MAO:626/16

BAKGRUNDEN

Ålands Hälso- och Sjukvård (nedan även den upphandlande enheten) har med en 21.5.2015 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på analysinstrument med därtill anknutna tjänster. Enligt upphandlingsannonsen är avtalsperioden sju år.

Ålands Hälso- och Sjukvård har 8.9.2015 antagit Roche Diagnostics Oy:s anbud och uteslutit ändringssökandens anbud ur anbudstävlingen.

Ålands Hälso- och Sjukvård har 1.10.2015 med sitt beslut om upphandlingsrättelse förkastat ändringssökandens rättelseyrkande.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit cirka 1 750 000 euro.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Abbott Scandinavia AB har yrkat att marknadsdomstolen upphäver de överklagade upphandlingsbeslutet, förbjuder den upphandlande enheten att fortsätta sitt felaktiga förfarande och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande.

Abbott Scandinavia AB har i andra hand yrkat, att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 175 000 euro.

Ändringssökanden har vidare yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 13 466,50 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

I upphandlingsbeslutet anges felaktigt att ändringssökandens anbud inte har uppfyllt de obligatoriska kraven A27 och A30. Ändringssökandens anbud borde inte ha uteslutits ur anbudstävlingen.

Enligt krav A30 ska analysinstrumenten "kunna göra automatiska spädningar på minst 75 procent av analyserna när svaret överstiger uppsatta gränsvärden". Ändringssökanden har i sitt anbud entydigt genom svaret "Ja" uppgett att kravet uppfylls. Trots detta anges i upphandlingsbeslutet att kravet inte uppfylls och att endast 63 procent av analyserna har automatiska spädningar.

Analyserna i anbudet kan delas in i tre grupper, det vill säga "automatisk", "användardefinierad" och "N/A". "Automatisk" avser sådana analyser, som har automatisk spädning som standard (per default). "Användardefinierad" avser sådana analyser som har automatisk spädning och där den automatiska spädningen är användardefinierad. Det är möjligt att för varje analys programmera användardefinierade utspädningar genom de nödvändiga spädningsparametrarna på instrumenten i syfte att åstadkomma den automatiska utspädningen som användaren vill uppnå. "N/A" är de analyserna som inte kräver någon automatisk spädning.

De ja- och nej-svar som gavs i bilaga 3 och som utvärderingen baserats på hänvisar till den grupp som ändringssökanden definierar som automatisk. Analyserna i såväl "automatisk" som "användardefinierad" borde räknas som ja-svar, eftersom analyserna i gruppen "användardefinierade" är automatiska på det sätt som anbudsförfrågan avser. Räknat på detta sätt kan 79 procent av ändringssökandens analyser spädas automatiskt, vilket uppfyller det obligatoriska kravet A30.

Den upphandlande enheten har tolkat ändringssökandens anbud fel då den ansett att analyserna i gruppen "användardefinierad" inte har automatisk spädning. "Användardefinierad" avser endast gränsdragningen mellan standardinställningar och icke-standardinställningar, men däremot inte huruvida utspädningen sker automatiskt eller inte.

Bemötande

Yrkanden

Ålands Hälso- och Sjukvård har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären.

Grunder

Enligt beslutet om upphandlingsrättelse uppfyller ändringssökandens anbud kravet A27.

Vad gäller kravet A30 har den upphandlande enheten inte delat in analyserna i grupper, utan endast krävt att anbudsgivarna i bilaga 3 anger om analysinstrumenten kan göra automatisk spädning eller inte i de enskilda analyserna. Vid beräkningen av hur stor del av ändringssökandens analyser som har automatisk spädning, det vill säga hur många jakande svar som uppgetts i bilaga 3, blir slutresultatet 63 procent. Ändringssökanden har inte uppfyllt det obligatoriska kravet A30. Den upphandlande enheten har följt principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet.

Yttrande av den som hörts

Roche Diagnostics Oy har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 1 537,50 euro, jämte dröjsmålsränta.

Ändringssökanden har svarat jakande på frågan om krav A30 uppfylls, men i bilaga 3 svarat jakande på "Autom. utspädning (Ja/Nej)" så att "Ja"-svaren endast utgjort 63 procent. Ändringssökanden svarar själv för sitt anbud och att det stämmer överens med anbudsförfrågan.

Den upphandlande enheten har rätt att bedöma anbudsgivarens anbud som helhet. Bilagorna till ändringssökandens anbud har varit motstridiga mot den försäkran om att kravet A30 uppfylls som ändringssökanden gett i sitt anbud.

Genmäle

Ändringssökanden har anfört att den upphandlande enheten enligt rättspraxis bör förlita sig på vad som uttryckligen framgår av anbudet snarare än att försöka härleda tolkningar från anbudsgivarens anbudshandlingar som helhet. Den upphandlande enheten kunde ha begärt att ändringssökanden specificerar vad den avser med "användardefinierad" för att sedan kunna konstatera att krav A30 uppfylls.

Tilläggsbemötande

Den upphandlande enheten har i sitt tilläggsbemötande anfört att anbudsgivarna har ombetts besvara frågan "Autom. utspädning (Ja/Nej)" i anbudsförfrågans bilaga 3. Bilagan finns med för att kontrollera om det obligatoriska kravet A30 uppfylls. Utvärderingsmodellen har varit tydlig och förutsägbar.

Den upphandlande enheten har valt att inte indela analyserna i grupper, utan har utgått ifrån samtliga 117 positioner i bilaga 3. Av dessa har ändringssökanden besvarat 42 positioner med "Nej" och en position med "-". "Ja"-svaren utgör 63 procent av svaren. Utvärderingsmetoden kan inte i efterhand ändras på det sätt ändringssökanden föreslår. Det finns inte en möjlighet att tolka ändringssökandens "Nej"-svar som "Ja"-svar.

Ett upphandlingsavtal har inte ingåtts, varför ändringssökandens yrkande på gottgörelse bör förkastas.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Frågeställningen i marknadsdomstolen

Ändringssökanden har i sina besvär anfört att den upphandlande enheten förfarit felaktigt då den uteslutit ändringssökandens anbud på den grunden, att anbudet inte har uppfyllt anbudsförfrågans krav A27 och A30. Den upphandlande enheten har genom sitt beslut om upphandlingsrättelse korrigerat det ursprungliga upphandlingsbeslutet så att ändringssökandens anbud beträffande krav A27 har ansetts överensstämma med anbudsförfrågan. Till följd av ovanstående är det nu fråga om huruvida den upphandlande enheten förfarit felaktigt då den har uteslutit ändringssökandens anbud på grund av att anbudet inte har uppfyllt anbudsförfrågans krav A30 och då den inte har berett ändringssökanden tillfälle att precisera sitt anbud.

Tillämpliga rättsregler och EU-domstolens rättspraxis

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Eftersom upphandling som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EU) nr 1336/2013 av den 13 december 2013 om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden ska lagen om offentlig upphandling (i det följande upphandlingslagen) tillämpas.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 46 § 1 mom. upphandlingslagen ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds svarar mot kraven i anbudsförfrågan. Anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller anbudsförfarandets krav ska uteslutas ur anbudsförfarandet.

Enligt upphandlingslagens förarbeten (RP 50/2006 s. 94) angående 46 § 1 mom. upphandlingslagen är det i rättspraxis vedertaget att anse att kravet på en likvärdig behandling av anbudsgivarna samt allmänna avtalsrättsliga principer förutsätter att anbuden svarar mot anbudsförfrågan. Därmed ska t.ex. sådana anbud som inte svarar mot de i anbudsförfrågan angivna tekniska specifikationerna eller andra krav beträffande föremålet för upphandlingen uteslutas ur anbudsförfarandet. Uteslutandet bör bedömas uttryckligen ur det perspektiv som gäller en likvärdig behandling av anbudsgivarna.

Enligt förarbetena (RP 50/2006 s. 94–95) kan den upphandlande enheten emellertid be anbudsgivarna precisera och förtydliga detaljer i anbuden, om detta inte äventyrar en likvärdig behandling av anbudsgivarna. Förfarandet får emellertid inte innebära att någon anbudsgivare ges möjlighet att bättra på sitt anbud.

Bestämmelsen i 46 § upphandlingslagen grundar sig på Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Av EU-domstolens rättspraxis framgår att principen om likabehandling och skyldigheten att förfara på ett öppet sätt utgör hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande enheten och en anbudsgivare, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter att det har getts in vare sig på initiativ av den upphandlande enheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Härav följer att den upphandlande enheten inte får begära förtydliganden av en anbudsgivare, vars anbud den anser är oklart eller inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna i anbudsförfrågan (se dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

Enligt punkt 32 i den ovan nämnda domen kan uppgifterna i anbudet dock rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel. En sådan begäran om förtydligande får inte leda till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud (punkt 36). Det ankommer allmänt på den upphandlande enheten, när den utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att begära att anbudsgivarna ska förtydliga sina anbud, att behandla dessa på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte kan framstå som om begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnade eller missgynnade den eller de anbudsgivare som var föremål för begäran (punkt 37).

Anbudsförfrågan

Den upphandlande enheten har bett om anbud på två likadana analysinstrument som båda kan ta prover och analysera dem samtidigt för både klinisk kemi och immunologi. Anbudsförfrågan har därtill omfattat leverans av sådana tillbehör som behövs för att utföra analyserna, samt service, underhåll och utbildning. Den upphandlande enheten har fått två anbud.

Enligt anbudsförfrågan ska det totalekonomiskt mest förmånliga anbudet väljas. Jämförelsekriterierna har uppgetts vara priset med 40 procents vikt, analysinstrument och reagens med 50 procents vikt samt service och inskolning med 10 procents vikt. Enligt anbudsförfrågan görs valet av leverantör bland de anbudsgivare som uppfyller de så kallade skallkraven.

I anbudsfrågans punkt "Skall- och börkrav" har anförts följande:

"De 45 skall-formuleringarna (i anbudsförfrågan och bilaga 4) beskriver krav som måste uppfyllas. Skallkraven gäller delvis anbudsgivaren och dels de erbjudna produkterna. Anbudsgivare ombeds besvara alla frågor som avser skallkrav. Anbudsgivare som inte uppfyller något skallkrav eller lämnar fråga om något skallkrav obesvarad lämnas utanför upphandlingen.

De 40 bör-formuleringarna (i anbudsförfrågan och bilaga 4) beskriver ett önskemål och kommer att utvärderas vid val av leverantör. Skall- och börkraven har löpande numrering, med början i detta dokument och fortsättning i kravspecifikationen."

I anbudsförfrågans punkt "Utvärdering" har konstaterats följande:

"Efter anbudstidens utgång öppnas samtliga anbud och först kontrolleras att kraven på anbudsgivare är uppfyllda. Endast de anbudsgivare som bedöms uppfylla kraven går vidare till en kontroll av att alla skallkrav är uppfyllda. Om de inte är uppfyllda beaktas inte anbudet vidare. Sedan görs en värdering av börkrav, enligt utvärderingsmetod beskrivet nedan och i kravspecifikation."

I anbudsförfrågans punkt "Skallkrav för tjänsten" uppges att skallkraven redovisas i kravspecifikationen i bilaga 1 och att denna ska fyllas i och bifogas anbudet för att det ska kunna accepteras.

I nämnda bilaga 1 har anbudsgivarna ombetts fylla i kolumnerna "Anbudsgivarens redovisning" och "Kravuppfyllelse" vari de angivna alternativen varit "Ja" eller "Nej". Punkt A i bilaga 1 har innehållit funktionskrav för analysinstrument. Enligt skallkrav A30 i bilaga 1 ska analysinstrumenten "kunna göra automatiska spädningar på minst 75 procent av analyserna när svaret överstiger uppsatta gränsvärden".

I anbudsförfrågans bilaga 3 "Kravspecifikation för analysinstrument" har i tabellform angetts vilka analyser som den upphandlande enheten ska analysera. Anbudsgivarna har i bilagan ombetts fylla i fältet "Autom. utspädning (Ja/Nej)" angående samtliga analyser.

Marknadsdomstolens bedömning

Ändringssökanden har i marknadsdomstolen anfört, att den har indelat analyserna i bilaga 3 i tre grupper, det vill säga automatisk, användardefinierad och N/A, varav de två förstnämnda vardera har automatisk spädning. Enligt ändringssökanden har den upphandlande enheten tolkat ändringssökandens anbud fel eftersom den inte har beaktat analyserna i gruppen "användardefinierad" som sådana som har automatisk spädning. Vidare har ändringssökanden anfört att den upphandlande enheten hade kunnat fråga vad ändringssökanden avsett med användardefinierad.

Den upphandlande enheten har i marknadsdomstolen framhållit att den inte har delat in analyserna i grupper utan endast krävt att anbudsgivarna i bilaga 3 för varje analysinstrument anger om analysinstrumenten för varje analys kan göra automatisk spädning eller inte.

Anbudsförfrågans bilaga 1 har som ovan framgått innehållit kravspecifikationer för analysinstrumenten. Enligt skallkrav A30 ska analysinstrumenten "kunna göra automatiska spädningar på minst 75 procent av analyserna när svaret överstiger uppsatta gränsvärden". Anbudsförfrågans bilaga 3 har innehållit en tabell över samtliga analyser som upphandlingen omfattar. I tabellen har särskilt för varje analys efterfrågats bland annat om spädning kan göras automatiskt.

Enligt anbudsförfrågan ska på ovan nämnt sätt de så kallade skallkraven uppfyllas. Av anbudsförfrågan framgår därtill att detta kontrolleras av den upphandlande enheten vid utvärderingen av anbuden. Den upphandlande enheten har följaktligen inte förfarit felaktigt då den tagit hänsyn till de svar som ändringssökanden gett i bilaga 3 vid bedömningen av huruvida kravet A30 har uppfyllts eller inte.

Ändringssökanden har i sitt anbud uppgett att anbudsförfrågans obligatoriska krav A30 uppfylls. Ändringssökandens svar i bilaga 3 angående den automatiska utspädningen har dock utvisat att andelen analyser för vilka automatisk spädning är möjlig, är mindre än 75 procent.

Marknadsdomstolen konstaterar att utgångspunkten vid anbudstävlingar som avses i upphandlingslagen är att anbuden är slutgiltiga. Principen om likvärdig och icke-diskriminerande behandling förutsätter att anbuden bedöms i den form de inlämnats till den upphandlande enheten inom den utsatta tidsfristen. Anbudsgivaren bär ansvaret för anbudets innehåll. Enligt vedertagen rättspraxis har den upphandlande enheten rätt att förlita sig på innehållet i anbudsgivarens anbud så länge den inte har grundad orsak att misstänka det som där angetts. Den upphandlande enheten kan vid behov begära att en anbudsgivare preciserar sitt anbud om detta inte äventyrar en likvärdig behandling av anbudsgivarna.

Som ovan konstaterats har ändringssökandens anbudshandlingar innehållit motstridiga uppgifter vad gäller antalet analyser med automatisk spädning. Ändringssökanden har inte ens påstått att det av bolagets anbudshandlingar skulle ha framgått att analyserna är indelade i tre grupper varav automatisk spädning är möjlig i två. Av ändringssökandens anbud med bilagor har till följd av de motstridiga uppgifterna inte entydigt kunnat utläsas att de erbjudna analysinstrumenten skulle kunna göra automatisk spädning på det sätt som förutsatts i anbudsförfrågan.

Ändringssökandens anbudshandlingar har varit motstridiga på ovan nämnt sätt. Det har dock inte varit fråga om uppenbara sakfel eller brister som kunnat korrigeras med en enkel förklaring på det sätt som avses i EU-domstolens rättspraxis (se den ovan nämnda domen av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 32). En möjlighet för anbudsgivaren att under dessa omständigheter förtydliga anbudet på det sätt som ändringssökanden föreslagit hade lett till en otillåten förbättring av anbudet. Därför skulle också en begäran om förtydligande eller precisering av ändringssökandens anbud ha äventyrat en jämlik och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna. Således har den upphandlande enheten inte förfarit felaktigt då den inte har gett ändringssökanden möjlighet att precisera sitt anbud.

Eftersom ändringssökandens anbud inte svarat mot anbudsförfrågan har den upphandlande enheten inte förfarit felaktigt då den uteslutit ändringssökandens anbud ur anbudstävlingen.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska ändringssökanden själv få bära sina rättegångskostnader. Däremot skulle det vara oskäligt att Roche Diagnostics Oy skulle få bära sina rättegångskostnader. Abbott Scandinavia AB ska därför åläggas att ersätta Roche Diagnostics Oy:s rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som är att anse som skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Abbott Scandinavia AB att ersätta Roche Diagnostics Oy:s rättegångskostnader med 1 537,50 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila och Saini Siitarinen.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.