MAO:763/16

BAKGRUNDEN

Ålands Penningautomatförening har 5.12.2014 begärt anbud på en generalentreprenad avseende om- och tillbyggnad av föreningens huvudkontor.

Styrelsen för Ålands Penningautomatförening har 13.3.2015 valt Byggnadsfirma Hans Mattson Ab till entreprenör.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt har överstigit EU-tröskelvärdet för upphandling av byggnadsentreprenad.

Ålands Penningautomatförening har 7.4.2015 slutit ett avtal med Byggnadsfirma Hans Mattson Ab.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Allbygg Ab har yrkat att marknadsdomstolen fastställer att Ålands Penningautomatförening är en upphandlande enhet som avses i lagen om offentlig upphandling och ålägger Ålands Penningautomatförening att betala en gottgörelse om 500 000 euro jämte dröjsmålsränta räknat från anhängiggörandet av besvären.

I andra hand har Allbygg Ab yrkat att marknadsdomstolen ålägger Ålands Penningautomatförening att betala 30 000 euro i ersättning för de kostnader som föranletts av deltagandet i upphandlingen.

Allbygg Ab har därtill yrkat att Ålands Penningautomatförening åläggs att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 3 650 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Ålands Penningautomatförening är en upphandlande enhet. Penningautomatföreningen bedriver sin verksamhet med ensamrätt enligt tillstånd som Ålands landskapsregering har utfärdat. Penningautomatföreningen har ett allmännyttigt syfte, som fastställts i landskapets lotterilagstiftning. Landskapet kontrollerar Penningautomatföreningen samt utser dess styrelse. Medel från Penningautomatföreningen ingår i landskapets budget och de används för allmännyttiga ändamål. Lagstiftningen gällande Ålands Penningautomatförenings verksamhet saknar bestämmelser om vinstkrav och kommersiella syften.

Penningautomatföreningen har underlåtit att tillämpa lagen om offentlig upphandling. Allbygg Ab har inte fått ta del av upphandlingsbeslutet och har inte heller getts någon möjlighet att överklaga beslutet. I ljuset av den utredning som Penningautomatföreningen har gett Allbygg Ab är det oklart vad som legat till grund för Penningautomatföreningens val av entreprenör. De inlämnade anbuden har varit likvärdiga vad gäller alla andra kriterier än priset. Således borde priset ha varit avgörande.

Eftersom Byggnadsfirma Hans Mattson Ab och Ålands Penningautomatförening redan har slutit ett avtal om entreprenaden återstår det bara för Allbygg Ab att yrka på gottgörelse. Yrkandet på 500 000 euro motsvarar den vinst som Allbygg Ab skulle ha gjort ifall anbudstävlingen hade fullgjorts i enlighet med lagen om offentlig upphandling och Allbygg Ab hade vunnit anbudstävlingen.

Om marknadsdomstolen anser att Allbygg Ab inte skulle ha haft en möjlighet att vinna anbudstävlingen ska Penningautomatföreningen åläggas att ersätta Allbygg Ab:s kostnader för deltagande i anbudsförfarandet. Dessa kostnader uppskattas uppgå till 30 000 euro och omfattar ersättning för arbetstid och resurser som lagts ner på anbudsförfarandet.

Bemötande

Yrkanden

Ålands Penningautomatförening har yrkat att marknadsdomstolen lämnar besvären utan prövning och i andra hand att marknadsdomstolen förkastar besvären. Ålands Penningautomatförening har därtill yrkat att marknadsdomstolen ålägger Allbygg Ab att ersätta dess rättegångskostnader, som inklusive mervärdesskatt uppgår till 15 481 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Allbygg Ab har yrkat att marknadsdomstolen fastställer att Ålands Penningautomatförening är en upphandlande enhet. Marknadsdomstolen är inte behörig att pröva ett fastställelseyrkande. Penningautomatföreningen är hur som helst inte en sådan upphandlande enhet som avses i lagen om offentlig upphandling.

Ålands Penningautomatförening har inte inrättats för att tillgodose några behov i det allmännas intresse. Det behov som Penningautomatföreningen tillgodoser är vissa människors behov av spel. Det faktum att Penningautomatföreningen verkar på en reglerad marknad och delvis har tilldelats monopolställning innebär inte att föreningens verksamhet är allmännyttig, utan understryker endast det faktum att Ålands landskapsregering ser den som allmänfarlig. Det finns en skillnad mellan att tillgodose ett allmännyttigt behov och att vara föremål för en allmännyttig reglering.

Inte heller det faktum att de medel som Penningautomatföreningen genererar går till allmännyttiga ändamål innebär att föreningen skulle tillgodose behov i det allmännas intresse.

Även om ett allmänt intresse skulle anses finnas, skulle det vara av kommersiell karaktär. Penningautomatföreningen har ett vinstsyfte och erhåller ingen finansiering av det allmänna. Penningautomatföreningen bär risken för sin verksamhet och en annan slutsats föranleds inte av någon eventuell ekonomisk fördel som följer av att Penningautomatföreningen delvis har monopolställning.

Penningautomatföreningens verksamhet kan delas in i tre huvuddelar: 1) tillhandahållandet av spel på land på Åland 2) tillhandahållandet av spel på passagerarfärjor som trafikerar Östersjön samt 3) tillhandahållandet av internetspel. Penningautomatföreningen har ett formellt monopol bara på land på Åland och på passagerarfärjor som är registrerade under åländskt flagg. Penningautomatföreningen bedriver också sin internetverksamhet formellt med ensamrätt, men marknaden är i praktiken konkurrensutsatt eftersom ingen lagstiftning hindrar att ålänningarna spelar konkurrerande internetspel. Verksamheten där Penningautomatföreningen har monopolställning utgör endast 18,5 procent av Penningautomatföreningens verksamhet och står endast för 3,4 procent av Penningautomatföreningens rörelseresultat. Denna verksamhet är i viss mån konkurrensutsatt dels till följd av att den landbaserade verksamheten nuförtiden konkurrerar med den internetbaserade och dels eftersom Oy Veikkaus Ab har tillstånd att bedriva tippnings- och penninglotteriverksamhet på Åland. Dessutom råder en trend att passagerarfärjor flaggar ut, vilket innebär att Penningautomatföreningen har ensamrätt på allt färre färjor. Penningautomatföreningen är utsatt för konkurrens såväl inom som utanför verksamheten där den har monopol. Därtill är ett företags monopolställning bara en av de faktorer som ska tas i beaktande då det bedöms huruvida ett företag är en upphandlande enhet.

Allbygg Ab:s krav på gottgörelse ska förkastas eftersom bolaget inte har visat att det skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlingen. Ifall lagen om offentlig upphandling hade tillämpats skulle antagligen antalet anbudsgivare ha varit fler, vilket gör det svårt att rekonstruera ett alternativt händelseförlopp. Efter mötet med samtliga anbudsgivare 9.3.2014 borde det ha varit klart att beställaren inte haft för avsikt att priset skulle vara den enda grunden för valet av anbud, utan därutöver skulle anbudsgivarnas kompetens, erfarenhet, samarbetsförmåga och kapacitet bedömas. Ifall upphandlingslagen hade tillämpats skulle dessa övriga kriterier ha tagits in i anbudsförfrågan. Dessa kriterier måste således tas i beaktande då man bedömer huruvida ändringssökanden skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlingen. En prövning av anbuden gjordes av tre oberoende konsulter som alla gav Byggnadsfirma Hans Mattson Ab högre poäng än Allbygg Ab för de övriga kriterierna. Även om de små prisskillnaderna mellan anbudsgivarna hade getts en betydelse vid jämförelse av anbuden, skulle slutresultatet ha blivit det samma. Byggnadsfirma Hans Mattson Ab:s anbud skulle ha varit det ekonomiskt mest fördelaktiga.

I andra hand ska gottgörelsen jämkas till noll med beaktande av omständigheterna i ärendet och att Allbygg Ab inte har påvisat någon konkret skada. Även om det skulle anses att upphandlingslagens bestämmelser inte har följts har en konkurrensutsättning ändå gjorts och de angivna kraven har följts. Allbygg Ab:s rättigheter har därmed tillvaratagits precis på samma sätt som ifall upphandlingslagen hade tillämpats.

Allbygg Ab:s yrkande på ersättning för kostnader för deltagande i anbudsförfarandet utgör ett skadeståndsyrkande som marknadsdomstolen inte är behörig att behandla.

Genmäle

Allbygg Ab har bland annat anfört att det inte finns några processrättsliga hinder för att marknadsdomstolen, antingen separat som ett svar på fastställelseyrkandet eller som en integrerad del av den rättsliga prövningen, tar ställning till huruvida Ålands Penningautomatförening är en upphandlande enhet eller inte.

Ålands Penningautomatförening har felaktigt och godtyckligt tillämpat kriterier som samarbetsförmåga, kapacitet, kompetens, erfarenhet och referenser. Den typen av abstrakta, innehållslösa och odefinierade kriterier kan inte användas i en lagenlig upphandling. I avsaknad av objektiva kriterier borde priset ha blivit avgörande.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

1. Ärendets bakgrund och frågeställningen i marknadsdomstolen

Ålands Penningautomatförening har med en 5.12.2014 daterad anbudsförfrågan begärt anbud på en generalentreprenad avseende om- och tillbyggnad av föreningens huvudkontor. Ålands Penningautomatföreningen har erhållit anbud av Allbygg Ab, Ålands Bygg Ab och Byggnadsfirma Hans Mattson Ab, varav den sistnämnda har valts till entreprenör.

Ålands Penningautomatförening har gjort bedömningen att den inte är skyldig att tillämpa lagen om offentlig upphandling (nedan upphandlingslagen), eftersom den inte är att anse som en i upphandlingslagen avsedd upphandlande enhet.

I ärendet är i och för sig ostridigt att upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt har överstigit EU-tröskelvärdet för upphandling av byggnadsentreprenad som avses i kommissionens förordning (EU) nr 1336/2013 av den 13 december 2013 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden.

Till följd av Allbygg Ab:s besvär är det i marknadsdomstolen i första hand fråga om huruvida Ålands Penningautomatförening är en i upphandlingslagen avsedd upphandlande enhet. Om svaret på denna fråga är jakande följer av 1 § landskapslagen (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling att upphandlingslagen är tillämplig på upphandlingen.

2. Är Ålands Penningautomatförening en upphandlande enhet

2.1. Upphandlingslagens definition av en upphandlande enhet

De statliga och kommunala myndigheterna samt övriga upphandlande enheter ska enligt 1 § 1 mom. upphandlingslagen konkurrensutsätta sin upphandling så som föreskrivs i upphandlingslagen.

Med upphandlande enheter avses så vitt nu är i fråga i 6 § 1 mom. 4 punkten upphandlingslagen offentligrättsliga organ; med offentligrättsligt organ avses en juridisk person som särskilt har inrättats för att tillgodose sådana behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär, och a) som till största delen finansieras av en upphandlande enhet som avses i 1–4 punkten, b) vars ledning står under kontroll av en upphandlande enhet som avses i 1–4 punkten, eller c) i vars förvaltnings-, styrelse- eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av en upphandlande enhet som avses i 1–4 punkten.

De upphandlande enheterna som hänvisas till i paragrafens 1–3 punkten är statens, kommunernas och samkommunernas myndigheter, evangelisk-lutherska kyrkan och ortodoxa kyrkan samt deras församlingar och övriga myndigheter samt affärsverk enligt lagen om statliga affärsverk.

2.2. Stadganden som berör Ålands Penningautomatförening och dess verksamhet

Lotteri får i enlighet med 1 § 1 mom. landskapslagen (1966:10) om lotterier (i det följande lotterilagen) anordnas med tillstånd av landskapsregeringen. Detsamma gäller försäljning och saluförande av lotter i ett lotteri som hålls utanför landskapet samt främjande av ett sådant lotteri på annat sätt. Enligt paragrafens 3 mom. gäller det som stadgas om lotteri varulotteri, penninglotteri och vadhållning samt sådan verksamhet där den som mot betalning deltar utlovas genom utlottning eller annan av slumpen beroende förrättning utfallande vinst. Lagen gäller även kasinoverksamhet samt hållande av spel- och penningautomater samt andra spelanordningar eller spel mot betalning till allmänhetens begagnande så att som vinst kan utfalla pengar eller sådana spelmarker som kan växlas till pengar eller varor.

Enligt 3 § lotterilagen får tillstånd att hålla penningautomater och andra i ovan nämnda 1 § 3 mom. lotterilagen avsedda spelanordningar mot betalning, att bedriva kasinoverksamhet samt att ordna vadhållning beviljas offentligrättslig förening som bildats genom landskapsförordning för att bedriva sådan verksamhet. De medel som inflyter genom föreningens verksamhet ska upptas i landskapets budget och användas för att främja och stöda allmännyttigt och annat allmänt ändamål samt för att främja projekt som kan antas gynna föreningens verksamhet och ändamål.

Av 5 § 1 mom. lotterilagen följer att landskapsregeringen ska övervaka användningen av genom i lagen avsedd verksamhet erhållna medel och ur dem beviljade understöd.

Om den i ovan nämnda 3 § lotterilagen avsedda offentligrättsliga förening stadgas i landskapsförordningen (1993:56) om Ålands Penningautomatförening och dess verksamhet. Enligt landskapsförordningens 2 § är Penningautomatföreningens ändamål att anskaffa medel för behov som anges i 3 § lotterilagen. Dess styrelse utses enligt 7 § landskapsförordningen av landskapsregeringen och dess verksamhet övervakas enligt 23 § av landskapsregeringen.

I 18 § landskapsförordningen (1993:56) om Ålands Penningautomatförening och dess verksamhet stadgas om landskapsbudgetens inverkan på fördelningen av föreningens avkastning. Enligt paragrafen fördelas den beräknade nettoavkastningen av föreningens verksamhet under föregående år, tidigare ofördelade medel och återförda medel som lån och bidrag till särskilda mottagare eller för särskilda ändamål i enlighet med vad i landskapets budget anges. Av 19 § 3 mom. landskapsförordningen framgår att landskapsregeringen fattar beslut om fördelning av lån och bidrag till särskilda mottagare eller för särskilda ändamål, om inte annat följer av landskapslagen (1996:53) om Ålands kulturdelegation. Vidare är enligt 22 § landskapsförordningen Penningautomatföreningen skyldig att bistå landskapsregeringen vid övervakningen av att spelverksamheten inte medför sociala olägenheter.

2.3. Upphandlingslagens kriterier enligt EU-domstolens rättspraxis

EU-domstolen har i sin rättspraxis klarlagt när en enhet ska anses ha inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse och när detta behov ska anses ha annan än industriell eller kommersiell karaktär.

Vad först gäller frågan om huruvida en enhet ska anses ha inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse har EU-domstolen framhållit att det saknar betydelse att det ifrågavarande behovet även tillgodoses eller kan tillgodoses av privata företag. Däremot är det av vikt att det är fråga om behov som statliga, regionala eller lokala myndigheter, av skäl som har samband med det allmännas intresse, i regel väljer att själva tillgodose eller som de avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på (se domen av den 10 april 2008, Ing. Aigner, C-393/06, EU:C:2008:213, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

Vad gäller frågan om huruvida de behov som enheten tillgodoser ska anses ha annan än industriell eller kommersiell karaktär har EU-domstolen i den ovannämnda domen av den 10 april 2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, punkt 41 och där angiven rättspraxis) framhållit att hänsyn ska tas till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter, såsom de omständigheter som var aktuella vid inrättandet av det berörda organet och de villkor på vilka organet bedriver sin verksamhet och huruvida organets verksamhet är utsatt för konkurrens. För att avgöra huruvida verksamheten bedrivs i konkurrens med andra ska hänsyn tas till den sektor för vilken enheten har inrättats (punkt 43). I bedömningen ska tillmätas betydelse om enheten i princip har en faktisk monopolställning (punkt 44). Vidare kan förekomsten av en utvecklad konkurrens vara ett tecken på att det inte är fråga om ett behov i det allmännas intresse som är av annan än industriell eller kommersiell karaktär (punkt 46).

EU-domstolen har i domen av den 22 maj 2003, A m.fl. (C-18/01, EU:C:2003:300) konstaterat att förekomsten av en utvecklad konkurrens inte i sig gör det möjligt att slå fast att det inte föreligger allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär liksom inte heller det att organet särskilt syftar till att tillgodose kommersiella företags behov. Innan det är möjligt att dra en sådan slutsats ska övriga omständigheter beaktas, bland annat frågan på vilka villkor som organet utövar sin verksamhet (punkt 50 och där angiven rättspraxis). Om organet verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär (punkt 51). Vilken omfattning tillgodoseendet av allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär har inom det berörda organet är inte avgörande (punkt 58 med där angiven rättspraxis).

Av EU-domstolens rättspraxis framgår vidare att det saknar betydelse att tillgodoseendet av allmänna intressen kan utgöra en relativt obetydlig del av enhetens faktiska verksamhet (se domen av den 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, punkt 56 med där angiven rättspraxis).

2.4. Marknadsdomstolens bedömning

Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att Ålands Penningautomatförening är en juridisk person. Av de ovan nämnda stadgandena som gäller Ålands Penningautomatförening framgår vidare att dess styrelse i sin helhet utses av Ålands landskapsregering, som även övervakar verksamheten. Följaktligen uppfylls två av de i 6 § 1 mom. 4 punkten upphandlingslagen avsedda kriterierna för ett offentligrättsligt organ. För att Ålands Penningautomatförening ska anses vara ett i 6 § 1 mom. 4 punkten upphandlingslagen avsett offentligrättsligt organ bör den därtill särskilt ha inrättats för att tillgodose sådana behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär.

Av EU-domstolens ovan nämnda rättspraxis framgår att det inte krävs att en enhet är inrättad enkom för att tillgodose behov i det allmännas intresse. För att kriteriet ska anses uppfyllt är det således tillräckligt att enheten delvis har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse.

Lagstiftningen angående lotteriverksamhet på Åland hänför sig till rättsområdet allmän ordning och säkerhet. Ålands Penningautomatförening är en offentligrättslig förening som grundats med stöd av lotterilagen för att bedriva i lotterilagen avsedd tillståndsbunden verksamhet. Penningautomatföreningens ändamål är att anskaffa medel för att främja och stöda allmännyttiga och andra behov och de medel som inflyter från Penningautomatföreningens verksamhet upptas i landskapets budget och används för dessa ändamål. Med hänsyn till detta ska Penningautomatföreningen anses vara åtminstone delvis inrättad för att tillgodose behov i det allmännas intresse.

Härefter ska avgöras om dessa behov i det allmännas intresse är enbart av industriell eller kommersiell karaktär.

Såsom ovan av EU-domstols rättspraxis framgår är det vid bedömningen inte av betydelse hur stor andel av enhetens verksamhet som tillgodoser andra än industriella och kommersiella behov i det allmännas intresse. Det är tillräckligt att verksamheten åtminstone till någon del tillgodoser sådana behov.

Penningautomatföreningen står under landskapsregeringens övervakning i enlighet med lagstiftning och beviljade tillstånd. Penningautomatföreningen är skyldig att bistå landskapsregeringen vid övervakningen av att spelverksamheten inte medför sociala olägenheter.

Ålands Penningautomatförening har i marknadsdomstolen hänvisat till det av landskapsregeringen godkända principdokumentet "Ägarpolicy och riktlinjer för landskapsägda bolag och penningautomatföreningen" till stöd för att Penningautomatföreningen har ett tydligt vinstsyfte och drivs såsom ett kommersiellt bolag. Marknadsdomstolen konstaterar att i dokumentet har förtecknats de bolag, affärsverk och organisationer som omfattas av landskapsregeringens ägarstyrning. Beträffande Penningautomatföreningen konstateras för det första att den bedriver kommersiell verksamhet, vilket förtydligats med ett påpekande om att med detta avses "bolag som helt eller delvis interagerar med bolag i konkurrensutsatta miljöer". Vidare framgår att Penningautomatföreningen har ett specialuppdrag, vilket uppges innebära att organisationen har ett specifikt samhällsnyttigt uppdrag antingen genom speciallagstiftning eller med koppling till myndighetsuppgifter eller definierat av landskapet.

Av Penningautomatföreningens verksamhetsberättelse för år 2014 framgår att dess uppdrag är att generera och distribuera överskott till allmännyttiga ändamål. Som ovan konstaterats fördelas bl.a. den beräknade nettoavkastningen av verksamheten i enlighet med vad som anges i landskapets budget. För att verksamheten ska anses vara kommersiell eller industriell är det därtill väsentligt att den som driver verksamheten själv kan disponera över avkastningen, vilket Penningautomatföreningen inte gör.

På basen av det ovan anförda finner marknadsdomstolen att Penningautomatföreningen har en specifik samhällelig uppgift och att dess uppdrag såsom det beskrivits i lagstiftningen och i ovan nämnda principdokument och verksamhetsberättelse snarare talar för att verksamheten ska anses åtminstone delvis tillgodose andra än industriella och kommersiella behov i det allmännas intresse.

I ärendet har utretts att Penningautomatföreningen har monopolställning beträffande penningspel på Åland och på passagerarfärjor som är registrerade i landskapet. Även om Penningautomatföreningens verksamhet särskilt på internetmarknaden är utsatt för konkurrens finner marknadsdomstolen, att Penningautomatföreningen i och med sin monopolställning verkar delvis på en skyddad marknad. Det att andelen av den verksamhet där Penningautomatföreningen skyddas av sin monopolställning har uppgetts vara låg, är inte av betydelse med beaktande av EU-domstolens ovan nämnda rättspraxis.

I ärendet har det inte framgått att någon annan än Ålands Penningautomatförening själv skulle bära risken för verksamheten. Eftersom Penningautomatföreningen delvis verkar på en skyddad marknad och följaktligen i viss grad kan använda monopolvinster för att täcka eventuella förluster finner marknadsdomstolen att det inte är av avgörande betydelse att Penningautomatföreningen själv bär risken för sin verksamhet. Av betydelse är inte heller att Penningautomatföreningen inte finansieras av det allmänna.

Sammanfattningsvis konstaterar marknadsdomstolen att Penningautomatföreningen har en specifik i lag reglerad samhällelig uppgift. Landskapsregeringen besluter om fördelningen av dess vinst till allmännyttiga ändamål. Därtill verkar Penningautomatföreningen åtminstone delvis på en skyddad marknad. På dessa grunder finner marknadsdomstolen att de behov i det allmännas intresse som Penningautomatföreningen helt eller delvis inrättats för, till sin natur ska anses vara åtminstone delvis andra än kommersiella eller industriella. Vid helhetsbedömningen är det inte av avgörande betydelse att Penningautomatföreningen delvis är utsatt för konkurrens, att den uppenbarligen bär risken för sin verksamhet eller att spelverksamhet eventuellt medför faror för samhället.

Marknadsdomstolen finner att Ålands Penningautomatförening ska anses vara ett sådant offentligrättsligt organ som avses i upphandlingslagen och således en i 6 § upphandlingslagen avsedd upphandlande enhet som i föreliggande upphandling ska iaktta upphandlingslagens bestämmelser.

3. Marknadsdomstolens bedömning av upphandlingsförfarandet

3.1. Underlåtelse att publicera en upphandlingsannons

Enligt 35 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten sända bland annat en upphandlingsannons för publicering.

Ålands Penningautomatförening har inte låtit publicera en i 35 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd upphandlingsannons. Ålands Penningautomatförening har därför förfarit i strid med upphandlingslagen.

3.2. Har den upphandlande enheten i övrigt förfarit i enlighet med upphandlingslagens stadganden

Ålands Penningautomatförening har inte konkurrensutsatt upphandlingen enligt upphandlingslagen. Till följd av besvären är det i marknadsdomstolen fråga om förutom annat om Penningautomatföreningen trots detta har förfarit i enlighet med upphandlingslagens stadganden.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 40 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan utarbetas skriftligen och så tydligt att det utifrån den är möjligt att lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara. Om innehållet i anbudsförfrågan stadgas i 41 § upphandlingslagen. Enligt paragrafens 1 mom. 7 punkten ska anbudsförfrågan innehålla grunden för valet av anbud samt, när det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet väljs, anbudets jämförelsegrunder och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall eller i undantagsfall jämförelsegrundernas prioritetsordning.

Enligt 62 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud antas som för den upphandlande enheten totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga utifrån kriterier som är kopplade till föremålet för upphandlingen eller det som har det lägsta priset. Kriterier för valet av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan vara till exempel kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, underhållsservice, leveransdag, leveranstid eller tid för fullgörandet eller livscykelkostnader.

Enligt den sistnämnda paragrafens 3 mom. ska kriterierna och deras inbördes viktning nämnas i upphandlingsannonsen eller förfrågningsunderlaget när kriteriet för valet är att anbudet är det totalekonomiskt mest fördelaktiga. Viktningen av de olika kriterierna kan också anges i form av ett lämpligt variationsintervall. Om en inbördes viktning av kriterierna av motiverad anledning inte kan göras, ska kriterierna anges i prioritetsordning.

Av anbudsförfrågan framgår att Ålands Penningautomatföreningen har uppställt vissa krav på anbudsgivaren för att bedöma dess lämplighet (punkten AFB.51 i anbudsförfrågan "Prövning av anbudsgivare"). I samma punkt i anbudsförfrågan konstateras följande: "Fri prövningsrätt förbehålles. Av de anbud som kan komma ifråga för antagande, antas det som beställaren med beaktande av samtliga omständigheter bedömer lämpligast." Av den utvärdering av anbuden som Penningautomatföreningen gjort framgår att priset inte ensamt varit avgörande för valet och att anbuden bedömts enligt pris, kompetens, erfarenhet och referenser, samarbetsförmåga och kapacitet.

En upphandling enligt upphandlingslagen förutsätter att grunden för valet av anbud – antingen att det totalekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet väljs eller att det anbud som har det lägsta priset väljs – anges i anbudsförfrågan. Om det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet väljs, bör jämförelsegrunderna och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall anges i förfrågningsunderlaget dvs. anbudsförfrågan. Jämförelsegrunderna ska hänföra sig till föremålet för upphandlingen och möjliggöra en objektiv bedömning av anbuden. Därtill ska jämförelsegrunderna inte överlappa de krav som gäller anbudsgivarnas lämplighet.

Då av anbudsförfrågan inte har framgått vare sig grunden för valet av anbud eller jämförelsegrunderna för bestämmande av vilket anbud som är totalekonomiskt mest fördelaktigt, har anbudsförfrågan inte motsvarat de krav som stadgats i 41 § 1 mom. upphandlingslagen.

3.3. Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Ålands Penningautomatförening har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet ska därför bestämmas en i 94 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd påföljd.

På grund av ovan konstaterade brister i den upphandlande enhetens förfarande och med beaktande av det som nedan konstateras angående påföljderna, tar marknadsdomstolen inte ställning till ändringssökandens övriga påståenden.

Påföljder

Enligt 94 § 1 mom. upphandlingslagen kan marknadsdomstolen, om det vid en upphandling har förfarits i strid med denna lag, bland annat 1) helt eller delvis upphäva ett beslut av en upphandlande enhet, 2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande, 3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande och 4) ålägga den upphandlande enheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt.

Enligt 95 § 1 mom. upphandlingslagen kan gottgörelse påföras, om en åtgärd som avses i 94 § 1 mom. 1–3 punkten kan orsaka större skada för den upphandlande enheten, för övriga aktörers rättigheter eller för det allmänna intresset än de fördelar som åtgärden medför eller om besvären har lämnats in först efter det att upphandlingskontraktet slutits.

Eftersom upphandlingsbeslutet redan har verkställts, kan av de i 94 § 1 mom. upphandlingslagen stadgade påföljderna endast gottgörelse komma ifråga i föreliggande fall.

Av upphandlingslagens förarbeten (RP 190/2009 rd s. 74) framgår att en förutsättning för gottgörelse är att det har skett ett fel vid upphandlingsförfarandet och att ändringssökanden, om förfarandet hade varit felfritt, skulle ha haft en realistisk möjlighet att väljas till leverantör vid upphandlingen. För att gottgörelse ska kunna påföras ska båda dessa villkor uppfyllas. Ändringssökanden ska kunna visa att den skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet.

Förutsättningarna för påförande av en gottgörelse ska i enlighet med det ovan sagda bedömas utgående från hur ett felfritt anbudsförfarande hade utfallit.

I ett felfritt förfarande hade Ålands Penningautomatförening publicerat en upphandlingsannons och i anbudsförfrågan angett grunden för valet av anbud, antingen att det totalekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet väljs eller att det anbud som har det lägsta priset väljs. Om det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet hade valts, hade i ett felfritt förfarande jämförelsegrunderna och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall angetts i anbudsförfrågan.

Ålands Penningautomatförenings avsikt har enligt den utredning som företetts i ärendet inte varit att välja entreprenör enbart på basis av anbudspriset utan att även beakta andra kriterier. Eftersom jämförelsegrunderna inte angetts i anbudsförfrågan är det i efterhand omöjligt att veta hur upphandlingen hade utfallit om jämförelsegrunderna hade varit kända på förhand för anbudsgivarna. Med beaktande därtill av att det i efterhand inte är möjligt att veta hur upphandlingen hade utfallit om en upphandlingsannons hade publicerats, har Allbygg Ab inte på det sätt som stadgas i 94 § 1 mom. upphandlingslagen visat att bolaget skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet.

Allbygg Ab:s yrkande på gottgörelse ska därför förkastas.

Enligt 107 § 3 mom. upphandlingslagen är en underrätt som bestäms i enlighet med 10 kap. i rättegångsbalken behörig domstol att behandla ett ärende som gäller yrkande på skadestånd. Av bestämmelsen följer att marknadsdomstolen inte är behörig att pröva yrkandet på skadestånd.

Allbygg Ab:s yrkande på skadestånd ska därför lämnas utan prövning.

Rättegångskostnader

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna

Med beaktande av ovan nämnda rättsregler och Ålands Penningautomatförenings ovan nämnda lagstridiga förfarande är det oskäligt att Allbygg Ab själv skulle svara för sina rättegångskostnader. Ålands Penningautomatförening ska därför åläggas att ersätta Allbygg Ab:s rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som är att anse som skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen lämnar Allbygg Ab:s yrkande på skadestånd utan prövning.

Marknadsdomstolen förkastar yrkandet på gottgörelse.

Marknadsdomstolen ålägger Ålands Penningautomatförening att ersätta Allbygg Ab:s rättegångskostnader med 3 650 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Marknadsdomstolens beslut ska iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen och Saini Siitarinen.

OBSERVERA

Beslutet har överklagats. Beslutet har överklagat i högsta förvaltningsdomstolen 23.8.2018 liggarnummer 3831.