MAO:732/16

ASIAN TAUSTA

Simon kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.5.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Simon koulun hallintorakennuksen vesikatto- ja LVIS-saneerausta koskevasta rakennusurakasta.

Simon kunnan tekninen lautakunta on 9.6.2016 tekemällään, LVI-urakkaa koskevalla hankintapäätöksellä § 53 sulkenut Lvi-Vanhatalo Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut LVI-urakoitsijaksi Lämpötalo Veittikoski Oy:n.

Simon kunnan tekninen lautakunta on 20.6.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 60 hylännyt Lvi-Vanhatalo Oy:n tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 400.000 euroa, josta LVI-urakan osuus saatujen tarjousten perusteella noin 100.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 27.6.2016.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lvi-Vanhatalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen LVI-urakan osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole käynyt tutustumassa kohteeseen ennen tarjouksen antamista.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että kohteeseen tulisi käydä tutustumassa nimenomaan kilpailutuksen aikana, eikä hankintayksikkö ole velvoittanut tarjouksen antajia esittämään selvitystä kohteeseen tutustumisesta. Valittaja on käynyt kohteessa aiemmin ja lisäksi sillä on ollut käytössään kohteen piirustukset, joten sillä ei ole ollut syytä käydä uudestaan tutustumassa kohteeseen kilpailutusvaiheessa.

Vastine

Vaatimukset

Simon kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnön liitteenä olevan urakkaohjelman kohdan 2.2 mukaan urakoitsijan on tullut tutustua rakennuspaikkaan ennen tarjouksen antamista. Koska valittaja ei ole käynyt tutustumassa rakennuspaikkaan, hankintayksiköllä on ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Valittaja on ilmoittanut käyneensä kohteessa aikaisemmin, mutta ei ole yksilöinyt milloin ja miten tämä olisi tapahtunut. Tarjouspyynnön kohteena olevaan hallintosiipeen ei ole ollut mahdollista tutustua ilman kiinteistön omistajan edustajaa. Valittaja ei siten ole käynyt tutustumassa tarjouspyynnön kohteeseen urakkaohjelman edellyttämällä tavalla.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se on käynyt Simon kunnan yläkoulurakennuksessa ja tarjousvaiheessa tutustunut tarkempaan rakennuskohteeseen piirustuksista. Tutustumisvaatimusta ei ole kirjattu itse tarjouspyyntöön eikä urakkaohjelmassa esitettyihin urakoitsijan valintaperusteisiin, vaan vaatimus on mainittu urakkaohjelmassa kohdan "Rakennuskohde" alla. Vaatimuksessa ei ole edellytetty paikan päällä käymistä, eikä asiakirjoista ilmene sellaisia erityisseikkoja, jotka tällaisen edellytyksen perustelisivat ja joista sen voisi kohtuudella päätellä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Markkinaoikeus toteaa aluksi, että vaikka nyt esillä olevasta hankinnasta on julkaistu EU-hankintailmoitus, on kyseessä kuitenkin EU-kynnysarvon alittava kansallinen rakennusurakka.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentissa on säädetty, mitä tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava, ja pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on 9.6.2016 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Perusteena poissulkemiselle päätöksessä on ilmoitettu, että valittaja "ei ole tutustunut kohteeseen ennen tarjouksen antamista, mitä vaadittiin tarjouspyynnössä".

Valittajan esittämän mukaan hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintalain 2 §:n 1 momentista ilmenevä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus harkintavaltansa rajoissa määritellä tarjouspyynnössä hankinnan kohde ja sille asetettavat vaatimukset, kunhan hankintayksikön menettely ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Tarjoaja kantaa vastaavasti vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön vaatimusten mukainen.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomake sekä urakkaohjelma. Urakkaohjelman kohdan 2 "Rakennuskohde" alakohdassa 2.1 "Rakennuskohde ja -paikka" on ilmoitettu seuraavaa: "Rakennuskohde käsittää Simon koulun hallintorakennuksen vesikaton ja LVISA-järjestelmän uusimisen. Rakennuspaikan osoite on Simontie 3, 95200 Simo." Alakohta 2.2 "Tutustuminen rakennuspaikkaan" on puolestaan kuulunut seuraavasti: "Rakennuttaja edellyttää, että urakoitsija on tutustunut rakennuspaikkaan ennen tarjouksen antamista." Lisäksi alakohdassa 2.2 on todettu, että rakennuspaikan esittelee tietty henkilö ja annettu hänen puhelinnumeronsa.

Hankintayksikkö on tarjousten jättämisen jälkeen tiedustellut sähköpostitse valittajalta, kuka valittajan yrityksestä on käynyt katsomassa työkohteen, koska hankintayksikkö ei ole löytänyt tästä mitään merkintää. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle, että se ei ole nähnyt tarvetta käydä tällä kertaa paikan päällä, koska se on käynyt rakennuksessa aikaisempien työkohteiden laskennoissa.

Edellä urakkaohjelmasta todetun perusteella urakkaohjelmassa on eroteltu rakennuskohde ja rakennuspaikka. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut nimenomaista edellytystä siitä, että tarjoajan on tullut tutustua rakennuskohteeseen, eli Simon koulun hallintorakennukseen. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan riittävää on ollut tutustuminen rakennuspaikkaan. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole myöskään asetettu tarjoajille velvollisuutta tutustua rakennuspaikkaan tietyllä tavalla eikä myöskään pyydetty toimittamaan selvitystä rakennuspaikkaan tutustumisesta. Ottaen huomioon tarjouspyyntöasiakirjojen sanamuodot, tarjoaja on voinut tulkita riittäväksi sen, että se on aiemmin tutustunut rakennuspaikkaan paikan päällä ja tutustuu tarkemmin nyt kysymyksessä olevaan hankinnan kohteeseen piirustuksista.

Edellä todetulla tavalla valittajalta pyydetyn täydennyksen jälkeen hankintayksikölle on ollut selvää, että valittaja on tutustunut rakennuspaikkaan aikaisempien työkohteiden johdosta. Asiassa ei ole edellytetty tarkempaa selvitystä nyt kysymyksessä olevaan hankinnan kohteeseen tutustumisesta. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sen johdosta, että valittaja ei olisi tutustunut hankinnan kohteeseen ennen tarjouksen antamista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 27.6.2016. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintamenettely on ollut virheellistä siltä osin kuin hankintayksikkö on mainitsemillaan perusteilla sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Hankintailmoituksen mukaan hankintasopimuksen tekoperusteeksi on ilmoitettu hinta. Hankintayksikkö on saanut kysymyksessä olevaan Lvi urakkaan kolme tarjousta, josta hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Kun tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta ja valittajan tarjous on ollut annetuista tarjouksista hinnaltaan halvin, markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hankintalain 95 §:n 1 momentissa tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi asiassa 9.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Simon kunnan maksamaan Lvi-Vanhatalo Oy:lle hyvitysmaksuna 9.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Simon kunnan korvaamaan Lvi-Vanhatalo Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Simon kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Petri Rinkinen (eri mieltä) ja Jukka Koivusalo.

Asiassa on äänestetty. Eri mieltä olevan jäsenen äänestyslausunto on liitetty päätökseen.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN ÄÄNESTYSLAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Rinkinen:

Enemmistön kannasta poiketen lausun hankintamenettelyn arvioinnista seuraavaa.

Hankintayksikkö on 9.6.2016 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Perusteena poissulkemiselle päätöksessä on ilmoitettu, ettei valittaja ollut tarjouspyynnön vaatimuksen mukaisesti tutustunut kohteeseen ennen tarjouksen antamista.

Valittajan esittämän mukaan hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan esittämän mukaan tarjouspyynnössä ei ollut edellytetty kohteeseen tutustumista tietyllä tavalla, kuten paikan päällä käymällä, vaan ainoastaan yleisellä tasolla todettu, että tarjoajien tulee tutustua kohteeseen.

Hankintalain 2 §:n 1 momentista ilmenevä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Hankintayksiköllä on oikeus harkintavaltansa rajoissa määritellä tarjouspyynnössä hankinnan kohde ja sille asetettavat vaatimukset, kunhan hankintayksikön menettely ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Tarjoaja kantaa vastaavasti vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön vaatimusten mukainen.

Hankintalaki ei aseta esteitä sille, että hankintayksikkö oman sopimusoikeudellisen asemansa turvaamiseksi sulkee tarjouskilpailusta tarjouksen, joka ei täytä tarjoukselle asetettuja vaatimuksia silloin, kun nämä vaatimukset eivät ole hankintalain vastaisia.

Tarjouspyyntö on koostunut tarjouspyynnöksi nimetystä lomakkeesta sekä tarjouslomakkeista, joilla on tullut antaa tarjotut hinnat, ja urakkaohjelmasta. Urakkaohjelman kohdan 2 "Rakennuskohde" alakohdassa 2.1 "Rakennuskohde ja -paikka" on ilmoitettu seuraavaa: "Rakennuskohde käsittää Simon koulun hallintorakennuksen vesikaton ja LVISA-järjestelmän uusimisen. Rakennuspaikan osoite on Simontie 3, 95200 Simo." Alakohta 2.2 "Tutustuminen rakennuspaikkaan" on puolestaan kuulunut seuraavasti: "Rakennuttaja edellyttää, että urakoitsija on tutustunut rakennuspaikkaan ennen tarjouksen antamista." Lisäksi alakohdassa 2.2 on todettu, että rakennuspaikan esittelee tietty henkilö ja annettu hänen puhelinnumeronsa.

Urakkaohjelman kohtaa "Rakennuskohde- ja paikka" ei voida tulkita siten, että siinä olisi eritelty "rakennuskohde" ja "rakennuspaikka", jotka olisivat kaksi eri fyysistä paikkaa. Kyseinen kohta on ymmärrettävä siten, että siinä on määritelty se urakka eli "rakennuskohde", jonka osalta tarjouksia pyydetään, ja se osoite eli "rakennuspaikka", jossa urakka suoritetaan. Kyseistä kohtaa ei voida myöskään tulkita siten, että hankintayksikkö edellyttäisi tarjouspyynnössä tutustumaan johonkin sellaiseen paikkaan, johon kyseinen urakka ei kohdistu. Katson, että kyseisen kohdan perusteella on edellytetty, että urakoitsija tutustuu siihen fyysiseen tilaan, jossa sen tarjoama urakka suoritetaan.

Rakennusurakkaa koskevassa tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta rakennuspaikkaan tutustumisesta ei voida sinänsä pitää kohtuuttomana, syrjivänä taikka epätasapuolisena, eikä se ole muutoinkaan lähtökohtaisesti hankintasäännösten vastainen. Asiassa ei ole myöskään esitetty mitään sellaista, jonka perusteella kyseistä vaatimusta olisi tässä tapauksessa pidettävä hankintasäännösten vastaisena. Katson, että hankintayksiköllä on ollut oikeus oman sopimusoikeudellisen asemansa turvaamiseksi edellyttää rakennuspaikkaan tutustumista.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että rakennuspaikkaan tutustumisesta olisi esitettävä selvitys tai että siitä olisi ilmoitettava tarjouksessa. Hankintayksikkö on esittänyt, että rakennuspaikkaan ei ole voinut tutustua ilman sen myötävaikutusta ja näin ollen hankintayksikön näkökulmasta erityisen selvityksen antaminen seikasta, josta se olisi joka tapauksessa ollut tietoinen, ei ilmeisesti ole ollut tarpeellista. Kyseinen vaatimus on kuitenkin esitetty tarjouspyynnössä, eikä asiassa ole perusteita arvioida tarjouksen hyväksyttävyyttä koskevia seikkoja toisin, vaikka rakennuspaikkaan tutustumisesta ei ole ollut velvollisuutta esittää selvitystä tarjousasiakirjassa.

Hankintayksikkö on tarjousten jättämisen jälkeen selvittänyt onko valittaja tutustunut rakennuspaikkaan. Hankintayksikkö on tiedustellut sähköpostitse valittajalta, kuka valittajan yrityksestä on käynyt katsomassa työkohteen, koska hankintayksikkö ei ole löytänyt tästä mitään merkintää. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle, että se ei ole nähnyt tarvetta käydä tällä kertaa paikan päällä, koska se on käynyt rakennuksessa aikaisempien työkohteiden laskennoissa.

Edellä mainitussa urakkaohjelmassa ei ole nimenomaisesti todettu, että tarjoajien olisi tullut tutustua rakennuspaikkaan "paikan päällä". Siinä on kuitenkin ilmoitettu sen henkilön nimi ja puhelinnumero, joka esittelisi rakennuspaikan. Rakennuspaikan esitteleminen ei voi tarkoittaa muuta kuin sen esittelemistä rakennuspaikalla "paikan päällä" olevalle tarjoajalle. Katson, että rakennusalalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien on tullut ymmärtää, että "rakennuspaikkaan tutustuminen" edellyttää rakennuspaikalla "paikan päällä" käymistä, ilman että kyseistä ilmaisua on nimenomaisesti käytetty kyseisessä kohdassa.

Valittaja on esittänyt, että se olisi joskus aiemmin käynyt Simon yläkoulurakennuksessa, mutta ei ole väittänytkään käyneensä tutustumassa hallintorakennukseen LVI-saneerauksen kohteena olevilta osin. Hankintayksikkö on esittänyt, että tämä ei olisi edes ollut mahdollista ilman hankintayksikön myötävaikutusta. Katson, että asiassa esitetyn selvityksen valossa on selvää, että valittaja ei ole käynyt tutustumassa "paikan päällä" rakennuspaikkaan, eli Simon koulun hallintorakennukseen LVI-saneerauksen kohteena olevilta osin, eikä siten ole noudattanut edellä selostettua tarjouspyyntöön sisältynyttä vaatimusta.

Edellä esitetyn perusteella katson, että hankintayksikkö ei ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Näillä perusteilla hylkään valituksen ja velvoitan Lvi-Vanhatalo Oy:n korvaamaan Simon kunnan oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Velvollisena lausumaan hyvitysmaksun määrästä ja oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista enemmistön pääasiaratkaisun pohjalta, olen niiden osalta samaa mieltä kuin enemmistö.

Vakuudeksi:

Puheenjohtaja Nina Korjus

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassahallinto-oikeudessa 12.12.2017 taltionumero 6361.