MAO:393/16

BAKGRUNDEN

Korsnäs Värme Ab (nedan även den upphandlande enheten) har med en 5.3.2015 publicerad nationell upphandlingsannons begärt anbud på värmeproduktionsteknik.

Korsnäs Värme Ab har 12.5.2015 antagit Ab Storthors Rör Oy:s anbud som getts under bolagets bifirma Biovärme Finland.

Upphandlingens uppskattade totala värde har enligt den upphandlande enheten varit 350 000 euro.

Den upphandlande enheten har uppgett att upphandlingsbeslutet inte har verkställts.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Ab Finnish Bio-Mass Combusters Oy har yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet, förbjuder den upphandlande enheten att verkställa beslutet och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt felaktiga förfarande. Ändringssökanden har alternativt yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att betala en gottgörelse. Därtill har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 5 980 euro, jämte dröjsmålsränta.

Ändringssökanden har vidare yrkat att marknadsdomstolen vid vite temporärt förbjuder den upphandlande enheten att verkställa upphandlingsbeslutet.

Grunder

Upphandlingsbeslutet har varit bristfälligt eftersom det varken har innehållit motiveringar eller en bedömning av anbuden.

Anbudsjämförelsen och poängsättningen av anbuden har inte gjorts på ett opartiskt och jämbördigt sätt. Ändringssökandens anbud har varit det totalekonomiskt mest förmånliga anbudet.

Den vinnande anbudsgivarens anbud har fått fulla poäng trots felaktiga och bristfälliga referenser. Den vinnande anbudsgivarens referensobjekt har inte svarat mot det som förutsatts i anbudsförfrågan. Den vinnande anbudsgivaren har fått fem poäng för fem referenser i effektklassen 7001 500 kW. Den vinnande anbudsgivaren har dock inte tidigare levererat värmecentraler med sagda effekt. Den upphandlande enheten har vidare bedömt en anläggning på 350 kW, vilken inte motsvarar 1 000 kW som förutsatts i anbudsförfrågan. Anläggningen har aldrig använts med bittorv på det sätt som förutsatts i anbudsförfrågan. Eftersom referensobjekten inte har varit jämförbara, har det vinnande anbudet poängsatts fel vad gäller underhåll, automation samt styrsystem och övervakning.

Ändringssökandens anbud har poängsatts för lågt vad gäller automation och styrsystem. Bedömningen har inte gjorts på objektiva grunder. Bedömningen av underhåll har baserats på ändringssökandens näst äldsta referensobjekt. De aspekter den upphandlande enheten tagit fasta på är inte längre aktuella för den anläggning som anbudet avser. Om den upphandlande enheten hade besökt de nyare referensobjekten hade den kunnat konstatera att tidigare identifierade problem har åtgärdats.

Bemötande

Yrkanden

Korsnäs Värme Ab har yrkat att marknadsdomstolen lämnar besvären utan prövning, förkastar ändringssökandens samtliga yrkanden och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 5 229,40 euro, jämte dröjsmålsränta.

Den upphandlande enheten har därtill yrkat att marknadsdomstolen tillåter verkställigheten av upphandlingsbeslutet.

Grunder

Upphandlingens uppskattade totala värde för byggnader, maskiner och inventarier samt kulvertar och övriga kostnader har varit 924 250 euro då upphandlingsförfarandet har inletts och upphandlingsannonsen har skickats ut. Det uppskattade totala värdet för upphandlingen av maskiner och inventarier, som det överklagade beslutet gäller, har varit 350 000 euro. Värdena underskrider gränsvärdena som fastställts i lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen). Marknadsdomstolen bör därför inte uppta ärendet till prövning.

Anbudsjämförelsen samt bedömningen av kvaliteten och de tekniska aspekterna har genomförts korrekt och av en oberoende part. Ändringssökandens anbud har inte varit det totalekonomiskt fördelaktigaste anbudet, utan kommit på en tredje plats i anbudsjämförelsen.

Den vinnande anbudsgivaren har uppgett fler än fem referenser som uppfyller kraven i anbudsförfrågan. Tillverkaren av de pannor anbudet avser använder sig av ett koncept där man kopplar ihop flera pannor för att uppnå den erforderliga effekten. I detta fall levereras två pannor à 499 kW. Med en lösning med två pannor uppnås en hög driftsäkerhet samt en möjlighet att under sommartid genom att enbart hålla igång en panna minimera användningen av lätt brännolja. Montering och igångkörning kvalitetssäkras så att de kvalitetskrav som fabriken ställer uppnås oberoende av vilken återförsäljare som levererar anläggningen. Den besökta anläggningen på 350 kW motsvarar till sin teknik de i anbudet avsedda pannorna på 499 kW. Pannan i den besökta anläggningen ägs av en auktoriserad ETA-försäljare. Den vinnande anbudsgivaren har vidare uppgett att pannorna eldas med bittorv.

Då ändringssökandens referensobjekt besöktes fungerade inte styrningen av anläggningen och syrgashalten var för hög. Glödbädden matades för snabbt framåt och icke-förbränt material föll över i askutmatningen. En sönderbränd och förvriden askskruv visade att liknande hänt även tidigare. Anläggningens ägare ansåg att automation och styrsystem inte var lättanvända. Vad gäller bedömningen av underhåll ska beaktas att den besökta anläggningen var tre år gammal och alltså relativt ny. Ifall den skiljer sig från det den anläggningen som anbudet har avsett, borde ändringssökanden inte ha använt den som referens. Anläggningen fungerade inte under besökstillfället. Anläggningens ägare har blivit tvungen att tömma flislagret med grävmaskin cirka tio gånger. Referensbesöken har visat att ändringssökandens anläggning haft flest driftstörningar och avbrott i värmedistributionen.

Yttrande av den som hörts

Ab Storthors Rör Oy har inte utnyttjat möjligheten att avge ett yttrande i ärendet.

Genmäle

Ändringssökanden har anfört att upphandlingsannonsen har saknat uppgift om upphandlingens uppskattade värde. Enligt anbudsförfrågan har upphandlingen avsett en varuupphandling och anbud har begärts för leverans av en värmepanna inklusive installationsarbeten. Inget tyder på att det var fråga om en upphandling av byggnadsentreprenad eller tjänster. Inget av de inkomna anbuden har underskridit tröskelvärdet för varuupphandling enligt försörjningslagen. Den upphandlande enheten har uppskattat upphandlingens totala värde utgående från en nästan ett år gammal beräkning, i vilken marknadsutvecklingen inte beaktats.

Den upphandlande enheten har baserat poängsättningen av det vinnande anbudet på en granskning av en anläggning på 350 kW, som inte har varit ett referensobjekt.

Den vinnande anbudsgivaren har också felaktigt fått fulla poäng för serviceberedskap/leverantör. Den vinnande anbudsgivaren har visserligen 24 timmars telefondejour, men reservdelslagret är beläget i Sverige och leveranstiden är åtta timmar. Av anbudet framgår inte att en montör kunde komma på plats inom fyra timmar.

Den vinnande anbudsgivarens koncept med två pannor istället för en har inte några klara fördelar i och med att konceptet blir mer komplicerat med flera rörliga delar. Den vinnande anbudsgivarens anläggning är utrustad med ett skrapsystem som medför att båda pannorna står stilla om skrapsystemet får problem. Ändringssökandens panna kan dessutom använda bränsle med märkbart högre fukthalt.

Den vinnande anbudsgivaren angett att den normala syrgasnivån ligger på 13 procent. Vid granskningen av referensobjektet har syrgasnivån varit sju procent på grund av att pannan var i vila. Till denna del har den upphandlande enheten inte beaktat de faktiska omständigheterna och orättmätigt tilldelat syrgasnivån betydelse samtidigt som motsvarande egenskap för den vinnande anbudsgivarens del har förbisetts.

Ändringssökandens referensobjekt har varit underdimensionerat för vad den brukats till och pannan har proveldats med många komplicerade material och inte normala fasta bränslen. Detta är orsaken till den sönderbrända askskruven. På grund av underdimensioneringen har den upphandlande enheten dragit felaktiga slutsatser angående kvaliteten och driftsäkerheten av ändringssökandens anläggning.

Anbudet som i bedömningen fått näst mest poäng har enligt den upphandlande enhetens protokoll inkommit för sent, varför det borde ha uteslutits ur anbudsförfarandet.

Tilläggsbemötande

Den upphandlande enheten har i sitt tilläggsbemötande anfört att upphandlingen avser en byggentreprenad. Det framgår av anbudsförfrågan att den upphandlande enheten planerar och bygger en värmecentral med bränsleförråd och att den upphandlande enheten handhar jord- och grundarbetet, ansökning av tillstånd och det byggtekniska arbetet med mera. Någon nämnvärd prishöjning torde inte ha skett efter den kostnadsspecifikation, som upphandlingens uppskattade värde har grundats på.

Den upphandlande enheten har haft rätt att besöka vilket referensobjekt som helst och det krävs inte att objektet har nämnts i anbudet. Den vinnande anbudsgivarens anbud har uppfyllt det krav som ställts angående bränslets fukthalt. Syrgasnivån på 13 procent har gällt olika testvärden och det inte är fråga om någon normal syrgasnivå.

Enligt anbudsförfrågan har det inte varit möjligt att tilldela en poäng för kvalitet och användarvänlighet. Anbuden har antingen fått tio eller noll poäng på nämnda punkter.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

1. Upphandlingsannons och anbudsförfrågan

Av den nationella upphandlingsannonsen framgår att Korsnäs Värme Ab kommer att bygga en värmecentral. Upphandlingen avser val av leverantör av värmeproduktionsteknik för värmecentralen. Enligt upphandlingsannonsen handhar Korsnäs Värme Ab planeringen och byggandet av själva värmecentralen och därtill hörande lagerbyggnad.

Enligt anbudsförfrågan ska anbudet omfatta den teknik som krävs för att producera biovärme i enlighet med vad som närmare anges i anbudsförfrågan. Enligt anbudsförfrågan ska det totalekonomiskt mest fördelaktigt anbudet väljas. Kriterierna för valet av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är enligt anbudsförfrågan följande: pris (viktning 50 procent), anläggningsteknik (35 procent) samt service- och skolningstjänster (15 procent). Vidare ska enligt anbudsförfrågan vid val av leverantör särskilt fästas uppmärksamhet vid apparaturens driftssäkerhet och användarvänlighet vad gäller service.

2. Upphandlingens uppskattade värde

Enligt 1 § 1 mom. lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen) ska de enheter som utövar verksamhet inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster konkurrensutsätta sin upphandling enligt sagda lag när upphandlingen överstiger de EU-tröskelvärden som anges i lagens 12 §.

De EU-tröskelvärden som baserar sig på kommissionens förordning (EU) nr 1336/2013 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden och som avses i 12 § 1 mom. försörjningslagen har då upphandlingsförfarandet inletts varit
1) 414 000 euro vid varu- och tjänsteupphandling, och
2) 5 186 000 euro vid byggentreprenadupphandling.

Korsnäs Värme Ab har anfört att upphandlingen avser en byggentreprenad, medan det enligt ändringssökanden är fråga om en varuupphandling.

Byggentreprenad respektive varuupphandling definieras i 4 § försörjningslagen. Enligt 4 § 2 punkten försörjningslagen avses med byggentreprenadkontrakt ett upphandlingskontrakt som syftar till utförande eller både projektering och utförande av sådana byggarbeten eller byggentreprenader som kan hänföras till en verksamhet som avses i bilaga C; med byggentreprenadkontrakt avses även utförande, oavsett form, av byggentreprenader som uppfyller de krav som den upphandlande enheten ställer; med byggentreprenad kan avses en entreprenad för hus-, jord- eller vattenbyggnadsarbeten som bildar en ekonomisk eller teknisk helhet. Enligt 4 § 3 punkten försörjningslagen avses med varuupphandlingskontrakt ett upphandlingskontrakt som avser annat än byggentreprenader; ett varuupphandlingskontrakt syftar till köp, leasing, hyra eller upphandling på avbetalning med eller utan köpoption av en vara; som varuupphandlingskontrakt anses även ett sådant upphandlingskontrakt som utöver upphandling av varor även omfattar monterings- och installationsarbeten.

Som ovan konstaterats avser upphandlingen enligt den nationella upphandlingsannonsen val av leverantör av värmeproduktionsteknik genom öppet förfarande för den värmecentral som Korsnäs Värme Ab har för avsikt att uppföra. I upphandlingsannonsen har under rubriken "Typ av upphandling" antecknats "Varuupphandling" och under rubriken "Föremålet för upphandling" "Panncentraler" med CPV-koden 42160000-8.

Enligt anbudsförfrågan ska leveransen omfatta bland annat en fastbränslepanna med en effekt på 1 000 kW och en oljepanna med en effekt på 1 500 kW och monteringen och installationen av pannorna. Vidare ska enligt anbudsförfrågan apparaturen för värmeproduktion levereras användningsklar så att leverantören ansvarar för ibruktagandet av apparaturen, dess funktionsduglighet samt kompatibilitet. Leverantören ska hålla kontakt med beställaren för att värmecentralsbyggnaden ska kunna dimensioneras och planeras så att den är kompatibel med apparaturen.

Det har varken av upphandlingsannonsen eller av anbudsförfrågan framkommit att upphandlingen skulle ha omfattat sådana byggarbeten eller byggentreprenader som avses i 4 § 2 punkten i försörjningslagen. Däremot avser upphandlingen entydigt varor och med dessa sammanhörande monterings- och installationsarbeten. Upphandlingen avser således en i 4 § 3 punkten försörjningslagen avsedd varuupphandling.

Om beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling stadgas i 13 § försörjningslagen. Enligt 13 § 1 mom. försörjningslagen ska grunden för beräkningen av det uppskattade värdet av en upphandling vara den största totala ersättning som ska betalas, exklusive mervärdesskatt. Enligt lagens 13 § 5 mom. försörjningslagen ska det uppskattade värdet gälla då den upphandlande enheten skickar ut upphandlingsannonsen för publicering eller på annat sätt inleder upphandlingsförfarandet.

Enligt Korsnäs Värme Ab har upphandlingens uppskattade totala värde varit 350 000 euro. Korsnäs Värme Ab har till stöd för detta hänvisat till en 8.4.2014 daterad kostnadsspecifikation i vilken fördelningen av kostnaderna för värmecentralen har beräknats. Av denna framgår att kostnaderna för maskiner och inventarier beräknats till 350 000 euro.

Enligt den utredning som företetts i ärendet har Korsnäs Värme Ab fått åtta anbud, av vilka ändringssökandens har varit det billigaste, 436 845 euro exklusive mervärdesskatt. Det dyraste anbudet har uppgått till 932 900 euro exklusive mervärdesskatt.

Marknadsdomstolen konstaterar att upphandlingens uppskattade totala värde ska baseras på objektiva grunder och beräknas noggrant. Av 13 § 1 mom. försörjningslagen följer att grunden för beräkningen av det uppskattade värdet ska vara den största totala ersättning som ska betalas, exklusive mervärdesskatt. Enligt den beräkning Korsnäs Värme Ab gjort har upphandlingens värde varit förhållandevis nära EU-tröskelvärdet. Enligt 13 § 5 mom. i försörjningslagen ska det uppskattade värdet gälla då den upphandlande enheten skickar ut upphandlingsannonsen för publicering eller på annat sätt inleder upphandlingsförfarandet. Den kostnadsspecifikation som Korsnäs Värme Ab har hänvisat till är daterad nästan ett år före publiceringen av den nationella upphandlingsannonsen. Därtill har det billigaste anbudet överskridit EU-tröskelvärdet med 22 000 euro. Korsnäs Värme Ab har inte heller företett en närmare utredning över hur upphandlingens uppskattade totala värde har beräknats, utan endast hänvisat till en allmänt hållen kostnadsspecifikation för "maskiner och inventarier". Då därtill beaktas att upphandlingen förutom den i anbudsförfrågan närmare definierade apparaturen även har omfattat installation och koppling, finner marknadsdomstolen att Korsnäs Värme Ab inte på ovan nämnda grunder har kunnat utgå ifrån att upphandlingens totala värde underskrider det i 12 § 1 mom. 1 punkten försörjningslagen avsedda EU-tröskelvärdet för varu- och tjänsteupphandling.

Eftersom upphandlingen överstiger EU-tröskelvärdet ska försörjningslagen tillämpas, varför marknadsdomstolen är behörig att behandla ärendet.

3. Marknadsdomstolens bedömning av upphandlingsförfarandet

Enligt 2 § 1 mom. försörjningslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

3.1. Underlåtelse att publicera en EU-upphandlingsannons

Enligt 23 § 1 mom. försörjningslagen ska den upphandlande enheten sända en upphandlingsannons för publicering.

Enligt 12 § statsrådets förordning om offentlig upphandling ska en upphandlande enhet som omfattas av tillämpningsområdet för försörjningslagen för publicering sända en upphandlingsannons om en sådan upphandling av varor som överstiger EU-tröskelvärdet enligt 12 § 1 mom. försörjningslagen och som genomförs bland annat genom öppet förfarande.

Eftersom upphandlingen har annonserats med en nationell upphandlingsannons och inte i enlighet med vad som föreskrivs i 23 § försörjningslagen har den upphandlande enheten förfarit i strid med försörjningslagens stadganden.

3.2. Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Korsnäs Värme Ab har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling.

Av stadgandet i 67 § försörjningslagen följer att bestämmelserna om bland annat påföljder i 11 kap. lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) ska tillämpas på upphandling som omfattas av tillämpningsområdet för försörjningslagen. I ärendet ska därför bestämmas en i upphandlingslagen avsedd påföljd.

Med beaktande av det ovan nämnda felet i upphandlingsförfarandet och vad nedan konstateras angående påföljderna, finns det inte skäl för marknadsdomstolen att utlåta sig över övriga påstådda fel i upphandlingsförfarandet.

Ärendet har avgjorts med detta beslut, varför ett avgörande med anledning av yrkandena om verkställighet av upphandlingsbeslutet inte längre behövs.

Påföljder

Eftersom ett upphandlingskontrakt inte har slutits och upphandlingsbeslutet inte heller på annat sätt verkställts kan det överklagade upphandlingsbeslutet angående val av leverantör av värmeproduktionsteknik enligt 94 § 1 mom. upphandlingslagen upphävas och dess verkställighet förbjudas.

Eftersom Korsnäs Värme Ab har underlåtit att publicera en EU-upphandlingsannons i enlighet med 23 § försörjningslagen och med beaktande av annonseringsskyldighetens centrala betydelse, kan det felaktiga förfarandet i detta fall korrigeras endast genom att Korsnäs Värme Ab ordnar ett nytt anbudsförfarande.

Om Korsnäs Värme Ab avser att genomföra valet av leverantör av värmeproduktionsteknik som en offentlig upphandling, bör Korsnäs Värme ordna ett nytt anbudsförfarande med beaktande av vad som sagts i detta beslut.

Rättegångskostnader

På ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende tillämpas enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen. När frågan om skyldigheten att ersätta motpartens rättegångskostnader avgörs tillämpas enligt 89 § 3 mom. upphandlingslagen vad som i sagda förvaltningsprocesslagens bestämmelser föreskrivs om en myndighet eller annan offentlig part.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet och den upphandlande enhetens felaktiga förfarande är det oskäligt att ändringssökanden själv får bära sina rättegångskostnader. Korsnäs Värme Ab ska därför åläggas att ersätta Ab Finnish Bio-Mass Combusters Oy:s rättegångskostnader i ärendet med det yrkade beloppet, som marknadsdomstolen finner skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen upphäver Korsnäs Värme Ab:s upphandlingsbeslut 12.5.2015. Marknadsdomstolen förbjuder Korsnäs Värme Ab att sluta ett upphandlingskontrakt eller att på annat sätt verkställa beslutet om val av leverantör av värmeproduktionsteknik vid ett nu förelagt vite om 50 000 euro.

Marknadsdomstolen ålägger Korsnäs Värme Ab att ersätta Ab Finnish Bio-Mass Combusters Oy:s rättegångskostnader med 5 980 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Marknadsdomstolen förkastar Korsnäs Värme Ab:s yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

Yrkandena angående verkställigheten av upphandlingsbeslutet avskrivs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Saini Siitarinen och Pekka Savola.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.