MAO:407/16

ASIAN TAUSTA

Päijät-Hämeen sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on 19.11.2003 tehnyt sopimuksen Näkövammaisten Keskusliitto ry:n (sittemmin Näkövammaisten liitto ry) kanssa opaskoirapalvelujen järjestämisestä. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että kyseessä oleva sopimus on puitesopimus ja että kyseistä puitesopimusta koskevaa hankintapäätöstä ei ole enää saatavilla hankintayksikön arkistossa.

Päijät-Hämeen sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että se on keväällä 2015 hankkinut opaskoirapalvelun Näkövammaisten Keskusliitto ry:n Opaskoirakoululta ja että opaskoirasta on tehty yksilöllinen maksusitoumus.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että opaskoirapalvelun arvonlisäveroton käyttövuorokausihinta on 24,40 euroa vuorokaudessa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Opaskoirakoulu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sille hyvitysmaksuna menetetyn myyntikatteen. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Perusteet

Opaskoirapalvelut tulisi kilpailuttaa hankintasäännösten mukaisesti niiden arvon ylittäessä kansallisen kynnysarvon. Useat sairaanhoitopiirit ovat menetelleet näin.

Valittaja on yrittänyt tarjota opaskoirapalveluja Päijät-Hämeen sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymälle tuloksetta. Samalla valittaja on saanut tietää, että hankintayksikkö on hankkinut kevään 2015 aikana näitä palveluja ilman kilpailutusta. Valittaja on pyytänyt hankintapäätöstä valitusosoituksineen tuloksetta ja yrittänyt selvittää asiaa sähköpostitse. Vastaukseksi hankintayksikkö on antanut virheellistä tietoa useaan otteeseen. Ensimmäisessä sähköpostiviestissä hankintayksikkö on ilmoittanut, että se hankkii opaskoirapalvelut sosiaali- ja terveydenhuollon palveluseteleistä annetun lain mukaisesti. Valittajan selvityspyynnön jälkeen hankintayksikkö on muuttanut kantaansa kaikilta osin.

Hankintayksikkö on lainvastaisesti halunnut ohittaa valittajan opaskoirapalveluhankinnoista. Kun valittajalle ei ole toimitettu hankintapäätöstä, sillä ei ole mahdollisuutta tarkistaa hankinnan euromäärää. Valittajan saamien tietojen mukaan hankintayksikkö on hankkinut palvelun ilman euromääräisiä hankintapäätöksiä. Jo yhden opaskoirapalvelun hinta voi ylittää kynnysarvon.

Hankintayksikkö tulee velvoittaa korvaamaan valittajalle sen menettämä myyntikate.

Vastine

Vaatimukset

Päijät-Hämeen sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Hankintayksikkö on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan myyntikatteen korvaamista koskevaa vahingonkorvausasiaa, minkä vuoksi valitus on jätettävä tutkimatta.

Hankintayksikön opaskoirahankinnat perustuvat Suomen Näkövammaisten Keskusliitto ry:n kanssa tehtyyn puitesopimukseen, jota on noudatettu 1.1.2004 alkaen. Yksittäisestä opaskoirasta ei ole ollut tarpeen tehdä hankintapäätöstä. Kysymys on ollut puitesopimukseen perustuvasta tilauksesta.

Opaskoirasta on tehty yksilöllinen maksusitoumus, joka on toimitettu 20.3.2015 Näkövammaisten liitto ry:n Opaskoirakoululle. Opaskoiran käyttövuorokausihinta ilman arvonlisäveroa on vuonna 2015 ollut 24,40 euroa. Hinta sisältää koiran ylläpidon ja eläinlääkärikulut.

Opaskoirat hankitaan lääkinnällisen kuntoutuksen palveluna ja ne ovat osa potilaan yksilöllistä kuntoutussuunnitelmaa. Asiakirjat kirjataan salassa pidettäviin potilastietoihin.

Hankintayksikkö on pyrkinyt mahdollisuuksien mukaan vastaamaan valittajan tiedusteluihin. Hankintayksikkö on ryhtynyt vuonna 2015 tarkastelemaan sekä valmistelemaan apuvälinehankintakokonaisuutta ja tässä yhteydessä on otettu huomioon myös opaskoirien hankintakokonaisuus. Samassa yhteydessä on tarkasteltu eri apuvälinekokonaisuuksien soveltuvuutta palvelusetelitoimintaan. Hankintayksikkö on antanut valittajalle tiedoksi suorittamiaan selvityksiä. Hankintakokonaisuuksien tarkastelun sekä palvelusetelitoimintaan soveltuvuuden arvioinnin yhteydessä on suunniteltu julkaistavaksi tietopyyntö Hilma-ilmoituskanavassa markkinoilla toimivien tahojen kartoittamiseksi.

Vastaselitys

Valittajan tarkoituksena on ollut vaatia hyvitysmaksua eikä vahingonkorvausta.

Valittaja on vuodesta 2012 alkaen yrittänyt tarjota hankintayksikölle opaskoirapalveluja, mutta sille ei ole annettu mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut opaskoirapalveluhankintoja myöskään vuonna 2003, jolloin hankinnasta on tehty puitesopimus. Tämä käy ilmi muun ohella siitä, että puitesopimuksessa ei ole määritelty mitään hintaa hankinnalle.

Valittaja on voittanut muiden sairaanhoitopiirien järjestämät kilpailutukset tähän mennessä. Valittaja on tarjonnut palvelujaan edullisemmin kuin vastineessa ilmoitetulla hinnalla, joten olisi ollut hyvin todennäköistä, että valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, jos hankintayksikkö olisi sen järjestänyt.

Muu kirjelmä

Hankintayksikkö on antanut lausuman.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan lain 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin. Lisäksi suorahankintaa voidaan käyttää yksittäisissä tapauksissa sosiaali-, terveys- tai koulutuspalvelujen hankinnoissa, jos tarjouskilpailun järjestäminen, neuvottelumenettelyn käyttö tai palvelun tarjoajan vaihtaminen olisi ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista asiakkaan kannalta merkittävän hoito- tai asiakassuhteen turvaamiseksi.

Säännöstä koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 113 ja 114) mukaan pykälässä säädetään suorahankinnan käyttöedellytyksistä, jotka vastaavat pääasialliselta sisällöltään EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa käytettävissä olevan, lain 27 §:n mukaisen suorahankinnan edellytyksiä. Pykälässä ehdotetaan säädettäväksi suorahankinnan käytöstä myös tilanteissa, joissa tarjouskilpailun järjestäminen ja palveluntarjoajan vaihtaminen on asiakkaan hoito- tai asiakassuhteen kannalta ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista. Suorahankinnan käyttötilanteet on tarkoitettu rajoitettavaksi siten erityisiin ja poikkeuksellisiin sosiaali- ja terveyspalvelujen sekä koulutuspalvelujen hankintoja koskeviin tilanteisiin. Suorahankinta on mahdollista vain yksittäistapauksissa, joten jokaisen potilaan tai asiakkaan osalta menettelyn käyttöedellytys tulee harkita ja perustella erikseen. Asiakkaan kannalta merkittävän hoito- tai asiakassuhteen turvaamisella tarkoitetaan ensinnäkin pitkäaikaisen asiakassuhteen jatkamista tilanteessa, jossa aiempi sopimuskausi päättyy ja palvelut kilpailutetaan uudestaan. Tällöin on mahdollista uudistaa yksittäinen asiakas- tai hoitosuhde, jolla on asiakkaana olevan henkilön elämäntilanteessa tai muista henkilökohtaisista syistä erityinen merkitys. Esimerkiksi vanhuksen, vaikeasti sairaan tai kehitysvammaisen henkilön asumispalvelut voivat jatkua ennallaan. Asiakkaan kannalta merkittävä asiakassuhde koulutuspalveluissa voi olla esimerkiksi opettaja ja oppilassuhde. Edelleen esitöiden mukaan suorahankinta on mahdollinen edellä mainitulla perusteella esimerkiksi lastensuojelullisin perustein lapsen sijoituspaikkaa taikka iäkkään vanhuksen palveluasumista koskevassa palveluhankinnassa. Koska kysymykseen tulevat vain yksittäistapaukset, tulee tällaiset hankinnat pääsääntöisesti kilpailuttaa muita avoimempia menettelyjä, esimerkiksi puitejärjestelyä, käyttäen. Suorahankinta on poikkeus kilpailuttamisvelvoitteesta, joten sen käyttämisen tulee olla poikkeuksellista ja käyttöedellytyksiä koskevan tulkinnan ankaraa.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan hankkinut opaskoirapalvelun Näkövammaisten Keskusliitto ry:n Opaskoirakoululta yksilöllisellä maksusitoumuksella. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankinta on perustunut sanotun yhdistyksen kanssa vuonna 2003 tehtyyn toistaiseksi voimassa olevaan puitesopimukseen, eikä hankintaa sen vuoksi ole ollut tarpeen kilpailuttaa. Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeuteen kyseisen yhdistyksen kanssa tekemänsä, 19.11.2003 päivätyn sopimuksen.

Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että vuonna 2015 suoritettu hankinta on käsittänyt yhtä opaskoiraa koskevan palvelun hankkimisen. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että opaskoiran arvonlisäveroton käyttövuorokausihinta on vuonna 2015 ollut 24,40 euroa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan opaskoira hankitaan useiden vuosien ajaksi, jopa kymmenen vuoden sopimuskaudeksi. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylittää siten hankintalain 15 §:ssä säädetyn kansallisen kynnysarvon 30.000 euroa jo reilussa kolmessa vuodessa. Koska oletettu sopimuskausi on selvästi tätä pidempi, markkinaoikeus katsoo, että kansallinen kynnysarvo ylittyy ja näin ollen hankintalaki tulee asiaan sovellettavaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä todetusti hankintalain säännösten lähtökohtana on, että hankintayksiköt kilpailuttavat hankintansa. Hankintasopimuksen hyväksyttävä pituus riippuu muun ohella hankinnan luonteesta. Sinänsä esimerkiksi sosiaali- ja terveyspalveluissa tarve pidempiaikaisen asiakas- tai potilassuhteen säilyttämiseen voi edellyttää pidempään jatkuvaa sopimusta. Nyt kysymyksessä oleva puitesopimus, johon hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan perustuvan, on jo reilusti yli kymmenen vuotta vanha. Asiassa esitetyn mukaan yhden opaskoiran palvelusaika on noin kymmenen vuotta. Markkinaoikeus pitää sinänsä perusteltuna sitä, että sama henkilö voi käyttää tiettyä opaskoiraa koko sen palvelusajan. Sen sijaan markkinaoikeus ei pidä perusteltuna sitä, että uusia opaskoiria hankitaan vuonna 2015 perustuen vuonna 2003 tehtyyn puitesopimukseen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut nyt kyseessä olevaa opaskoiran hankintaa hankintalain 1 §:n 1 momentin edellyttämällä tavalla, kun se on perustanut hankinnan yli kymmenen vuotta vanhaan puitesopimukseen, vaan se on tehnyt asiassa suorahankinnan.

Hankintayksikkö ei ole edes väittänyt, että hankintalain 67 §:ssä säädetyt suorahankinnan edellytykset olisivat täyttyneet nyt esillä olevassa asiassa. Vaikka sinänsä jossain yksittäisessä tapauksessa saattaisi olla kysymys sellaisesta hankintalain 67 §:ssä tarkoitetusta sosiaali- ja terveyspalvelun hankinnasta, jossa palvelun tarjoajan vaihtaminen olisi ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista asiakkaan kannalta merkittävän hoito- tai asiakassuhteen turvaamiseksi, markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että nyt esillä olevassa asiassa, jossa on hankittu täysin uusi opaskoira, suorahankinnan edellytykset eivät olisi täyttyneet.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valituksen kohteena olevassa asiassa hankintasopimus on tehty. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä todettu olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti menetellyt opaskoirapalvelun hankinnassa virheellisesti tekemällä sitä koskevan hankinnan suorahankintana, vaikka hankintalain mukaiset edellytykset suorahankinnalle eivät ole täyttyneet. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu virheetön menettely olisi tällöin merkinnyt hankintasäännösten mukaisen tarjouskilpailun järjestämistä.

Tilanteessa, jossa hankintasäännösten mukaista tarjouskilpailua ei ole järjestetty, tiedossa ei varmuudella ole, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut ja millä perusteilla se olisi niitä arvioinut. Kyseiset toteutumatta jääneiden tarjouskilpailujen arviointiin liittyvät seikat vaikeuttavat jo lähtökohtaisesti hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä. Oikeuskäytännössä (KHO 2011:59 ja KHO 2016:90) on kuitenkin katsottu, että tarjoajan menestymismahdollisuuksia on mahdollista arvioida tarjoajan aiemman suorahankintaa vastaavassa tarjouskilpailussa antaman tarjouksen perusteella.

Tässä asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi viime vuosina kilpailuttanut kysymyksessä olevia opaskoirapalveluja eikä valittaja ole siten voinut osallistua kilpailutuksiin.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus sekä valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Päijät-Hämeen sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän korvaamaan Suomen Opaskoirakoulu Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Päijät-Hämeen sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Asiasta on va³li³tet³tu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 19.10.2017 taltionumero 5208.