjoamisen. Lisäksi Gemalto Oy:llä on vireillä eurooppapatenttihakemus, joka on mahdollistanut lisäominaisuuksien 9G ja 3E tarjoamisen. Hankintayksikkö ei ole sallinut muiden vastaavien, samantasoisten turvaominaisuuksien tarjoamista.
Ilman Gemalto Oy:n kyseisestä laadullisesta tekijästä 3 saamia 2,5 pistettä valittajan tarjous olisi voittanut tarjouskilpailun. Hankintayksikön menettely tulee korjata tekemällä uusi tarjousvertailu, jossa ei oteta syrjiviä vertailuperusteita lisäominaisuuksien 8M, 2R, 9G ja 3E osalta huomioon, tai järjestämällä kokonaan uusi tarjousvertailu.
Vastine
Vaatimukset
Poliisihallitus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.640 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Tarjouspyyntö ei ole ollut syrjivä. Hankintayksikkö on kiinnittänyt erityistä huomiota siihen, että vertailuperusteet ovat mahdollistaneet laajan kilpailun. Lisäominaisuuksien määrittämisen lähtökohtana on ollut lupa-asiakirjan mahdollisimman korkea laatu ja lupa-asiakirjan käytettävyys sekä hankintayksikön omaan laadunvarmistukseen ja sopimuksen mukaisen laadun ja tuotannon seurantaan liittyvät seikat. Lisäominaisuudet on määritelty yhdessä Keskusrikospoliisin Rikosteknisen laboratorion asiakirjatutkijoiden ja rajavartiolaitoksen asiantuntijoiden kanssa sekä markkinakartoituksen perusteella.
Hankintayksikkö ei ole vaatinut mitään tiettyä tuotenimeä tai patentilla suojattua ominaisuutta, vaan se on kuvannut sitä tekniikkaa, jota tarjoajat pystyvät tarjoamaan ja joka täyttää vaatimuksen mahdollisimman korkeatasoisista turvatekijöistä ja tekee tuotteiden väärentämisen mahdollisimman vaikeaksi. Lisäominaisuuksia koskevat vaatimukset ovat edustaneet sellaista tekniikkaa, joka on ollut tarjoajien saatavilla joko oman kehitystyön tai lisenssin perusteella.
Tarjousten vertailukelpoisuuden varmistamiseksi hankintayksikkö on laatinut tyhjentävän listan pisteytettävistä lisäominaisuuksista. Tarjoukset eivät olisi olleet vertailukelpoisia, jos hankintayksikkö olisi sallinut lisäominaisuudet, jotka eivät olisi olleet tarjouspyynnön liitteen 1B mukaisia, mutta jotka olisivat tarjoajan käsityksen mukaan turvanneet samaa asiaa. Tällöin hankintayksikön olisi tullut tarjousten vertailussa arvioida ensinnäkin sitä, vastaako vaihtoehtoinen turvatekijä tarjouspyynnössä määritellyn turvatekijän tarkoitusta ja toiseksi sitä, onko kyseessä saman turvallisuustason turvatekijä.
Kaikki lisäominaisuudet ovat olleet tarjoajalle vapaavalintaisia. Kysymyksessä olevista lisäominaisuuksista olisi voinut saada 2,5 pistettä. Muita vertailuperusteita ovat olleet hinta 50 pisteen painoarvolla ja noutopaikkaverkoston kattavuus 30 prosentin painoarvolla. Hinnasta Gemalto Oy on saanut 50 pistettä ja valittaja 44,48 pistettä. Noutopaikkaverkoston kattavuudesta Gemalto Oy on saanut 3,89 pistettä ja valittaja 10 pistettä. Kun otetaan huomioon muut tarjouspyynnön mukaiset vertailuperusteet ja niiden keskinäinen painoarvo vertailun lopputuloksessa, ei voida katsoa, että lisäominaisuuksien merkitys tarjouskilpailun voittaneen tarjouksen kokonaispistemäärässä olisi ollut niin merkityksellinen, että tarjouspyynnöllä olisi tämänkään vuoksi rikottu tarjoajien tasapuolista kohtelua. Lisäominaisuudet 8M ja 2R on lisäksi määritelty eurooppapatentin EP 2665607 ja lisäominaisuudet 9G ja 3E eurooppapatenttihakemusjulkaisun EP 2129532 suojapiiriä olennaisesti laajemmin, eivätkä kysymyksessä olevat immateriaalioikeudet ole muutenkaan estäneet tarjoamasta lisäominaisuuksia. Eurooppapatentin EP 2665607 patenttihakemus on lisäksi ollut muun kuin Gemalto Oy:n omistuksessa, kun hankintailmoitus on julkaistu, eikä hankintayksikkö ole tälläkään perusteella voinut suosia Gemalto Oy:tä.
Mikäli markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut syrjivä, asiassa ei voida tehdä uutta hankintapäätöstä siten, että lisäominaisuudet 8M, 2R, 9G ja 3E jätettäisiin tarjousvertailussa ottamatta huomioon. Kysymyksessä olevien ominaisuuksien tarjoamisesta aiheutuneet kustannukset ovat sisältyneet tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjoushintaan. Jos lisäominaisuuksia ei voida käyttää tarjousvertailussa, hankintapäätös tulee kumota ja kilpailuttaa hankinta uudestaan.
Kuultavan lausunto
Gemalto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 31.996 eurolla viivästyskorkoineen.
Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta vertailuperusteiden asettamisessa. Hankintayksikkö on järjestänyt keväällä 2014 ennen hankintamenettelyn aloittamista markkinakartoituksen uusimpien turvaominaisuuksien ja tuotekehityksen selvittämiseksi. Kartoitukseen ovat osallistuneet useat alan toimijat mukaan lukien valittaja ja sen omistavien konserniyhtiöiden edustajat. Tarjouspyynnössä asetetut vertailuperusteet ovat siten perustuneet tarkkaan harkittuun punnintaan ja turvallisuuden takaamisen tarpeeseen. Ne ovat olleet objektiivisia ja liittyneet hankinnan kohteeseen.
Lisäominaisuuksissa 8M, 2R, 9G ja 3E on ollut kysymys suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevista vaatimuksista, jotka ovat olleet riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan. Lisäominaisuudet eivät ole edellyttäneet minkään tietyn teknologian käyttöä. Niissä ei myöskään ole viitattu patenttiin tai tuotemerkkiin, eivätkä ne ole olleet syrjiviä, vaikka muilla tarjoajilla ei olisi ollut mahdollisuutta tarjota tuotteita. Myöskään Gemalto Oy:llä ei ollut ennen tarjouspyynnön julkistamista lisäominaisuuksiin liittyvää teknologiaa koskevaa eurooppapatenttia EP 2665607, eikä tarjoajia ole tästäkään syystä syrjitty vertailuperusteiden asettamisessa.
Valittajalla on lisäksi ollut mahdollisuus tarjota kysymyksessä olevia lisäominaisuuksia. Valittaja olisi voinut Gemalto Oy:n tavoin ostaa lisäominaisuuksien toteuttamiseksi tarvittavaa teknologiaa. Lisäominaisuudet 8M ja 2R on ollut mahdollista toteuttaa esimerkiksi Gemalto Oy:n eurooppapatentin EP 2665607 suojaaman teknologian lisäksi markkinoilla olevilla muilla teknologioilla kuten Entrust Datacard Corporationin patentoimalla keksinnöllä. Gemalto Oy on lisäksi tarjonnut ja ollut valmis tarjoamaan lisenssiä eurooppapatenttihakemuksessa EP 3239532 tarkoitetun keksinnön hyödyntämiseksi. Lisenssi sanottuun teknologiaan on mahdollistanut lisäominaisuuksien 9G ja 3E toteuttamisen. Gemalto Oy:n ja valittajan omistavien emoyhtiöiden välillä on tehty ristiinlisensointisopimukset, jotka ovat myös mahdollistaneet valittajalle tarvittavan teknologian lisensoinnin. Lisäominaisuuksien 8M ja 2R tarjoaminen on ollut mahdollista toteuttaa eri vaiheissa tuotantoprosessia, esimerkiksi lupa-asiakirjatuotannon yhteydessä. Valittaja on lisäksi voinut käyttää patentoitua teknologiaa tutkimustarkoituksessa vaihtoehtoisten teknisten ratkaisujen kehittämiseksi
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi pitänyt jo tarjouspyynnössä määritellä lisäominaisuudet siten, että muutkin kuin Gemalto Oy olisivat voineet tarjota kysymyksessä olevia lisäominaisuuksia vastaavan turvallisuustason tuoteominaisuuksia. Valittaja olisi voinut tarjota kahta vaihtoehtoista ja vähintään yhtä turvallista lisäominaisuutta kuin tarjouspyynnössä määritellyt lisäominaisuudet. Esimerkiksi Stereo Laser Image -tekniikalla passeihin ja kortteihin olisi voitu tuottaa vaikeasti väärennettävissä oleva, erillinen kolmiulotteinen kuva henkilöstä, mikä kuva paljastaa helposti, jos pääkuvaa on muokattu. Lasink-tekniikalla olisi voitu tuottaa laserkaivertamalla passin ja kortin varsinaiseen henkilökuvaan erityinen värimatriisi täynnä mikrometrisen paksuisia väriviivoja. Nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä hankintayksikkö ei ole kuitenkaan sallinut pyydettyjä lisäominaisuuksia vastaavan turvatason tuoteominaisuuksien tarjoamista.
Muut kuin Gemalto Oy eivät ole voineet tarjota lisäominaisuuksia. Gemalto Oy:n eurooppapatentti EP 2665607 suojaa kahden muovikerroksen väliin sijoitetun metallikerroksen, jota työstetään laserilla siten, että siitä saadaan osittain läpinäkyvä, ja joka sovitetaan läpinäkymättömän metallikerroksen ikkunaan. Patentissa tarkoitetun ratkaisun seuraus on nimenomaan lisäominaisuusvaatimuksissa 8M ja 2R määritelty henkilön kuvan laserkaivertaminen polykarbonaattikortteihin negatiivina, jota ei siten ole ollut mahdollista toteuttaa muuten kuin Gemalto Oy:n eurooppapatentin EP 2665607 suojaamalla teknologialla. Lisäominaisuuksia ei ole ollut mahdollista toteuttaa Entrust Datacard Corporationin patenttihakemuksen mukaisella teknologialla, koska sillä voidaan tuottaa lisäominaisuus vain henkilötietosivuihin, jotka koostuvat eri materiaaleista (muovi, mustekerros ja liima) valmistetuista kerroksista. Jos lisäominaisuusvaatimus olisi määritelty "vaikeasti väärennettävän henkilökuvan laserkaivertamiseksi polykarbonaatista valmistettuun ID-dokumenttiin", lisäominaisuus olisi ollut mahdollista toteuttaa muullakin kuin Gemalto Oy:n eurooppapatentissa EP 2665607 tarkoitetulla tekniikalla. Eurooppapatenttihakemuksessa EP 2129532 haetaan suojaa laserkaivertamiselle ID-asiakirjan särmään eikä vain tietylle tavalle tehdä laserkaivertaminen. Lisäominaisuudet 9G ja 3E on ollut mahdollista toteuttaa vain mainitussa eurooppapatenttihakemuksessa tarkoitetulla tekniikalla.
Valittaja ei ole voinut hankkia lisäominaisuuksien toteuttamiseksi tarvittavaa teknologiaa myöskään lisensoimalla. Gemalto Oy on voittanut tarjouskilpailun lisäominaisuuksista saamiensa 2,5 pisteen perusteella, eikä ole todennäköistä, että se olisi ollut valmis lisensoimaan niiden toteuttamiseen vaadittavaa teknologiaa kilpailijalleen. Lisensointia ei olisi ollut mahdollista toteuttaa myöskään aikataulullisista syistä, koska hankintamenettelyssä on edellytetty mallikappaleiden toimittamista tarjouksen mukana. Teknologian lisensoiminen, asennus tuotantojärjestelmään ja säätö sekä mallikappaleiden valmistus ei olisi ollut mahdollista ennen tarjouksen jättämiselle asetettua määräpäivää. Valittaja ei olisi voinut saada oikeutta hyödyntää Gemalto Oy:n eurooppapatentin EP 2665607 ja eurooppapatenttihakemuksen EP 2129532 suojaamia teknologioita myöskään sen emoyhtiöiden ja Gemalto Oy:n välisten ristiinlisensointisopimusten nojalla. Se, että vain Gemalto Oy on voinut tarjota lisäominaisuuksia, on ollut omiaan aiheuttamaan sen, että hankintayksikkö on saanut vain kaksi tarjousta.
Muut kirjelmät
Poliisihallitus on esittänyt, että valittaja on lisäominaisuuksien 9G ja 3E osalta viitannut eurooppapatenttihakemuksen EP 2129532 patenttivaatimusten sijaan kyseisen hakemuksen etuoikeushakemuksen EP 1970211 patenttivaatimuksiin, jotka ovat olleet huomattavasti eurooppapatenttihakemuksen EP 2129532 patenttivaatimuksia laajemmat. Eurooppapatenttihakemus EP 2129532 on pantu vireille huomattavasti suppeammin patenttivaatimuksin ja selityksin. Lisäominaisuuksiin 8M ja 2R liittyvä Entrust Datacard Corporationin patenttihakemuksen mukainen teknologia soveltuu polykarbonaattituotteisiin. Tarjoajien lukumäärä ei ole myöskään johtunut syrjivästä tarjouspyynnöstä vaan siitä, että hankinta on tarkoittanut laajaa palvelukokonaisuutta ja on ollut rajoittunut Suomen pieneen markkina-alueeseen. Hankintayksikön aiemmissakin lupa-asiakirjahankinnoissa on ollut kahdesta kolmeen tarjoajaa.
Poliisihallitus on esittänyt, että kaikki sen lausumissa ja niiden liitteissä esitetyt vaihtoehtoiset ratkaisut ovat loogisia, teknisesti mielekkäitä ja tarkoitettu osoittamaan esimerkkien avulla, että esillä olevan patentin ja patenttihakemuksen suojapiirit ovat huomattavasti hankintailmoituksen määritelmiä suppeampia. Hankintayksikön olisi tullut myöntää lisäpisteet, jos jokin tarjoaja olisi tarjonnut esitettyjen vaihtoehtoisten rakenteiden mukaista tuotetta. Se, ettei yrityksellä ole tarjota vaihtoehtoisia ratkaisuja, ei ole merkki siitä, että tällaiset ratkaisut eivät olisi teknisesti mahdollisia. Vaikka lisäpisteominaisuuksia ei vastoin edellä todettua voitaisi toteuttaa ilman Gemalto Oy:n eurooppapatenttia ja eurooppapatenttihakemusta, hankinta ei ole ollut syrjivä.
Asiassa ei muutenkaan ole kysymys patenttiriidasta. Valittajan olisi tullut ratkaista patentteihin liittyvät kysymykset sen omalla tuotekehittelyllä, lisensoimalla ja viime kädessä erillisellä patenttioikeudenkäynnillä.
Gemalto Oy on esittänyt, että hankintamenettelyn kohteena olevalla toimialalla tarjouskilpailuihin osallistuminen edellyttää säännönmukaisesti teknologioiden lisensointia. Korkea turvallisuustaso tarkoittaa, että vaatimusten täyttäminen edellyttää eri toimijoiden teknologioiden yhdistämistä, minkä vuoksi ristiinlisensointisopimukset ja vastaavat järjestelyt ovat tavallisia. Esimerkiksi Gemalto Oy on joutunut tarjouskilpailun yhteydessä hyödyntämään toisen yhtiön patentilla suojattua teknologiaa.
Gemalto Oy:n mukaan tarjouskilpailun lisäpisteisiin oikeuttavat vaatimukset on voitu toteuttaa patenttisuojaan nähden vaihtoehtoisilla ratkaisuilla. Esimerkiksi metallikerros hologrammikuviota varten voi olla päällimmäisenä kerroksena, ja kysymyksessä on kovaa kulutusta kestävä ratkaisu.
Sagem Segenmark Oy:n mukaan hankintayksikön ja Gemalto Oy:n väitteet ovat perustuneet epäjohdonmukaisiin teoreettisiin patenttiväitteisiin, joilla ei ole mitään tekemistä käytännön toteutettavuuden tai kysymyksessä olevan hankinnan vaatimusten täyttämisen kanssa. Hologrammikuviot ovat paksuudeltaan ainoastaan nanometrejä, ja on mahdotonta, että niin ohut metallikerros kestäisi vuosien kulutusta ilman sitä suojaavaa pinnoitusta.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Perustelut
Oikeudelliset lähtökohdat
Kysymyksessä oleva hankinta on toteutettu avoimella menettelyllä. Hankintaan ei jo tästä johtuen sovelleta julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annettua lakia, koska puolustus- ja turvallisuushankinnoissa ei lain 20 §:n 1 momentti ja 3 §:n 1 momentin 9–13 kohta huomioon ottaen käytetä avointa menettelyä. Kysymyksessä olevaan hankintaan on näin ollen tullut soveltaa julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki), kuten hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan tehnytkin.
Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 40 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.
Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan. Pykälän 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava".
Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 50/2006 vp s. 89–90) mukaan hankintayksikkö voi teknisten eritelmien laatimista varten käydä teknisiä vuoropuheluja esimerkiksi potentiaalisten tarjoajien ja teknisten asiantuntijatahojen kanssa. Tällainen vuoropuhelu tulee ensisijaisesti tapahtua kirjallisesti, esimerkiksi lausuntomenettelyllä, jolloin tulee selkeästi ilmoittaa, ettei kysymys ole hankintapäätökseen johtavasta tarjouskilpailusta. Tekninen vuoropuhelu ei lain esitöiden mukaan saa johtaa kilpailun estymiseen tai vaarantaa tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.
Vertailuperusteena käytettyjen lisäominaisuuksien asettaminen
Hankintayksikkö on 3.2.2015 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia passien ja henkilökorttien sekä oleskelukorttien ja oleskelulupakorttien valmistamisesta, yksilöimisestä, toimittamisesta ja luovuttamisesta sekä asiakirjojen sirujen hankinnasta, yksilöinnistä, varmenteiden käsittelystä ja hajautetusti yksilöitävien passien yksilöintilaitteisiin liittyvästä palvelusta.
Tarjouspyynnön mukaan valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Vertailuperusteina ovat olleet hinta 50 pisteen painoarvolla ja laatu 50 pisteen painoarvolla siten, että laatu on jaettu kolmeen osatekijään. Laatua vertailtaessa on ensimmäisen laadullisen tekijän osalta otettu huomioon noutopaikkaverkoston alueellinen kattavuus, noutopaikallisten kuntien lukumäärä 20 pisteen painoarvolla, toisen laadullisen tekijän osalta noutopaikkaverkoston alueellinen kattavuus, vähimmäismäärän ylittävien noutopaikkojen määrä poliisilaitoksittain 10 pisteen painoarvolla, ja kolmannen laadullisen tekijän osalta lupa-asiakirjojen lisäominaisuudet 20 pisteen painoarvolla.
Tarjouspyynnön kohdan 6.2 mukaan
"Tarjouksen mukana tulee toimittaa tarjousten laadullista vertailua varten tarjouspyynnön liitteen 2 (Tarjouslomake) kohdassa 14 listatut näytteet ja selvitykset".
Tarjouspyynnön liitteenä 2 olevassa tarjouslomakkeessa on viitattu lomakkeella 1B erikseen pyydettyihin selvityksiin ja näytteisiin.
Hankintayksikön 10.4.2015 päivätyn kirjeen ID-1555971608 kohdassa 7.3 täsmennetyn tarjouspyynnön kohdan 7.4 "Laadullinen tekijä 3: Lupa-asiakirjojen lisäominaisuudet, painoarvo 20 pistettä", mukaan
"Tarjoaja voi saada lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksista maksimissaan 20 pistettä tarjousvertailussa. Vähimmäisvaatimukset, pisteytettävät lisäominaisuudet ja vaatimukset ominaisuuksien todentamiseksi on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 1B "Passien ja korttituotteiden vaatimukset". Selvitys tarjottavista lisäominaisuuksista annetaan tarjouspyynnön liitteenä 1B olevalla lomakkeella "Lupa-asiakirjojen muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet". Lomake palautetaan täydennettynä tarjouksen liitteenä lomakkeen ohjeiden mukaisesti. Lisäksi liitteessä 1B kuvatut näytteet on toimitettava tarjouksen liitteenä ohjeiden mukaisesti.
Tarjouksen arvioinnissa lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksia arvostetaan seuraavasti: Paras tarjous saa laadullisen tekijän 3 osalta täydet 20 pistettä ja muut pisteytetään suhteutettuna tähän kaavalla: (Vertailtavan tarjouksen saama pistemäärä / Parhaan tarjouksen saama pistemäärä) * vertailuperusteen painoarvo.
Esimerkki:
Yksikään tarjous ei saa tarjousvertailussa liitteen 1B mukaisista lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksista täyttä 20 pistettä. Korkeimman pistemäärän saaneen tarjouksen pisteet vertailuperusteen osalta ovat 18,5 pistettä. Tämä tarjous saa tällöin painotuksen jälkeen täydet 20,00 pistettä. Seuraavaksi korkeimman pistemäärän vertailuperusteen osalta saaneen tarjouksen pisteet ovat 16 pistettä. Tämä tarjous saa tällöin painotuksen jälkeen (16,00 pistettä /18,5 pistettä) *20 = 17,30 pistettä.Lopuksi pisteet hinnasta sekä laadullisista tekijöistä 1, 2 ja 3 lasketaan yhteen.
Tarjouskilpailun voittaa se tarjoaja, joka saa korkeimmat yhteispisteet."
Tarjouspyynnön liitteessä 1B on ilmoitettu lupa-asiakirjojen muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet. Liitteessä 1B on todettu muun ohella seuraavaa:
"• Kirjaimella "l" (lisäominaisuus) merkityt ominaisuudet ovat lisäominaisuuksia, joita tarjoaja voi tuotteelle tarjota. Tarjottavien lisäominaisuuksien hinnan on sisällyttävä tarjottavan tuotteen hintaan, joka ilmoitetaan tarjouspyynnön liitteellä 3.
• Tarjoajan antama selvitys tarjottavista lisäominaisuuksista ("l") vaikuttaa tarjouksen vertailuun tarjouspyynnön kohdan 7.4 mukaisesti. Kunkin lisäominaisuuden antama pistemäärä näkyy taulukossa lisäominaisuuden kohdalla (max 20 pistettä).
• Joissakin kohdissa edellytetään myös selvityksen toimittamista tarjouksen liitteenä. Selvitykseen tulee selkeästi merkitä, mihin vähimmäisvaatimukseen tai lisäominaisuuteen selvitys liittyy (esimerkiksi "Liite 1B, taulukko I: selvitys 2A", "Liite 1B, taulukko I: selvitys 2B" jne.).
• Joissakin kohdissa edellytetään myös näytemateriaalin toimittamista liitteenä. Ellei tuotteesta voi toimittaa yhtä kaikkia yksityiskohtia sisältävää mallinäytettä, voi sen sijasta toimittaa osamalleja eri yksityiskohdista. Malleihin tulee selkeästi merkitä, mitä yksityiskohtia milläkin näytteellä pyritään havainnollistamaan (esimerkiksi "Liite 1B, taulukko I: näyte 3C", "Liite 1B, taulukko II: näyte 2P" jne.). Mallinäytteiden ei tarvitse olla tätä tarjousta varten laadittuja näytteitä eikä esimerkiksi mallissa olevan kuvion tai värisävyjen tarvitse olla samoja kuin lopullisessa tuotteessa tulee olemaan. Muiden kuin yksilöintiin liittyvien mallinäytteiden tulee ensisijaisesti olla peräisin siitä tuotantolaitoksesta, jossa sitä vastaava lopullinen tuote tullaan valmistamaan. Jollei tämä ole mahdollista, vaaditaan mallinäytteen lisäksi yksityiskohtainen selvitys siitä, miten mallinäytettä vastaava ominaisuus tullaan toteuttamaan tuotantoon käytettävässä tuotantolaitoksessa. Tarjoajalta ei edellytetä, että tarjouksen osana oleva yksilöintilaitos on toiminnassa tarjouksenjättöhetkellä, joten yksilöintiin liittyviä näytteitä ei tarvitse yksilöidä lopullisella tuotantojärjestelmällä. Tarjoajan on kuitenkin sitouduttava siihen, että tarjottavassa tuotantopalvelussa ylletään parhaaseen yksilöintilaatuun, josta sille on tarjousten arvioinnissa myönnetty pisteitä, tai parempaan. Tarjoajan tulee toimittaa sellaiset mallinäytteet, joiden laatutasoon Tarjoaja sitoutuu tuotannossaan.
• Mikäli vaadittu näyte on toimitettu tarjotun lisäominaisuuden todentamista varten, ei kyseisestä lisäominaisuudesta saa lisäpisteitä, jos mallinäytteestä ei ole kyseistä lisäturvatekijää todettavissa."
Liitteen 1B taulukon I "Passituotteiden muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet" kohdan 8L mukaan
"Henkilötietosivulla tulee olla läpinäkyvä ikkuna, johon laserkaiverretaan henkilön kuva. Ikkunan on oltava vähintään 18 mm korkea ja 13 mm leveä ja siihen yksilöitävän kuvan tulee olla vähintään 15 mm korkea."
Liitteen 1B taulukon I kohdan 8M mukaan
"Jos mahdollista, tämän taulukon kohdassa "Henkilötietosivun painatus, materiaali ja turvatekijät, kohta L." mainittu ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina. Metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, jotka halutaan näkyvän vaaleina.
Selvitys liitteeksi:
• Näyte metalloidun kerroksen sisältävästä ikkunasta, johon henkilön kuva on laserkaiverrettu negatiivina."
Liitteen 1B taulukon I kohdan 9G mukaan
"Jos mahdollista, henkilötietosivun ja sen kääntöpuolen välissä olevassa särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.
Selvitys liitteeksi:
• Näyte henkilötietosivun ja sen kääntöpuolen särmään laserkaiverretusta tekstistä."
Liitteen 1B taulukon II "Henkilökorttien, oleskelulupakorttien ja oleskelukorttien muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet" kohdan 2Q mukaan
"Asiakirjassa tulee olla läpinäkyvä ikkuna, johon laserkaiverretaan henkilön kuva. Ikkunan on oltava vähintään 12 mm korkea ja 12 mm leveä ja siihen yksilöitävän kuvan tulee olla vähintään 10 mm korkea."
Liitteen 1B taulukon II kohdan 2R mukaan
"Jos mahdollista, tämän taulukon kohdassa Painatus, materiaali ja turvatekijät, kohta Q." mainittu ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina. Metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, jotka halutaan näkyvän vaaleina.
Selvitys liitteeksi:
• Näyte metalloidun kerroksen sisältävästä ikkunasta, johon henkilön kuva on laserkaiverrettu negatiivina."
Liitteen 1B taulukon II kohdan 3E mukaan
"Jos mahdollista, kortin etu- ja kääntöpuolen välissä olevassa särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.
Selvitys liitteeksi:
• Näyte kortin etu- ja kääntöpuolen särmään laserkaiverretusta tekstistä."
Tarjouspyynnön kohdan 5.2 mukaan tarjoajilla on ollut mahdollisuus esittää tarjouspyyntöä ja tarjousmenettelyä koskevia kirjallisia kysymyksiä. Kysymyskierroksia on ollut kaksi. Ensimmäisen kysymyskierroksen kysymykset 14, 27 ja 29 ovat liittyneet nyt kysymyksessä oleviin lisäominaisuuksiin:
"3.14 Kysymys ja vastaus nro 14
Kysymys:
Osa turvaominaisuuksista, jotka on määritelty liitteessä 1B ja joita on mahdollisuus tarjota, ovat suojattuja patenteilla. Niiden käyttäminen tarkoittaa mahdollisesti lisenssikustannusta toimittajille, jotka eivät omista kyseisen ominaisuuden patenttia. Voiko toimittaja tarjota vastaavanlaista saman turvallisuustason tuoteominaisuutta vai voiko hankintayksikkö mahdollisesti vahvistaa, että lisenssikustannusta ei sisällytetä hintaan, jonka perusteella hintakilpailun voittaja määritellään.
Vastaus:
Hankintayksikön tavoitteena on saada laadukas tuote, joka edustaa uusinta teknistä kehitystä ja parasta laatua. Tätä tarkoitusta varten hankintayksikkö on pyrkinyt määrittelemään lupa-asiakirjojen materiaaliin ja muotoon liittyvät vähimmäisvaatimukset siten, että hankintayksikön käsityksen mukaan tavoite on saavutettavissa. Pisteytettävät lisäominaisuudet, joita tarjoaja voi halutessaan tarjota, on valittu samoin perustein. Määritellyt lupa-asiakirjojen ominaisuudet eivät edellytä mitään tiettyä tuotemerkkiä.
Vaatimusmäärittelyissä on kiinnitetty erityistä huomiota siihen, että ne mahdollistavat laajan kilpailun. Määrittelyiden mukaiset pakolliset vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet edustavat sellaista tekniikkaa, joka on hankintayksikön käsityksen mukaan turvapainajina toimivien tarjoajien saatavilla.
Jotta tarjoukset ovat vertailukelpoisia ja vertailu voidaan tehdä läpinäkyvin perustein, on hankintayksikkö laatinut tyhjentävän listan pisteytettävistä lisäominaisuuksista. Jos tarjoaja haluaa tarjota jonkin listassa olevan vapaavalintaisen ominaisuuden, tulee ominaisuuden lisäämisestä lupa-asiakirjalle syntyvät kustannukset sisältyä tarjottavaan lupa-asiakirjan yksikköhintaan ja se tulee näin ollen osaksi vertailuhintaa. Kaikki lisäominaisuudet ovat tarjoajalle vapaavalintaisia eikä niitä tarvitse tarjota."
– –
"3.27 Kysymys ja vastaus nro 27
Kysymys:
Liite 1 B, Passien ja korttituotteiden vaatimukset
Osa lisäominaisuuksista on patentoituja (esim. 8M ja 9G) ja ovat vain yhden Tarjoajan toimitettavissa. Lisäpisteillä etu syntyy vain ko. Tarjoajalle. Onko mahdollista muuttaa kaikki patentoidut ja tekijänoikeudelliset ominaisuudet vain yhteen lisäominaisuushinnoittelu osioon. Tarjoaja saa lisäpisteet tällöin oikeutetusti innovatiivisuudesta ja kehitystyöstä.
Vastaus:
Ks. vastaus kysymykseen numero 14."
– –
"3.29 Kysymys ja vastaus nro 29
Kysymys:
Liite 1 B, Passien ja korttituotteiden vaatimukset
Korttien vaatimuksissa on useita patentoituja ja tekijänoikeudellisia ominaisuuksia, joita vain yksi Tarjoaja pystyy tarjoamaan (esim. 2P, 2R ja 3E). Vain yksi Tarjoaja voi saada lisäominaisuuksista pisteet.
Onko mahdollista muuttaa kaikki patentoidut ja tekijänoikeudelliset ominaisuudet vain yhteen lisäominaisuushinnoittelu osioon? Tarjoaja saa lisäpisteet tällöin oikeutetusti innovatiivisuudesta ja kehitystyöstä.
Vastaus:
Ei ole mahdollista muuttaa. Ks. kysymys ja vastaus numero 14."
Toisen kysymyskierroksen kysymys 12 on myös liittynyt nyt kysymyksessä oleviin lisäominaisuuksiin:
"3.11 Kysymys ja vastaus nro 12
Kysymys:
Viittaamme julkisista hankinnoista annetun lain 44 §:ään koskien hankinnan teknistä määrittelyä. – –
Tarjoajan käsityksen mukaan Liitteen 1B kohdat 8M ja 9G passituotteiden vaatimuksissa sekä kohdat 2R ja 3E korttituotteiden vaatimuksissa suosivat perusteetta tiettyä tarjoajaa koska Gemalton ja Trübin yhdistyminen on johtanut siihen, että muilla tarjoajilla ei ole mahdollisuutta tarjota lisäominaisuuksia ja vaikka ne ovat vapaaehtoisia, niiden pisteyttäminen johtaa suosimiseen.
Tämän johdosta näkemyksemme on, että Poliisihallituksen tulisi keskeyttää meneillään oleva tarjouskilpailu ja täydentää/muokata vaatimuksia, jotta kaikilla tarjoajilla olisi yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa.
Edellä mainittu huomioiden, esitämme seuraavat täydentävät kysymykset liittyen passien, henkilökorttien ja oleskelulupakorttien kilpailutukseen. Kysymyksissä viitataan Liitteen 1B numerointeihin ja ne kaikki koskevat "lisäominaisuuksiksi" luokiteltuja kohtia.
Vastaus:
Hankintayksikön tavoitteena on saada laadukas tuote, joka edustaa uusinta teknistä kehitystä ja parasta laatua. Tätä tarkoitusta varten hankintayksikkö on pyrkinyt määrittelemään lupa-asiakirjojen materiaaliin ja muotoon liittyvät vähimmäisvaatimukset ja pisteytettävät lisäominaisuudet siten, että hankintayksikön käsityksen mukaan tämä tavoite on saavutettavissa. Jotta tarjoukset ovat vertailukelpoisia ja vertailu voidaan tehdä läpinäkyvin perustein, on hankintayksikkö laatinut tyhjentävän listan pisteytettävistä lisäominaisuuksista. Jos tarjoaja haluaa tarjota jonkin listassa olevan vapaavalintaisen ominaisuuden, tulee ominaisuuden lisäämisestä lupa-asiakirjalle syntyvien kustannusten sisältyä tarjottavaan lupa-asiakirjan yksikköhintaan ja se tulee näin ollen osaksi vertailuhintaa. Tällä mekanismilla hankintayksikkö pyrkii hinta-laatusuhteeltaan parhaaseen mahdolliseen lopputulokseen.
Poliisihallitus toteaa yleisesti, ettei tekninen vaatimus ole hankintalain ja vallitsevan oikeuskäytännön mukaisesti syrjivä pelkästään siitä syystä, että alalla on Suomessa tai kansainvälisesti arvioituna vain yksi tai muutama tarjoaja. Jos edellytetty ratkaisu on uusi ja innovatiivinen, voi alalle tulla uusia yrittäjiä tai myös muut tarjoajat voivat kehittää tuotteitaan. Hankintayksikön ei näin ollen ole pakko sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen.
Esitettyyn kysymykseen viitaten Poliisihallitus toteaa, etteivät kysymyksen kohteena olevat yksittäiset vaatimukset muodosta teknisten ominaisuuksien vähimmäisvaatimuksia vaan ovat teknisessä vaatimuksessa määriteltyjä lisäominaisuuksia, joita tarjoaja voi halutessaan tarjota saadakseen lisäpisteitä. Poliisihallitus on hankintayksikkönä määritellyt lukuisia lisäpisteitä mahdollistavia lisäominaisuuksia mahdollistaakseen tasapuolisen ja yhdenvertaisen lisäominaisuuksien tarjoamisen kaikille markkinoilla oleville tarjoajille. Lisäominaisuudet on pisteytetty hankintayksikön näkemyksen mukaisella sopivalla painoarvolla, ja kysymyksen kohteena olevien lisäominaisuuksien lisäpistemäärällä listalla on useita saman tai jopa korkeamman pistemäärän ominaisuuksia."
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut syrjivä, koska laadulliseksi vertailuperusteeksi asetetuista lisäominaisuuksista ominaisuuksia 8M, 2R, 9G ja 3E ei ole voinut tarjota ilman, että loukkaa Gemalto Oy:n eurooppapatenttia EP 2665607 ja eurooppapatenttihakemusta EP 2129532. Tarjouspyynnössä olisi tullut sallia muut vastaavat turvaominaisuudet täyttävien lisäominaisuuksien tarjoaminen.
Tarjouspyynnön liitteessä 1B "Lupa-asiakirjojen muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet" on määritelty pakolliset vaatimukset, joiden on täytynyt täyttyä, tai tarjoaja on suljettu tarjouskilpailusta, sekä lisäominaisuudet, joita on voinut tarjota ja joista on saanut pisteitä tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on valituksessa esitetyn johdosta kysymys liitteen 1B taulukossa I (passituotteet) ja taulukossa II (henkilökortit, oleskelulupakortit ja oleskelukortit) tarkoitetuista lisäominaisuuksista 8M, 2R, 9G ja 3E. Taulukon I kohdassa 8M ja taulukon II kohdassa 2R on esitetty, että kohdissa tarkoitettu ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina. Metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, jotka halutaan näkyvän vaaleina. Taulukon I kohdassa 9G ja taulukon II kohdassa 3E on esitetty, että kohdissa tarkoitetussa särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.
Hankintayksiköllä on oikeus kartoittaa eri vaihtoehtoja ennen lopullisen tarjouspyynnön laatimista. Hankintalainsäädäntö ei ole esteenä sille, että hankinnan kohteen määrittelemisen tueksi esimerkiksi markkinakartoituksella selvitetään alan tarjontaa. Hankintayksiköllä on hankintalain esitöissä esitetyn mukaisesti mahdollisuus käydä myös teknistä vuoropuhelua esimerkiksi potentiaalisten tarjoajien ja teknisten asiantuntijatahojen kanssa. Tekninen vuoropuhelu ei saa kuitenkaan johtaa kilpailun estymiseen tai vaarantaa tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Muutoinkin hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta.
Hankintayksikkö on hankinnasta julkaistun ennakkoilmoituksen mukaisesti järjestänyt keväällä 2014 markkinakartoituksen, jonka tavoitteena on ollut saada tietoa passien ja henkilökorttien uusimmista turvaominaisuuksista ja tuotekehittelystä. Asiassa toimitetun selvityksen mukaan markkinakartoitukseen ovat osallistuneet muun ohella valittaja ja sen emoyhtiöt sekä Gemalto Oy. Markkinakartoituksessa osallistujille on varattu tilaisuus kertoa näkemyksiä parhaista ratkaisuista liittyen passien ja henkilökorttien turvaominaisuuksiin ja niiltä on pyydetty vastausta tiettyihin turvatekijöitä koskeviin kysymyksiin. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt, että markkinakartoitus olisi vaarantanut tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteutumisen.
Hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde ja tarjouksen valintaperusteena käytetyn kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintayksikön ilmoituksen mukaan se on laatinut tarjouspyynnön vaatimukset lupa-asiakirjojen pakollisista vähimmäisvaatimuksista ja lisäturvatekijöistä yhdessä Keskusrikospoliisin rikosteknisen laboratorion asiakirjatutkijoiden sekä rajavartiolaitoksen asiantuntijoiden kanssa. Rikosteknisessä laboratoriossa muun ohella tutkitaan eri viranomaisten toimeksiannosta väärennetyksi epäiltyjä asiakirjoja. Asiassa esitetyn rikosteknisen laboratorion lausunnon mukaan lisäominaisuuksiin 8M, 9G, 2R ja 3E on päädytty turvatekijöihin liittyvän harkinnan perusteella. Rikosteknisen laboratorion lausunnon mukaan esimerkiksi Stereo Laser Image -tekniikkaa ei ole valittu lupa-asiakirjoihin liittyvistä tarkoituksenmukaisuussyistä eikä Lasink-tekniikkaa turvatekijöihin liittyvistä syistä.
Teknistä vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen tuotteen tarjoaja. Hankintayksikön ei hankintaa koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen. Hankintayksiköllä on oikeus pyrkiä tekemään myös sellaisia hankintoja, jotka osaltaan rohkaisevat markkinoiden tuotetarjontaa kehittymään käyttäjien tarpeita palvelevaan suuntaan. Hankintamenettelyä ei voida pitää virheellisenä myöskään sen vuoksi, että yksittäisen tarjouskilpailuun osallistuneen yrityksen valikoima ei sisällä hankintayksikön tarvetta vastaavaa ratkaisua. Tarjoajalla on mahdollisuus kehittää omaa tarjontaansa tai ostaa puuttuvia ratkaisuja ja osaamista muilta toimittajilta.
Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole mainittu tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita, eikä viitattu tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosisi tai syrjisi tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Markkinaoikeus katsoo lisäksi hankinnan teknisten eritelmien laatimisesta esitetyn selvityksen perusteella, että hankinnassa on perustellusti pyritty hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen ja että lisäominaisuuksia koskevat vaatimukset ovat olleet hankinnan kannalta perusteltuja.
Edellä esitetty huomioon ottaen hankintamenettelyä ei voida pitää virheellisenä myöskään sen vuoksi, ettei valittaja ole suoraan voinut tarjota hankintayksikön tarvetta vastaavaa ratkaisua eikä valittaja ole voinut toimittaa lisäominaisuuksien todentamiseksi vaadittuja näytteitä. Hankintayksikkö on saanut tarjouskilpailussa vain kaksi tarjousta. Ottaen huomioon puheena olevan hankinnan rajoittuminen Suomen alueelle ja hankintayksikön ilmoitus tarjousten määrästä aiemmissa vastaavissa tarjouskilpailussa tarjouspyynnön ei tästäkään syystä ole näytetty johtaneen kilpailun rajoittumiseen.
Markkinaoikeus toteaa vielä, että valittaja, hankintayksikkö ja Gemalto Oy ovat toimittaneet markkinaoikeuteen asiantuntijalausuntoja siitä, onko lisäominaisuudet ollut mahdollista toteuttaa loukkaamatta Gemalto Oy:n eurooppapatenttia EP 2665607 ja eurooppapatenttihakemusta EP 2129532. Ottaen kysymyksessä olevat asiantuntijalausunnot huomioon markkinaoikeus toteaa, ettei voida katsoa, että lisäominaisuudet on voinut toteuttaa ainoastaan eurooppapatentissa EP 2665607 ja eurooppapatenttihakemuksessa EP 2129532 tarkoitetuilla teknologioilla.
Asiassa ei näin ollen ole osoitettu, että tarjouspyyntö olisi suosinut Gemalto Oy:tä tai syrjinyt valittajaa taikka perusteettomasti rajoittanut kilpailua. Hankintayksikkö on edellä todetuilla perusteilla voinut harkintavaltansa puitteissa asettaa puheena olevat lisäominaisuudet vertailuperusteeksi. Julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella ei voida myöskään vaatia, että hankintayksikön olisi tullut sallia lisäominaisuuksia vastaavien turvaominaisuuksien tarjoaminen. Vastaavia turvaominaisuuksia tarkoittavien lisäominaisuuksien salliminen olisi lisäksi voinut johtaa siihen, että tarjouspyyntö ei olisi tuottanut yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia ja että hankintayksikölle olisi jäänyt rajoittamaton valinnanvapaus tarjousten vertailun toteuttamisessa.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti vertailuperusteet asettaessaan.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja Gemalto Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja Gemalto Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä. Gemalto Oy:n tarpeellisiksi katsottavien oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää arvioidessaan markkinaoikeus on ottanut huomioon asian hankintaoikeudellisen laadun ja laajuuden vaatiman työmäärän sekä sen, että Gemalto Oy on toimittanut lausunnon lisäksi markkinaoikeuteen kaksi lausumaa ilman, että markkinaoikeus on niitä pyytänyt.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Sagem Segenmark Oy:n korvaamaan Poliisihallituksen oikeudenkäyntikulut 2.640 eurolla viivästyskorkoineen ja Gemalto Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
MUUTOKSENHAKU
Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.
Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Saini Siitarinen.
HUOMAA
Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4.10.2017 taltionumero 4891.