MAO:199/16
BAKGRUNDEN
Uleåborgs universitet (nedan även den upphandlande enheten) har med en 17.2.2015 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på ett Raman mikroskopsystem med option avseende anskaffning av tilläggsutrustning.
Uleåborgs universitet har 13.4.2015 med sitt upphandlingsbeslut antagit Hosmed Oy:s anbud.
Uleåborgs universitet har 30.4.2015 med sitt beslut om upphandlingsrättelse förkastat Kagaku Analys AB:s yrkan om upphandlingsrättelse och uteslutit Kagaku Analys AB:s samt två andra anbudsgivares anbud ur anbudstävlingen.
Upphandlingens uppskattade totala värde har enligt den upphandlande enheten varit 250 000 euro exklusive mervärdesskatt.
Upphandlingsbeslutet har inte verkställts.
HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN
Besvären
Yrkanden
Kagaku Analysis AB kan anses ha yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva de överklagade upphandlingsbesluten och korrigera sitt felaktiga förfarande.
Grunder
Jämförelsen av anbudspriserna har gjorts felaktigt. Efter ändringssökandens påpekande har den upphandlande enheten korrigerat ändringssökandens anbudspris, vilket borde ha lett till att ändringssökanden vinner anbudstävlingen med högsta poäng.
Den upphandlande enheten har dock därefter konstaterat att ändringssökandens anbud inte skulle uppfylla kravet om 24 månaders garanti och att den vinnande anbudsgivarens anbudspris skulle vara 107 000 euro, alltså 40 000 euro lägre än dess ursprungliga anbudspris.
Ändringssökanden har i sitt anbud angett att kravet på två års garanti accepteras. Detta bör anses ha prioritet framför den information ändringssökanden av misstag lämnat in i en bilaga till anbudet, vilken innehållit ändringssökandens standardvillkor. Inlämnande av denna bilaga har inte förutsatts.
I anbudstävlingen ska det avgörande priset vara instrumentets pris med den konfiguration, som användes för att producera de mätningsvärden för spektrumskvaliteten, som bedömdes vid anbudsjämförelsen. Eftersom den vinnande anbudsgivaren använde EMCCD för att göra mätningarna, bör kostnaderna för detta medräknas, vilket gör att den vinnande anbudsgivarens anbudspris uppgår till 147 000 euro.
Bemötande
Yrkanden
Uleåborgs universitet har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader med 6 052,50 euro exklusive mervärdesskatt jämte dröjsmålsränta.
Grunder
Enligt anbudsförfrågan har det varit obligatoriskt att minst 24 månaders garanti beviljas. Därtill har det varit obligatoriskt att acceptera standardvillkoren "JYSE2009 SUPPLIES" vad gäller villkoren för garantin.
I dokumentet "Quotation", som ändringssökanden bifogat till sitt anbud, anges att lasrarna beviljas garanti uppgående till 3000 timmar användning eller 12 månader. Ändringssökandens anbud svarar därmed inte mot anbudsförfrågan. Således bör ändringssökandens anbud ha uteslutits ur anbudstävlingen.
Ändringssökandens besvär har inte riktats mot beslutet om upphandlingsrättelse 30.4.2015, utan endast mot upphandlingsbeslutet 13.4.2015. Därför ska marknadsdomstolen enbart behandla ändringssökandens yrkanden angående sistnämnda upphandlingsbeslut. Besvären bör förkastas, eftersom upphandlingsbeslutet har upphävts i och med beslutet om upphandlingsrättelse.
Yttrande av den som hörts
Hosmed Oy har anfört, att bolagets anbud innehållit två aningen olika bas-sammansättningar av det efterfrågade instrumentet. Vardera har som sådant stämt överens med anbudsförfrågan och uppfyllt alla obligatoriska krav som ställts i anbudsförfrågan.
Genmäle
Ändringssökanden har framfört att syftet med det till anbudet bifogade dokumentet "Quotation" endast har varit att redogöra för de tekniska detaljerna i det erbjudna instrumentet, inte att ställa kommersiella villkor. Standardvillkoret om garantin har inte heller under det första utvärderingsskedet föranlett någon reaktion från den upphandlande enhetens sida.
Upphandlingen har utlysts med titeln "Raman microscope with fast imaging capability". Det visar sig dock under utvärderingen, att den upphandlande enheten vill köpa en Raman spektrometer och en FTIR spektrometer. Ifall enbart den efterfrågade Raman spektrometern skulle ha beaktats vid utvärderingen skulle ändringsökanden ha vunnit. Om upphandlingen ursprungligen skulle ha avsett både en Raman spektrometer och en FTIR spektrometer, skulle ändringssökanden aldrig ha deltagit i anbudstävlingen.
Övriga skrivelser
Uleåborgs universitet har lämnat in tilläggsskrivelser.
Kagaku Analys AB har i sin tilläggskrivelse anfört bland annat, att bolaget inte har någon skyldighet att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med beaktande av att bolaget har haft rätt i sina ursprungliga yrkanden angående anbudsutvärderingens felaktighet. Den upphandlande enheten har senare under ärendets behandling vid marknadsdomstolen framfört ett fullständigt nytt yrkande om att ändringssökandens anbud inte skulle uppfylla kravet om två års garanti.
MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE
Prövning av ärendet
Enligt 80 § lagen om offentlig upphandling (nedan upphandlingslagen) kan den upphandlande enheten själv undanröja sitt felaktiga beslut eller återkalla något annat avgörande i upphandlingsförfarandet som har rättsliga följder för anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ställning och avgöra ärendet på nytt (upphandlingsrättelse), om beslutet eller något annat avgörande i upphandlingsförfarandet grundar sig på ett fel i tillämpningen av lagen.
Enligt 82 § 1 mom. upphandlingslagen påverkar anhängiggörande och behandling av en upphandlingsrättelse inte den tidsfrist under vilken en part med stöd av denna lag har rätt att överklaga genom besvär hos marknadsdomstolen.
Enligt 82 § 3 mom. upphandlingslagen kan marknadsdomstolen avskriva ett ärende från vidare behandling utan att fälla ett avgörande i huvudsaken, om den upphandlande enheten rättar sitt upphandlingsbeslut eller något annat av sina avgöranden genom upphandlingsrättelse, så att den som har överklagat hos marknadsdomstolen inte längre är i behov av rättsskydd och inte har behov av att få ett motiverat beslut.
Enligt 87 § 1 mom. upphandlingslagen ska, om inte något annat föreskrivs i denna paragraf, besvär anföras skriftligen inom 14 dagar efter det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning.
Det har i ärendet framgått att ändringssökandens besvär över upphandlingsbeslutet 13.4.2015 har inlämnats till marknadsdomstolen 22.4.2015. Besvären har således inlämnats inom den tidsfrist som bestämts i 87 § 1 mom. upphandlingslagen.
Vidare har det i ärendet framgått att den upphandlande enheten med sitt beslut om upphandlingsrättelse 30.4.2015 på nytt har antagit Hosmed Oy:s anbud samt beslutat sluta ändringssökandens och två övriga anbudsgivares anbud utanför anbudstävlingen.
Till följd av ovanstående saknar ändringssökanden rättsligt intresse att få sina besvär behandlade vid marknadsdomstolen till den del de riktats mot det upphävda upphandlingsbeslutet 13.4.2015 och den däri utförda anbudsjämförelsen. Således bör marknadsdomstolen lämna besvären utan prövning till den del de gäller upphandlingsbeslutet 13.4.2015. Eftersom den upphandlande enheten i sitt beslut om upphandlingsrättelse inte har valt ändringssökandens anbud, utan uteslutit det ur anbudstävlingen, har upphandlingsbeslutet dock inte rättats på ett sådant sätt, att bolaget skulle sakna behov av att få ett av motiverat beslut av marknadsdomstolen.
Den upphandlande enhetens beslut om upphandlingsrättelse har fattats först efter att ärendet anhängiggjorts vid marknadsdomstolen. Av denna orsak kan inte förutsättas att ändringssökanden, för att bevara sin talerätt, åtskilt bör lämna in besvär över beslutet om upphandlingsrättelse utöver besvären bolaget redan lämnat in. Marknadsdomstolen bör därför pröva ändringssökandens yrkanden till den del de gäller beslutet om upphandlingsrättelse 30.4.2015.
Motivering i huvudsaken
Tillämpliga rättsregler
Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.
Enligt 46 § 1 mom. upphandlingslagen ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds svarar mot kraven i anbudsförfrågan. Anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller anbudsförfarandets krav ska uteslutas ur anbudsförfarandet.
Enligt förarbetena (RP 50/2006 s. 94) gällande 46 § 1 mom. upphandlingslagen är det i rättspraxis vedertaget att anse att kravet på en likvärdig behandling av anbudsgivarna samt allmänna avtalsrättsliga principer förutsätter att anbuden svarar mot anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten bör därmed förkasta sådana anbud som inte motsvarar kraven i anbudsförfrågan. Ett förkastande bör bedömas uttryckligen ur det perspektiv som gäller en likvärdig behandling av anbudsgivarna.
Bedömning av ärendet
Marknadsdomstolen konstaterar, att den upphandlande enheten enligt 80 § upphandlingslagen självmant kan upphäva ett felaktigt upphandlingsbeslut och avgöra ärendet på nytt genom ett beslut om upphandlingsrättelse. I ärendet är det till följd av ändringssökandens yrkanden angående beslutet om upphandlingsrättelse 30.4.2015 fråga om huruvida den upphandlande enheten har förfarit i enlighet med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den slutit ändringssökandens anbud utanför anbudstävlingen. Genom beslutet om upphandlingsrättelse har ingen anbudsjämförelse gjorts.
I anbudsförfrågans punkt 8 uppställs som obligatoriskt krav att minst 24 månaders garanti beviljas. Enligt anbudsförfrågan uppställs även som obligatoriskt krav, att anbudsgivaren accepterar standardvillkoren JYSE 2009 Supplies. Enligt standardvillkoren JYSE 2009 Supplies punkt 11.1 ska garantin vara 24 månader, om inte annat avtalats.
Ändringssökanden har i sin anbudsblankett svarat jakande på frågan om huruvida minst 24 månaders garanti beviljas.
I bilagan till änderingssökandens anbud rubricerad "Read this first" framförs att de efterfrågade kraven i anbudet ofta svaras enbart med ett Ja och att anbudsgivaren, för att ge mer detaljerad och viktig information gällande instrumentets verkliga prestationsförmåga, lämnar in dokumentet rubricerat "Quotation 1503 FI 2". Enligt punkt 4.1 i sistnämnda bilaga beviljas alla delar förutom lasrarna 24 månaders garanti. Enligt punkt 4.3 beviljas diod-, gas- och NIR-lasrarna garanti uppgående till 3 000 timmars användning, eller 12 månader från leverans.
Enligt vedertagen rättspraxis förutsätter ett jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av anbudsgivarna att anbuden bedöms i den form de har inlämnats till den upphandlande enheten inom den tid som angetts för givande av anbuden. Utgångspunkten för en anbudstävling enligt upphandlingslagen är att anbudsgivaren ansvarar för innehållet i sitt anbud.
Marknadsdomstolen konstaterar att den upphandlande enheten har prövningsrätt vid bedömningen av om ett anbud bör förkastas. Denna prövningsrätt begränsas av kriterierna om anbudsgivarnas likvärdiga och icke-diskriminerande behandling samt principen om öppenhet och proportionalitetsprincipen.
Med beaktande av att informationen som ändringssökanden uppgett i bilagan angående garantin har varit klar och specifik, samt det som angivits om dokumentets syfte, anser marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inom ramen för sin prövningsrätt har kunnat tolka ändringssökandens anbudshandlingar så att garanti för det efterfrågade instrumentet har erbjudits enligt de villkor som angivits under punkt 4 i bilagan Quotation 1503 FI. Följaktligen har den upphandlande enheten kunnat anse att ändringssökandens anbud inte har svarat mot anbudsförfrågan vad gäller kravet om minimigiltighetstiden för garantin.
Ändringssökanden har inte yrkat att den vinnande anbudsgivarens anbud inte skulle svara mot anbudsförfrågans obligatoriska krav och något sådant har inte heller annars framgått i ärendet.
Slutsats
På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Uleåborgs universitet inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den slutit Kagaku Analys AB:s anbud utanför anbudstävlingen. Besvären ska därför förkastas.
Rättegångskostnader
Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.
Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.
Med beaktande av att den upphandlande enheten har korrigerat sitt upphandlingsbeslut 13.4.2015 först efter att ändringssökanden lämnat in sina besvär är det trots avgörandet i ärendet inte oskäligt att Uleåborgs universitet själv får bära sina rättegångskostnader.
Slutresultat
Marknadsdomstolen lämnar Kagaku Analys AB:s yrkanden utan prövning till den del de angått upphandlingsbeslutet 13.4.2015 och förkastar besvären till övriga delar.
Marknadsdomstolen förkastar Uleåborgs universitets yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.
HUR BESVÄR ANFÖRS
Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.
Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.
Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Pertti Virtanen, Saini Siitarinen och Pekka Savola.
OBSERVERA
Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.