MAO:228/16

ASIAN TAUSTA

Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.10.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta opaskoirapalvelua koskevasta hankinnasta ajalle 1.1.2016–31.12.2017 ja mahdolliselle yhden vuoden optiokaudelle

Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 20.11.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 9 valinnut Näkövammaisten Keskusliitto r.y:n (sittemmin Näkövammaisten liitto ry) tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ylittänyt kansallisen kynnysarvon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Opaskoirakoulu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 22,50 euroa per vuorokausi jokaisesta 1.1.2016 jälkeen hankitusta opaskoirapalvelusta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.550 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on suorittanut laatuvertailun virheellisesti. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että laatuvertailussa katsotaan eduksi International Guide Dog Federation (IGDF) -sertifikaatti tai vastaava sertifiointi. Edellä mainittu järjestö ei kuitenkaan myönnä sertifikaatteja. Tarjousten laatuvertailu ja -pisteytys on suoritettu virheellisesti, sillä voittaneen tarjoajan tarjous on saanut laatuarvioinnissa 20 laatupistettä IGDF:n myöntämästä jäsenyystodistuksesta eli sellaisen asiakirjan perusteella, jota ei voida pitää sertifikaattina ja joka ei osoita, että kyseisen tahon tuottama opaskoirapalvelu olisi laadukkaampaa kuin jonkun ei-jäsenen.

Vastine

Vaatimukset

Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.653,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Tarjouspyynnön mukaan palveluntarjoajan on ollut mahdollista saada 20 laatupistettä tarjousvertailussa, mikäli toiminta on sertifioitu esimerkiksi International Guide Dog Federationin (IGDF) tai vastaavalla sertifikaatilla. Tästä todistuksena tarjoajien on tarjouksessaan tullut ilmoittaa sertifikaatin nimi tai antaa vastaava selvitys. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut olevansa IGDF:n sertifioima ja liittänyt tarjouksensa liitteeksi IGDF:n antaman hyväksymistodistuksen jäsenyydestä. Sitä vastoin valittaja ei ole toimittanut vaadittua sertifikaattia tai muuta vastaavaa selvitystä.

Ammattimaisesti alalla toimiva tarjoaja ymmärtää sertifikaatin olevan kyseistä toimintaa koskeva laatutodistus. IGDF antaa arvioimilleen kohteille viiden vuoden välein tehtävien tarkastuskäyntien perusteella asiakirjan ("Accreditation report"), jossa arvioija suosittelee tarkastuskohteelle jäsenyyden jatkoa, jäsenyyttä tai ei suosittele jäsenyyttä. Jäsenyyttä voivat hakea kaikki opaskoiratoimintaa harjoittavat tahot ja jäsenyyden hyväksymistodistuksen saamisen edellytykset löytyvät IGDF:n verkkosivuilta. Jäseniltä edellytetään esimerkiksi uskottavaa liiketoimintasuunnitelmaa, taloudellista vakautta, opaskoirapalvelujen kehittämistä ja vähintään yhden hyväksytyn standardin mukaisen opaskoiraparin (näkövammainen henkilö ja koira) tuottamista.

Hankintayksikkö on voinut edellyttää ostettavilta palveluilta tiettyä vähimmäislaatua tai lisäpisteitä antavia ominaisuuksia, jotka tarjoajan on tullut osoittaa täyttävänsä. Hankintayksikkö on määritellyt vaadittavat ominaisuudet tarpeeseen sopivaksi. Hankintayksikkö ei ole ylittänyt harkintavaltaansa tekemässään tarjousvertailussa, joka on suoritettu tarjouspyynnön mukaisin perustein. Sertifikaattia tai sitä vastaavaa todistusta koskeva vaatimus on ilmaistu tarjouspyynnössä yksiselitteisesti eikä se ole ollut epäselvä.

Kuultavan lausunto

Näkövammaisten liitto ry on esittänyt, että IGDF:n jäsenyys on ilmentänyt laatuvaatimusten täyttämistä. Jäsenen toiminnan on tullut täyttää jäsenyydelle asetetut standardit jo hakuvaiheessa sekä viiden vuoden välein määräaikaistarkastuksessa, jonka järjestön nimeämä tarkastaja suorittaa paikan päällä. Jäsenyyden edellytyksiä on arvioitu useilla toiminnan osa-alueilla. Jäsenyystodistuksesta ilmenee, että Näkövammaisten liitto ry on täyttänyt järjestön standardit.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että IGDF ei myönnä sertifikaatteja, eikä voittaneen tarjoajan toiminta ole siten ollut sertifioitua. Pelkkää yhdistyksen jäsenyyttä ei ole tullut ottaa huomioon, koska siitä ei ole tarjouspyynnössä ollut mainintaa. Edelleen tarjouspyynnössä on annettu ratkaiseva merkitys sertifikaatin olemassaololle. Näin ollen sille, mitä on pidettävä hyväksyttävänä sertifikaattina, on tullut asettaa tarkat kriteerit.

Lisäkirjelmä

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että IGDF:n jäseneksi pääseminen ja kuuluminen vastaa sertifikaattia. Erillistä kirjallista sertifikaattia kansainväliseen järjestöön kuulumisesta ei ole tarjouspyynnössä edellytetty. Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan kansallisten hankintojen osalta voidaan soveltaa muun muassa hankintalain 44 §:ää.

Hankintalain 44 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava viittaamalla suomalaiseen tai muuhun kansalliseen standardiin, jolla saatetaan voimaan eurooppalainen standardi, eurooppalaiseen tekniseen hyväksyntään, viralliseen tekniseen määrittelyyn, kansainväliseen standardiin tai tekniseen viitteeseen taikka, jos edellä mainittuja ei ole, kansalliseen standardiin, kansalliseen tekniseen hyväksyntään tai kansalliseen suunnitteluun, laskentaan tai rakennusurakan toteuttamiseen taikka tuotteiden tuottamiseen liittyvään tekniseen asiakirjaan; viittaukseen on lisättävä ilmaisu "tai vastaava".

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 115) on todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatetaan samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi on kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa. Pykälän 2 momentin viimeisen virkkeen mukaan vertailuperusteiden asettamisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä 62 §:ssä säädetään.

Hankintalain 72 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan tarjousten valinnassa käytettävien vertailuperusteiden tulee pääsääntöisesti liittyä hankinnan kohteeseen. Siten vastaavasti kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä tekijöitä ei tule käyttää tarjousten arvioinnissa. Erityistä asiantuntemusta, ammattitaitoa ja henkilökohtaista palvelusuoritusta tai rakennustyötä edellyttävissä kansallisissa hankinnoissa ja toissijaisissa palveluhankinnoissa voidaan tarjousten valinnassa kuitenkin ottaa huomioon hankinnan toteuttamiseen liittyvä palveluntarjoamisesta tai rakennustyön suorittamisesta vastaavan henkilöstön kelpoisuuden vähimmäisvaatimukset ylittävä laadunhallintajärjestelmä, pätevyys, kokemus ja ammattitaito.

Unionin tuomioistuin on tuomiossaan komissio vastaan Alankomaat (C 368/10, EU:C:2012:284, 97 kohta) katsonut, että julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 53 artiklan 1 kohdan a alakohdan kanssa yhteensoveltumaton hankintasopimuksen tekoperuste on sellainen, jossa tarjoukselle annetaan tietty määrä pisteitä määrätystä laatumerkistä kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta valittaessa ilman, että tarjouspyyntöasiakirjassa olisi lueteltu kysymyksessä olevien laatumerkkien taustalla olevat perusteet ja sallittu, että myös muulla asianmukaisella todistuskeinolla voidaan osoittaa, että tuote täyttää nämä taustalla olevat perusteet.

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan todennut, että unionin lainsäätäjä on antanut merkkien käyttämistä koskevaa erikoistapausta varten joitakin täsmällisiä viitteitä hankintaviranomaiselle asetettujen selvyyden ja puolueettomuuden vaatimusten merkityksestä teknisten eritelmien yhteydessä. Unionin tuomioistuimen mukaan unionin lainsäätäjä on direktiivin 2004/18 23 artiklan 3 kohdan b alakohdassa korostanut, että näiden eritelmien on oltava riittävän täsmällisiä, jotta tarjoajat pystyvät niiden pohjalta määrittämään hankintasopimuksen kohteen ja hankintaviranomaiset tekemään kyseisen hankintasopimuksen. Sillä, että hankintasopimuksen tekoperusteita ei rajata tiettyihin merkkeihin vaan sallitaan myös vastaavat merkit, ei voida korjata sitä, ettei kyseisten merkkien taustalla olevia perusteita ole ilmoitettu täsmällisesti (tuomion 94 ja 96 kohta).

Asian arviointi

Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt tarjouksia opaskoirapalveluhankinnasta. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa laadun enimmäispistemäärä on ollut 40/100 pistettä.

Tarjouspyynnön kohdassa 2 "Hankinnan kohde" on esitetty hankittavan palvelun palvelukuvaus, jonka alakohdassa 2.2.4 "Palveluntuottaja" on ilmoitettu, että "Palveluntarjoajan osalta katsotaan eduksi, mikäli toiminta on sertifioitu esim. International Guide Dog Federation (IGDF) tai vastaava".

Tarjouspyynnön kohdan 4 "Hankinnan kohteen kriteerit" alakohdan "Yleiset kriteerit/tiedot" alakohdassa "Palveluntuottaja" on kirjattuna yhdeksi kriteeriksi "Palveluntuottaja on kansainvälisesti sertifioitu esim. International Guide Dog Federation (IGDF) tai vastaava". Kyseisessä kohdassa on sarakkeessa "Minimivaatimus" sana "Kyllä". Maksimipisteet-sarakkeessa on merkintä "20.00" ja lisätietona "ei=0, kyllä=20". Seuraavana kohtana on "Sertifikaatin nimi" ja ohje "Syötettävä".

Edellä kuvattujen kohtien mukaan 20 pistettä on siten voinut saada, mikäli tarjoaja on kansainvälisesti sertifioitu, ja lisäksi tarjoajan on tullut nimetä kyseinen sertifikaatti.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailussa on edellä hallituksen esityksessä kuvatulla tavalla sinänsä mahdollista ottaa huomioon tarjoajien henkilöstön kelpoisuuden vähimmäisvaatimukset ylittävä laadunhallintajärjestelmä, pätevyys, kokemus ja ammattitaito. Tarjouspyynnössä edellytettävä sertifikaatti voi tietyissä tilanteissa olla tällainen tekijä, joka voidaan ottaa huomioon tarjousten vertailussa. Tarjouspyynnössä esitettyjen laatuvertailua koskevien vaatimusten ja kriteerien tulee kuitenkin olla sillä tavalla selviä, että tarjoajat voivat tarjouspyynnöstä ymmärtää, millä perusteella laatupisteitä voi saada.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä ei ole yksilöity niitä sertifioinnin taustalla olevia laatuvaatimuksia, joita tarjouspyynnössä tarkoitettu sertifikaatti ilmentäisi. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole myöskään tarkemmin eritelty siinä mainitun organisaation (International Guide Dog Federation, IGDF) jäsenyyden kriteereitä eikä kerrottu, mitä laatukriteereitä hankintayksikkö on asiassa pisteytettävältä sertifioinnilta edellyttänyt. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole siten asetettu tarjousten laatuvertailussa huomioon otettaville seikoille lainkaan sisällöllisiä vaatimuksia. Tarjoajat eivät ole tämän vuoksi voineet tietää, mitä vaatimuksia niiden on tullut täyttää, jotta ne saisivat pisteitä kysymyksessä olevasta kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteesta. Markkinaoikeus toteaa, että vasta markkinaoikeusprosessin aikana asiassa esitetyistä asiakirjoista on ilmennyt sellaisia tekijöitä, joita tarjouspyynnössä mainitun IGDF:n jäsenyyteen liittyvään arviointiin ja laadunvarmistukseen kuuluu. Näitä ei ole kuitenkaan esitetty tarjouspyynnössä. Ottaen lisäksi huomioon, että vaadittu sertifikaatti on voinut olla minkä tahansa kansainvälisen toimijan antama, ovat laatuvaatimuksetkin voineet olla erilaisia. Näin ollen tarjoaja ei ole voinut olla tarjousta tehdessään tietoinen niistä laatuvaatimuksista, joiden perusteella tarjoukset on pisteytetty.

Unionin tuomioistuimen edellä mainitun tuomion komissio vastaan Alankomaat (C-368/10, EU:C:2012:284, 97 kohta) mukaan määrättyjen laatumerkkien käyttäminen tarjousten vertailuperusteena edellyttää yhtäältä sitä, että tarjouspyynnössä luetellaan kysymyksessä olevien laatumerkkien taustalla olevat perusteet, ja toisaalta sitä, että tarjouspyynnössä sallitaan myös muu asianmukainen todistuskeino, jonka avulla voidaan osoittaa tuotteen täyttävän nämä perusteet. Markkinaoikeus katsoo, että vastaavasti nyt esillä olevassa asiassa pelkän sertifioinnin olemassaolon pisteyttäminen ilman, että asiassa on esitetty niitä sertifioinnin taustalla olevia perusteita, joiden perusteella laatupisteitä on voinut saada, on ollut hankintasäännösten vastaista.

Myöskään sillä, että hankintayksikkö on käyttänyt edellä kuvatulla tavalla sertifiointia koskevassa kohdassa ilmaisua "tai vastaava", kuten hankintalain 44 § 2 momentin 1 kohdan mukaisesti tulee käyttää teknisten eritelmien kohdalla, ei voida korjata sitä, ettei kyseisen sertifioinnin taustalla olevia perusteita ole ilmoitettu täsmällisesti.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että edellä kuvatussa sertifiointia koskevassa kohdassa on merkintä "Kyllä" sarakkeessa "Minimivaatimukset", joka sellaisenaan antaisi ymmärtää, että kyseessä on ehdoton vaatimus, joka palveluntuottajan tulisi täyttää. Tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan kyseessä on kuitenkin ollut eduksi katsottava seikka eikä ehdoton vaatimus. Tarjouspyyntö on siten tältä osin ristiriitainen ja näin ollen epäselvä.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä oleva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä todettu tarjouspyynnön virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan opaskoirapalvelun hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat ja julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 20.11.2015 tekemän hankintapäätöksen § 9. Markkinaoikeus kieltää Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Suomen Opaskoirakoulu Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.550 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Petri Rinkinen ja Reima Jussila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.