MAO:460/16

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Poko Oy - Pohjolan Koiravartiointi on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnön ehto siitä, että tarjoajalla tulee olla oma Finanssialan Keskusliiton hyväksymä hälytyskeskus, on ollut kohtuuton, syrjivä, perusteeton ja kilpailua rajoittava. Ehto on asettanut tarjousten tekijät eriarvoiseen asemaan ja se on pienempiä ja paikallisia toimijoita syrjivä muun muassa korkeiden ylläpitokustannusten vuoksi.

Julkisissa hankinnoissa on riittävää ollut alihankintana ostettu, Finanssialan Keskusliiton hyväksymä hälytyskeskus. Laadunvalvonta ja komentoketjun toimivuus on ollut varmistettu ja todettavissa. Oulun seudulla ei ole yhtään Finanssialan Keskusliiton hyväksymää hälytyskeskusta.

Vastine

Vaatimukset

Oulun seudun koulutuskuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti, huomioinut olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdellut osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä, toiminut avoimesti ja ottanut huomioon suhteellisuuden vaatimukset. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu tarjoajille sellaisia vaatimuksia, jotka olisivat asettaneet tarjoajat eriarvoiseen asemaan. Tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset ovat olleet oikeassa suhteessa hankinnan laatuun nähden.

Tarjouspyyntö on ollut selkeä ja sen perusteella on voitu tehdä yhteismitallisia tarjouksia. Tarjouspyynnön perusteella tarjoaja on voinut todeta, onko tarjoajalla mahdollisuutta täyttää tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset.

Valittaja ei ole täyttänyt hankintayksikön esittämää vaatimusta Finanssialan Keskusliiton hyväksymästä omasta hälytyskeskuksesta ja se on tullut sulkea pois tarjouskilpailusta. Kysymys ei ole ollut vähäisestä puutteesta, vaan vaatimuksella on ollut olennainen merkitys. Asetettu vaatimus liittyy keskeisesti hankinnan laadun varmistukseen ja sillä on olennainen merkitys hankintayksikölle laadun valvonnassa, raportoinnissa sekä palvelun kehittämisessä. Tarjouspyynnössä vaatimuksen perusteeksi on esitetty muun ohella laadunvalvonta ja komentoketjun toimivuuden varmistaminen. Vaatimus on ollut välttämätön ja tärkeä, koska näin hankintayksikkö on voinut varmistaa palvelun hoitamisen, toiminnan laadun, dokumentoinnin, yrityksen luotettavan toiminnan ja vastuuhenkilöiden ammattitaidon. Piirivartijoiden työskentelyssä hälytyskeskuksen toiminta on keskeinen laadullinen tekijä, koska se tukee ohjeistusta, raportointia ja vartijan kenttätyöskentelyä. Alihankintana tuotettu hälytyskeskus voi vaarantaa ketjun toimivuutta ja palvelun todellista toimintaa ja tuloksia, koska toiminta ei ole läpinäkyvää. Lisäksi kehitystoiminta on hankintayksikön näkökulmasta ongelmallista alihankintana tuotetussa palvelussa.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut täyttävänsä tarjouspyynnön edellytyksen Finanssialan Keskusliiton hyväksymästä omasta hälytyskeskuksesta. Valittaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä hälytyskeskuspalveluiden osalta alihankintaa. Valittaja on siten antanut tarjouksessaan virheellistä tietoa.

Valittaja on saanut riittävästi tietoa tarjouspyynnön edellytyksestä. Valittaja on osallistunut hankintayksikön järjestämiin infotilaisuuksiin, joissa on keskusteltu muun ohella mainitusta edellytyksestä. Valittaja on antanut hankintayksikön pyynnöstä asiassa lisäselvitystä sekä esittänyt tarkentavia kysymyksiä. Hankintayksikkö on vastauksina kysymyksiin ilmoittanut, että tarjoajan tulee pystyä määräämään hälytyskeskuksen operatiivisesta ja hallinnollisesta toiminnasta. Valittaja on tämän jälkeen ilmoittanut tulkinneensa tarjouspyyntöä väärin. Valittaja on ilmoittanut, että valittajalla on oma hälytyskeskus, mutta se ei ole Finanssialan Keskusliiton hyväksymä ja että se tekee tarvittaessa yhteistyötä Finanssialan Keskusliiton hyväksymän palveluntarjoajan kanssa. Valittajan ilmoitus on ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö ei ole voinut hyväksyä tarjousajan päätyttyä tarjouksiin tehtyjä lisäyksiä tai muutoksia.

Hankinnan kohteena oleva palvelu vaatii osapuolten välistä ehdotonta luottamusta ja rehellisyyttä. Valittajan antamat ristiriitaiset vastaukset ovat herättäneet hankintayksikössä epäluottamusta valittajan tapaan toimia.

Kuultavan lausunto

Securitas Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittaja ei ole täyttänyt tarjoajalle asetettua kelpoisuusvaatimusta, joten hankintayksikön on tullut sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Oman Finanssialan Keskusliiton hyväksymän hälytyskeskuksen vaatiminen on ollut perusteltua, koska hälytyskeskuspalvelu on käytössä kaikissa tarjouspyynnössä esitetyissä kohteissa. Käytännössä koko palvelukokonaisuus rakentuu hälytyskeskuksen toiminnan ympärille. Hälytyskeskus on avainasemassa valvottaessa palvelujen laatua ja varmistettaessa palvelun toimivuus kokonaisuutena. Kysymys on ollut sopimuksen olennaisesta osasta ja sen laadunvalvonnan ja komentoketjun toimivuuden varmistamisesta. Alihankinnan kieltämiselle hälytyskeskuspalveluiden osalta on ollut painava peruste.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vaatimus omasta hälytyskeskuksesta ei ole perustunut tarpeeseen varmistaa palvelujen laatu, koska laatu on voitu varmistaa alihankinnalla. Suurilla toimijoilla palveluun laatuun on vaikuttanut keskuksen sijainti ja se, että suuren keskuksen henkilöstö ei tunne paikallisia olosuhteita. Pienemmän hälytyskeskuksen henkilökunta on tuntenut valittajan toimintatavat sekä henkilöstön, mikä on parantanut palvelun laadukkuutta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 23 kuuluva turvallisuuspalveluita koskeva hankinta. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Näihin hankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä 61 §:ssä säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 §:ssä säädetään, sekä ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset.

Hankintalain 61 §:n 1 momentin mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Hankintayksikkö ei saa edellyttää ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymältä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumispyynnön tekemistä varten. Ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa sopimusaikana, jos se on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 105) mukaan pykälässä tarkoitettuja muiden yksiköiden voimavaroja voivat olla esimerkiksi tarjouskilpailuun osallistuvan yrityksen omistajayritysten, samaan konserniin kuuluvien yritysten taikka yrityksen kumppanuusyritysten taloudelliset tai tekniset voimavarat.

Unionin tuomioistuin on muun ohella tuomiossaan C-314/01 (Siemens ja ARGE Telekom, EU:C:2004:159) todennut, että henkilöä ei voida sulkea julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle vain siitä syystä, että hän aikoo käyttää sopimuksen täyttääkseen resursseja, jotka eivät ole hänen omiaan vaan kuuluvat yhdelle tai useammalle muulle yksikölle (kohta 43). Tarjoajan, joka aikoo tarjouskilpailumenettelyyn osallistumista varten esittää selvityksen sellaisten yksiköiden tai yritysten resursseista, joihin se on välittömästi tai välillisesti sidoksissa, on esitettävä näyttö siitä, että sillä on todella käytettävissään näiden yksiköiden tai yritysten resurssit, jotka eivät ole sen omia ja jotka ovat välttämättömiä sopimuksen täyttämiseksi (kohta 44). Henkilö, joka vetoaa kolmansien osapuolten tekniseen tai taloudelliseen suorituskykyyn sopimuksen saadakseen, voidaan jättää tarjouskilpailun ulkopuolelle ainoastaan, jos hän ei kykene osoittamaan, että hänellä todellisuudessa on käytettävissään kyseinen suorituskyky (kohta 46).

Korkein hallinto-oikeus on toissijaisen palvelun hankintaa koskevassa vuosikirjaratkaisussaan 2015:64 katsonut, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö huomioon ottaen hankintalain 61 §:n 2 momentissa tarkoitettua ehdokkaan ja tarjoajan oikeutta vedota muiden tahojen voimavaroihin ei voinut rajoittaa kuin eräissä poikkeustilanteissa.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia vartiointipalveluista. Tarjouspyynnön kohdassa 8 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset" alakohdassa "Muut vaatimukset" on edellytetty seuraavaa:

"Tilaaja edellyttää palveluntuottajalta finanssialan keskusliiton hyväksymää omaa hälytyskeskusta. Perusteena on mm. laadunvalvonta ja komentoketjun toimivuuden varmistaminen"

Samassa kohdassa on lisätietona todettu lisäksi seuraavaa:

"Tilaaja varaa oikeuden tarkistaa finanssialan keskusliiton www-sivuilta vaatimuksen toteutuminen."

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut mainitun kohdan osalta "Kyllä".

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta lisäselvitystä seuraavasti:

"Olette vastanneet tarjouksessanne, että Teillä on finanssialan keskusliiton hyväksymä oma hälytyskeskus. Hankintayksikkö tarkisti 4.1.2016 finanssialan keskusliiton www-sivuilta vaatimuksen toteutumisen. Ko. sivuilla yrityksenne nimeä ei kuitenkaan ollut. Pyydämme teiltä kirjallisen todistuksen esim. Finanssialan Keskusliiton todistuksen siitä, että tarjouspyynnön mukainen vaatimus finanssialan keskusliiton hyväksymästä omasta hälytyskeskuksesta toteutuu."

Valittaja on esittänyt tästä seuraavat tarkentavat kysymykset:

"1. Mitä tarkoitatte omalla hälytyskeskuksella?
2. Tuleeko hälytyskeskusyhtiön pyöriä samalla y-tunnuksella kuin tarjoava vartiointiliike?
3. Riittääkö tarjoavan liikkeen osakkuus hyväksyttyä hälytyskeskusta pyörittävässä yhtiössä?"

Hankintayksikkö on vastannut, että tarjoajan tulee pystyä määräämään hälytyskeskuksen operatiivisesta ja hallinnollisesta toiminnasta. Toisin sanoen tarjoajalla tulee olla määräysvalta yhtiöön, jonka yhteydessä hälytyskeskus toimii.

Valittaja on hankintayksikön mukaan ilmoittanut hankintayksikölle, että valittajalla on oma hälytyskeskus, mutta se ei ole Finanssialan Keskusliiton hyväksymä ja että se tekee tarvittaessa yhteistyötä Finanssialan Keskusliiton hyväksymän palveluntarjoajan kanssa.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vähimmäisedellytys siitä, että tarjoajalla tulee olla oma Finanssialan Keskusliiton hyväksymä hälytyskeskus, on ollut kohtuuton, syrjivä, perusteeton ja kilpailua rajoittava. Hankintayksikön mukaan mainittu ehto on ollut edellä todetusti välttämätön ja tärkeä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Hankinnan kohteelle tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Hälytyskeskuksen toiminnan voidaan katsoa olevan olennainen osa vartiointipalvelua, minkä vuoksi hälytyskeskusta koskevaa vähimmäisvaatimusta ei sinänsä voida pitää hankinnan kannalta perusteettomana. Asiassa on kuitenkin arvioitava sitä, onko oman hälytyskeskuksen edellyttäminen ollut hankintasäännösten mukaista.

Edellä mainitut oikeusohjeet huomioon ottaen markkinaoikeus toteaa, että alihankinnan kieltäminen ei yleensä ole sallittua muutoin kuin sellaisissa tilanteissa, joissa hankintayksikkö ei pysty varmistumaan alihankkijoiden soveltuvuudesta. Asiassa ei ole esitetty mitään selvitystä siitä, etteikö hankintayksikkö olisi voinut arvioida alihankkijoiden soveltuvuutta hälytyskeskuspalveluiden osalta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä ei ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut alihankkijoiden käytön rajoittamista koskevan vaatimuksen käyttämiseen sellaisia perusteita, joilla voitaisiin katsoa olevan tosiasiallista merkitystä palveluntarjoajan kykyyn toimittaa hankintayksikölle hankinnan kohteena olevia palveluita. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on kieltänyt alihankinnan käyttämisen edellyttämällä tarjoajilta omaa hälytyskeskusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Oulun seudun koulutuskuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevien vartiointipalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Oulun seudun koulutuskuntayhtymän yhtymähallituksen 18.1.2016 tekemän hankintapäätöksen § 4. Markkinaoikeus kieltää Oulun seudun koulutuskuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 60.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun seudun koulutuskuntayhtymän korvaamaan Poko Oy – Pohjolan Koiravartioinnin oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oulun seudun koulutuskuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Riikka Pirttisalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.