MAO:554/17

Viitasaaren kaupunki - päiväkodin rakennusurakka

julkinen hankinta - tarjouksen saapuminen - myöhästynyt tarjous - hyvitysmaksun edellytykset

Diaarinumero: 2016/675
Antopäivä: 12.9.2017

ASIAN TAUSTA

Viitasaaren kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.9.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Marjametsän päiväkodin rakennusurakasta.

Viitasaaren kaupungin tekninen lautakunta on 9.11.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 111 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt kansallisille rakennusurakoille asetetun kynnysarvon. Voittaneen tarjoajan tarjouksen arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 1.673.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 16.12.2016.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Rakennus K. Karhu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 113.223,00 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö käyttää haittaviestien torjuntaan tarkoitettua SecMail Sähköpostiturva -palvelua (jäljempänä SecMail-palvelu), joka myös viivästyttää jokaista vastaanottajalle uuden viestinlähettäjän sähköpostia ja aiheuttaa uuden viestinlähettäjän sähköpostiviestille tarkastusviiveen, jonka kesto on oletuksena 60 minuuttia. Hankintayksikön SecMail-palvelu on aiheuttanut tarjouksen sisältäneelle sähköpostiviestille viestille tarkastusviiveen, jonka vuoksi valittajan tarjouspyynnössä ilmoitettuun sähköpostiosoitteeseen 28.10.2016 kello 11.45 eli ennen määräajan umpeutumista kello 12.00 lähettämä viesti on näkynyt hankintayksikön sähköpostissa vasta kello 12.17. Tarkastusviiveestä ei ole tullut tietoa sähköpostiviestin lähettäjälle.

Hankintayksikkö on virheellisesti katsonut valittajan tarjouksen myöhästyneeksi ja sulkenut sen tarjouskilpailusta. Koska tarjous on lähtenyt valittajan palvelimelta ja siirtynyt hankintayksikön hallinnoimalle palvelimelle ennen tarjousajan päättymistä, tarjous on jätetty määräajassa. Tarkastusviiveen aikana sähköpostiviesti on ollut hankintayksikön luettavissa ja vapautettavissa, joten viesti on katsottava vastaanotetuksi 28.10.2016 kello 11.45.

Hankintayksikön olisi tullut mainita mahdollisesta viiveestä tarjouspyynnössä ja varmistaa, onko SecMail-palvelussa tarkastusviiveessä olevia tarjouksia tarjousajan päättyessä. Tarjousten vastaanottamisessa on suosittu tarjoajia, jotka ovat aiemmin lähettäneet tarjouksia hankintayksikölle sähköpostitse, koska niiden tarjoukset eivät ole joutuneet tarkastusviiveeseen.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä, koska sen tarjous on ollut hinnaltaan halvin ja 25.11.2016 pidetyn selonottoneuvottelun mukaan tarjous olisi ollut hyväksyttävissä, mikäli se olisi avattu.

Vastine

Vaatimukset

Viitasaaren kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti sulkemalla myöhässä tulleet tarjoukset tarjouskilpailusta niitä avaamatta. Valittajan tarjous ei ole saapunut hankintayksikön hallinnoimalle sähköpostipalvelimelle asetetussa määräajassa. Lähettäjä on vastuussa viestinsä lähettämisestä ja perille saapumisesta määräaikaan mennessä.

Valittajan sähköposti on saapunut suodatuspalvelimelle 28.10.2016 kello 11.45, josta sähköposti on lähtenyt ja saapunut hankintayksikön palvelimelle kello 12.17. Sähköposti- ja haittaviestien suodatusohjelma on ollut koko ajan käytössä ja toimintakuntoinen.

Hankintayksikkö on hankkinut sähköpostin suodatuksen eli SecMail-palvelun ostopalveluna kolmannelta osapuolelta, jonka tarkastuksista tulleesta viiveestä hankintayksikkö ei ole vastuussa. Tarkastuksessa olevan sähköpostin liitteitä ei voi tarkastaa, ellei pääkäyttäjä käy niitä vapauttamassa. Pääkäyttäjät eivät aktiivisesti seuraa tarkastuksessa olevia sähköposteja. Torjuttujen viestien avaaminen on IT-käyttötuen ohjeistuksella kielletty. Sähköpostien ollessa kolmannen osapuolen SecMail-palvelussa, hankintayksiköllä ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta nähdä tarjoajan tarjousta tarkastusviiveen aikana.

Viestin lähettänyt henkilö on voinut itse vaikuttaa sähköpostin perille saapumiseen ja on myös siitä vastuussa, koska torjutun viestin lähettäjä saa SecMail-palvelun toimesta sähköpostilla vastausviestinä raportin, missä on ohjeet lähetetyn viestin vapauttamiseen.

Kaikki hankintayksikön sähköpostiliikenne on kulkenut kyseisen suodatuksen kautta, ei vain lähettäjän ensimmäinen viesti. Tarkastuksessa kuluva aika vaihtelee sähköpostin koon mukaan ja viesti on viipynyt tarkastuksessa vain siihen kuluvan ajan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen sähköpostin lähettämistoimet ovat olleet asianmukaiset ja toimivat. Sähköpostin kulussa ei ole tapahtunut häiriöitä tai teknisiä ongelmia, joiden vuoksi tarjous olisi valittajasta tai kolmannesta osapuolesta johtuvasta syystä myöhästynyt. Hankintayksikkö on SecMail-palvelun hankkijana ja käyttäjänä vastuussa tarkastusviiveen aiheutumisesta ja pituudesta.

Hankintayksikönkin esittämän mukaan valittajan sähköposti on saapunut hankintayksikön käyttämään ja hallinnoimaan SecMail-palveluun kello 11.45. Saapumisajankohdalle epäselvyyksiä aiheuttava, hankintayksikön itse määrittelemä tarkastusviive on viranomaisen käyttämästä sähköisestä tiedonsiirtomenetelmästä johtuva syy. Sähköpostin saapumisajankohtana on pidettävä kyseistä ajankohtaa.

Valittajan sähköpostiviesti ei ole tullut torjutuksi, vaan se on joutunut tarkastusviiveeseen, josta ei ole tullut lähettäjälle mitään ilmoitusta. Valittaja ei ole voinut vaikuttaa tarkastusviiveestä vapauttamiseen. Viesti välittyy tarkastusviiveajan kuluttua normaalisti viestin vastaanottajalle.

Hankintayksiköllä on ollut mahdollisuus tarkistaa sähköpostien saapuminen SecMail-palvelusta rekisteröitymällä palveluun suodatettujen, torjuttujen tai tarkastusviiveessä olevien sähköpostien läpikäymistä varten. Vaikka hankintayksikön IT-käyttötuen ohjeistus kieltää avaamasta torjuttuja viestejä, se ei kiellä avaamasta tai vapauttamasta tarkastusviiveessä olevia sähköposteja.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että valittajan tarjous ei ole saapunut sen palvelimelle, kun se on saapunut SecMail-palveluun. Sähköpostin viive on aiheutunut kolmannen osapuolen roskapostisuodatuksesta, jonka toiminnasta hankintayksikön ja palvelun tuottajan välisen sopimuksen mukaan viimeksi mainittu on vastuussa.

Hankintayksikkö ei ole asettanut tunnin tarkastusviivettä sähköposteihin, vaan kaikki sähköpostit tarkastetaan. Merkittävää eroa ei ole sillä, onko lähettäjä lähettänyt aiemmin viestiä kyseessä olevaan osoitteeseen vai ei. Muilla tarjoajilla viive on ollut valittajaa pidempi. Tarjoajan olisi myös tullut varmistaa tarjouksen saapuminen esimerkiksi puhelimitse tai lähettää tarjouksensa telefaxilla tai muulla tavoin.

Hankintayksikkö on toisessa lisävastineessaan lausunut markkinaoikeuden pyynnöstä siitä, millaiseksi tarjouskilpailu olisi muodostunut siinä tapauksessa, että kaikki kolme myöhässä saapuneeksi katsottua tarjousta olisi hyväksytty tarjouskilpailuun. Valittajan tarjous olisi ollut tällöin hinnaltaan halvin. Koska valittajan tarjouksesta on kuitenkin puuttunut tarjouspyynnössä mainitut yrityksen referenssiluettelo sekä työnjohtajan kokemusluettelo vastaavan kokoisista hankkeista, hankintayksikkö olisi pyytänyt tarjoajaa täydentämään puuttuvia tietoja urakkaselvitykseen mennessä. Valittajan tarjous olisi ollut 197.000 euroa edullisempi kuin toiseksi tullut tarjous ja 16 prosenttia edullisempi kaikkien muiden tarjousten keskiarvoon verrattuna sekä hankintayksikön teettämän rakennusosa-arvioon nähden 348.000 euroa alihintainen. Hankintayksikkö olisi pyytänyt valittajalta selvitystä tarjouksen alihintaisuudesta. Tarjouksen liitteiden puuttumisen ja mahdollisen alihintaisuuden vuoksi hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole edellytetty toimittamaan referensseistä tietoa tarjouksen liitteenä, vaan referenssit on tullut esittää vasta selonottoneuvotteluiden yhteydessä. Hankintayksikkö on hyväksynyt valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisena, koska muutoin selonottoneuvottelua ei olisi voinut järjestää. Selonottoneuvottelun pöytäkirjasta ei myöskään ilmene, että valittaja olisi referenssiluettelon puuttumisen vuoksi suljettava tarjouskilpailusta. Valittajan tarjous on perustunut sen ennakko- ja aliurakoitsijahintoihin sekä oman kaluston käyttöön, eikä se ole ollut alihintainen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Asiaan sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimus huomioon ottaen.

Hankintalaissa ei ole säännöksiä tarjousten saapumisajankohdan määrittämisestä.

Hallintolaki on hallinnon toimintaa sääntelevä yleislaki, jossa sen 2 §:n 1 momentin mukaan säädetään hyvän hallinnon perusteista sekä hallintoasiassa noudatettavasta menettelystä. Pykälän 2 momentin mukaan hallintolakia sovelletaan muun ohella kunnallisissa viranomaisissa. Lain 5 §:n 1 momentin mukaan jos muussa laissa on tästä laista poikkeavia säännöksiä, niitä sovelletaan tämän lain asemesta. Viimeksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan hallintoasian sähköisestä vireillepanosta ja käsittelystä säädetään sähköisestä asioinnista viranomaistoiminnassa annetussa laissa.

Sähköisestä asioinnista viranomaistoiminnassa annetun lain 8 §:n mukaan sähköinen viesti toimitetaan viranomaiselle lähettäjän omalla vastuulla.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 17/2002 vp s. 37) mukaan lähettäjän vastuu koskee hänen omaa toimintaansa. Näin ollen lähettäjä vastaa muun ohella siitä, että hän käyttää asioinnissaan toimivaltaisen viranomaisen tai tuomioistuimen ilmoittamaa yhteystietoa. Lähettäjä vastaa myös siitä, että viesti tulee perille määräajan kuluessa, jos viestin toimittamiselle on asetettu jokin määräaika.

Saman lain 10 §:n 1 momentissa todetaan, että sähköinen viesti katsotaan saapuneeksi viranomaiselle silloin, kun se on viranomaisen käytettävissä vastaanottolaitteessa tai tietojärjestelmässä siten, että viestiä voidaan käsitellä. Pykälän 2 momentin mukaan, jos saapumisajankohdasta ei ole selvitystä sen johdosta, että viranomaisen käyttämä sähköinen tiedonsiirtomenetelmä on ollut epäkunnossa tai poissa käytöstä taikka selvitystä ei muusta vastaavasta syystä voida esittää, sähköinen viesti katsotaan saapuneeksi sinä ajankohtana, jona se on lähetetty, jos lähettämisajankohdasta voidaan esittää luotettava selvitys.

Viimeksi mainitun pykälän 1 momentin esitöiden (HE 17/2002 vp s. 40) mukaan käsittelyvaatimuksella tarkoitetaan viestin tietoteknistä käsittelyä, joka saattaa edellyttää esimerkiksi konvertointitoimia. Nämä toimet eivät siten vaikuta viestin saapumisajankohdan määrittelyyn. Hallituksen esityksessä (HE 17/2002 vp s. 41) on pykälän 2 momentin osalta viitattu hallituksen esitykseen laiksi sähköisestä asioinnista hallinnossa, jonka mukaan luotettavana selvityksenä viestin lähetysajasta voidaan pitää esimerkiksi viestiä välittäviltä palvelimilta sähköpostiviestin otsikkokenttiin kirjautuvia tietoja viestin saapumis- ja lähettämisajoista (HE 153/1999 vp s. 29). Pykälän 2 momentin osalta on vielä todettu, että selvityksen esittämismahdollisuus lisää sähköisen asioinnin osapuolten oikeusturvaa. Sähköinen viesti voidaan katsoa ajoissa saapuneeksi, vaikka viranomaisen tietojärjestelmän häiriö olisi estänyt viestin saapumisen ajoissa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisusta KHO 2014:172 ilmenee, että kyseisessä tapauksessa alkuperäinen valituskirjelmä ei ollut lainkaan saapunut korkeimpaan hallinto-oikeuteen ja asiassa esitetyn selvityksen mukaan viranomaisen sähköpostipalvelimella oli ollut sähköpostiviestin lähettämisen ajankohtaan toimintahäiriö. Luotettavana selvityksenä viestin lähettämisestä pidettiin selvitystä alkuperäisen viestin lähettämisestä määräajassa.

Korkeimman oikeuden ratkaisusta KKO 2005:3 ilmenee (kohta 2 ja 4), että kyseisessä tapauksessa tyytymättömyyden ilmoitus oli lähtenyt asiamiehen käyttämän sähköpostijärjestelmän palvelimelta, mutta se ei ollut oikeusministeriön sähköpostijärjestelmässä olleen vian johdosta saapunut käräjäoikeuteen, vaan oli siirtynyt Internet-postin välivarastona toimivalle varakoneelle. Tämä kone oli tuloksetta yrittänyt ottaa yhteyttä käräjäoikeuden koneeseen viiden päivän ajan, minkä jälkeen se oli lopettanut yritykset. Tyytymättömyyden ilmoitus oli siten jäänyt saapumatta käräjäoikeuteen. Korkein oikeus katsoi tyytymättömyyden ilmoituksen ajankohdaksi sen lähettämisajankohdan.

Korkeimman oikeuden ratkaisusta KKO 2011:63 ilmenee (kohta 5 ja 6), että kyseisessä tapauksessa valituksen saapumisajankohtana oli pidettävä hetkeä, jolloin sen sisältänyt viesti oli saapunut käräjäoikeuden tietojärjestelmään. Käräjäoikeuden tietojärjestelmä oli luokitellut viestin virheellisesti roskapostiksi, jonka vuoksi viesti oli ohjautunut erikseen selvitettäväksi ja joutunut karanteeniin, josta se oli vasta määräajan jälkeen vapautunut ja siirtynyt käräjäoikeuden kirjaamon sähköpostiin. Korkein oikeus katsoi, että viestin saapuminen käräjäoikeuden kirjaamon sähköpostiin vasta määräajan jälkeen oli näin ollen johtunut käräjäoikeuden oman järjestelmän virheellisestä toiminnasta.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta myöhässä saapuneena. Asiassa on kysymys siitä, onko tarjouksen katsottava saapuneen hankintayksikölle ja olleen käsiteltävissä tarjouksen sisältäneen sähköpostin saavuttua hankintayksikön palveluntarjoajalta hankkimaan sähköpostipalveluun ja siitä, onko sähköisen viestin lähettämisajankohdasta joka tapauksessa esitetty luotettava selvitys.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut toimittaa hankintayksikön ilmoittamaan osoitteeseen tai vaihtoehtoisesti sähköpostilla osoitteeseen viitasaaren.kaupunki@viitasaari.fi 28.10.2016 kello 12.00 mennessä. Hankintapäätöksen mukaan määräajassa saapui kolme ja määräajan jälkeen kolme tarjousta, valittajan tarjous mukaan luettuna.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että hankintayksiköllä on ollut käytössä ostopalveluna hankittu muun ohella roskapostin suodattamiseen tarkoitettu sähköpostipalvelu, johon kaikki hankintayksikölle osoitettu sähköposti on ohjattu lähetettäväksi. Kyseisessä sähköpostipalvelussa on myös ollut käytössä niin sanottu tarkastusviive.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan noudattaminen varmistaa sen, että kaikilla tarjoajilla on sama aika tarjouksen valmisteluun hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouskilpailussa tarjoajalla on lähtökohtaisesti vastuu tarjouksen saapumisesta perille määräajassa. Toisaalta hankintayksikön tietojärjestelmien tulee toimia häiriöttömästi ja muutenkin asianmukaisesti. Tästä seuraa, että viranomaisen ilmoittamiin asiointiosoitteisiin lähetettyjen viestien saapumista ei saa tarkoituksella estää tai olennaisella tavalla viivästyttää.

Valittaja ja hankintayksikkö ovat yhdenmukaisesti esittäneet selvitystä siitä, että valittajan tarjouksen sisältänyt tarjouspyynnössä mainittuun osoitteeseen lähetetty sähköposti on saapunut hankintayksikön ostopalveluna hankkimalle sähköpostin suodatuspalvelimelle 28.10.2016 kello 11.45. Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että sähköposti on vasta kolmannella lähetysyrityksellä välitetty edelleen hankintayksikön omalle palvelimelle kello 12.17.

Markkinaoikeus katsoo, että sähköinen viesti on katsottava olevan viranomaisen käytettävissä tietojärjestelmässä myös silloin, kun se saapunut viranomaisen ostopalveluna hankkimaan ja viranomaisen lukuun toimivaan tietojärjestelmään. Hankintayksikön ja ostopalvelun tarjoajan sopimuksella vastuunjaosta ei ole merkitystä tässä arvioinnissa. Niin ikään tällaisen tietojärjestelmän mahdollista virheellistä toimintaa on arvioitava kuten viranomaisen omaa tietojärjestelmää.

Valittajan esittämästä lokitiedostosta ilmenee, että valittajan sähköpostipalvelin on yrittänyt lähettää tarjouksen sisältänyttä sähköpostia kolme kertaa, kello 11.45, 11.59 ja 12.17. Lokitietojen mukaan kahteen ensimmäiseen hankintayksikön suodatuspalvelimen tilakoodi on ollut "DEFER" ja vastauskoodi on ollut "450 4.7.0 Your emailing is being verified. Your email server should retry this sending automatically for at least couple of hours if it is working properly. – –" Vastaavasti hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan ensimmäinen lähetysyritys kello 11.45 on torjuttu tarkastusviiveen perusteella, yrityksiä on ollut yhteensä kolme ja viimeisin yritys kello 12.17 on päästetty läpi torjunnasta. Asiassa on esitetty selvitystä siitä, että suodatuspalvelussa olisi ainakin mahdollisuus tarkistaa tarkastusviiveessä olevia sähköposteja ja poistaa ne torjunnasta. Asian arvioinnin kannalta merkitystä ei ole sillä, että hankintayksikkö ei ole sen esittämän mukaan järjestänyt tarkastusviiveessä olevien viestien käsittelyä tällaisella tavalla.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella sähköposti liitetiedostoineen on vastaanotettu määräajassa hankintayksikön lukuun toimivalle suodatuspalvelimelle, mutta lähettävälle sähköpostipalvelimelle on kerrottu, että viestin välittäminen on väliaikaisesti estynyt sähköpostin tarkastamisen vuoksi ja lähettävän palvelimen tulisi yrittää myöhemmin uudestaan. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittajan sähköposti on päästetty läpi vasta kolmannella lähetysyrityksellä noin puoli tuntia myöhemmin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouksen saapumisajankohtana on pidettävä hetkeä, jolloin sen sisältänyt viesti on saapunut hankintayksikön tietojärjestelmään. Ostopalveluna hankittua sähköpostin suodatuspalvelua on pidettävä tässä merkityksessä hankintayksikön tietojärjestelmänä. Esitettyjä lokitietoja voidaan pitää luotettavana selvityksenä viestin lähettämisajankohdasta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä on lisäksi ollut ainakin mahdollisuus halutessaan tarkastella tarkastusviiveen vuoksi torjuttuja viestejä. Siten jo kyseiseen tietojärjestelmään saapuvien viestien on katsottava olleen hankintayksikön saatavilla ja käsiteltävissä.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous on saapunut määräajassa hankintayksikölle sähköisestä asioinnista viranomaistoiminnassa annetun lain 10 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla viestin tultua vastaanotetuksi hankintayksikön ostopalveluna hankkimassa sähköpostin suodatuspalvelussa. Viestin saapuminen hankintayksikön omalle palvelimelle vasta myöhemmin on johtunut hankintayksikön omasta menettelystä ja järjestelmän virheellisestä toiminnasta. Markkinaoikeus toteaa, että joka tapauksessa valittajan ja hankintayksikön yhtenäisesti esittämän perusteella sanotun pykälän 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaisesti on katsottava luotettavasti selvitetyksi, että viesti on saapunut hankintayksikölle määräajassa. Valittajan tarjous olisi siten tullut avata ja ottaa mukaan tarjouskilpailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta myöhässä saapuneena. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 16.12.2016. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 95 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että valittajan tarjous olisi avattu ja se olisi otettu mukaan tarjouskilpailuun. Tarjousten vertailuperusteena on ollut halvin hinta. Hankintayksikön toimittamasta tarjousvertailua koskevasta pöytäkirjasta ilmenee, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan 1.673.000 euroa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittajan tarjous on ollut hinnaltaan 1.476.000 euroa. Valittajan tarjous olisi ollut hinnaltaan halvin myös siinä tapauksessa, että kaksi muuta tarjouskilpailuun osallistunutta, mutta siitä vastaavin perustein myöhästyneenä suljettua tarjousta olisi otettu mukaan tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjouksesta on puuttunut referenssiluettelo ja työnjohtajan kokemusluettelo ja että hankintayksikkö olisi pyytänyt valittajalta täydennystä. Lisäksi hankintayksikkö olisi pyytänyt valittajalta selvitystä tarjouksen alihintaisuudesta.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole edellytetty toimittamaan referensseistä tietoa tarjouksen liitteenä, vaan referenssit on tullut esittää vasta selonottoneuvotteluiden yhteydessä. Hankintayksikkö on hyväksynyt valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisena, koska muuten selonottoneuvottelua ei olisi voinut järjestää. Selonottoneuvottelun pöytäkirjasta ei myöskään ilmene, että valittaja olisi referenssiluettelon puuttumisen vuoksi suljettava tarjouskilpailusta. Valittajan tarjous ei ole ollut alihintainen.

Markkinaoikeuteen on toimitettu pöytäkirja selonottoneuvottelusta, jonka aiheena on ollut käydä läpi olisiko valittajan tarjous voinut tulla valituksi, jos se olisi otettu mukaan kilpailuun. Pöytäkirjassa ei todeta eikä siitä ilmene perusteita sille, että valittajan tarjous ei olisi voinut tulla valituksi.

Tarjouspyynnön liitteenä olevan urakkaohjelman kohdassa 18.2 "Tarjouksessa annettavat tiedot ja liitteet" on esitetty 10-kohtainen luettelo todistuksista, joita urakoitsijan on tullut liittää tarjoukseensa. Sen sijaan hankintayksikön esittämien referenssivaatimusten osalta urakkaohjelmassa on jäljempänä todettu "Tilaajavastuutodistuksien lisäksi urakoitsijan on tarjousvertailuun päästäkseen täytettävä seuraavat kelpoisuusehdot". Markkinaoikeus toteaa, että urakkaohjelmassa ei näin ollen ole nimenomaisesti edellytetty toimittamaan selvitystä referensseistä tarjouksen liitteenä, eikä hankintayksikkö siten olisi voinut sulkea valittajaa tarjouskilpailusta kyseisellä perusteella. Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että valittaja ei olisi täyttänyt kyseisiä kelpoisuusehtoja. Valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjouksen suhteellisen pieni hintaero ja valittajan esittämä huomioon ottaen ei ole myöskään perusteita katsoa, että valittajan tarjous olisi voinut tulla suljetuksi tarjouskilpailusta poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteella.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että hakijalla on hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa tulee näin ollen määrätä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön virheellinen toiminta on ollut varsin vakavaa. Virheellinen toiminta on johtanut siihen, että rakennusurakan eri osakokonaisuuksissa lukuisia muitakin tarjouksia on katsottu myöhässä saapuneiksi. Oikaisuvaatimuksen ja valituksen johdosta hankintayksiköllä on myös ollut tilaisuus korjata menettelynsä ennen kuin se on pannut hankintapäätöksen täytäntöön. Toisaalta valittajalle on esitetty aiheutuneen lähinnä projektikatteen menetystä.

Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 50.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Viitasaaren kaupungin maksamaan Rakennus K. Karhu Oy:lle hyvitysmaksuna 50.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Viitasaaren kaupungin korvaamaan Rakennus K. Karhu Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Pekka Savola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 19.9.2017