MAO:17/16

HAKEMUS

Vaatimukset

DNA Oy (jäljempänä myös DNA) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Elisa Oyj:tä (jäljempänä myös Elisa) vähintään 150.000 euron sakon uhalla

1. käyttämästä 4G-verkkonsa tai siinä tarjottavien palvelujen markkinoinnissa ilmaisuja

a) "Kaikki 4G-verkot ovat nopeita, mutta Elisan verkko on niistä tutkitusti kattavin"

b) "Se on laajin" (viitattaessa Elisan verkkoon)

c) "Se on nyt tutkittu, Elisan 4G-verkko on Suomen kattavin"

d) "Elisan 4G LTE -verkko on tutkitusti kattavin"

e) "Elisalla kattavin 4G LTE -verkko"

f) "Suomen kattavin 4G LTE -verkko"

g) "Toimii maan kattavimmassa 4G-verkossa"

h) "Suomen kattavin 4G-verkko"

i) "Tutkitusti kattavin 4G-verkko"

j) "Aina maan kattavin 4G-verkko"

k) "Tutkitusti maan kattavin 4G-verkko"

tai muita näihin rinnastettavia sanallisia tai kuvallisia ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään Elisan verkon olevan kattavin tai laajin;

2. toteuttamasta matkaviestinverkkojensa kattavuutta tai laajuutta koskevaa vertailevaa markkinointia viitaten European Communications Engineering Oy:n (jäljempänä myös ECE) loka-marraskuussa 2014 tekemään tutkimukseen (ECE 11/2014 -tutkimus) tai muihin selvästi vanhentuneisiin tutkimustuloksiin;

3. toteuttamasta matkaviestinverkkojensa kattavuutta tai laajuutta koskevaa vertailevaa markkinointia esittämättä selvästi ja näkyvästi käyttäjän kannalta olennaiset viitattuihin tutkimustuloksiin liittyvät varaumat eli erityisesti, että verkkojen peitossa on operaattorikohtaisesti alueellisia eroja.

DNA Oy on vaatinut lisäksi, että markkinaoikeus velvoittaa Elisa Oyj:n korvaamaan sen oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut yhteensä 28.219,24 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Elisa on syksyllä 2014 ja keväällä 2015 käyttänyt 4G-verkkonsa ja siinä tarjottavien palveluidensa vertailevassa markkinoinnissa kiellettäväksi vaadittuja totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia ilmaisuja.

Ainakin viikon 15/2015 lopusta lukien esitetyn televisiomainoksen "Tutkitusti (Suomen) kattavin 4G LTE -verkko" ääniraidalla on käytetty muun ohella ilmaisuja "Kaikki 4G-verkot ovat nopeita, mutta Elisan verkko niistä tutkitusti kattavin", "Se on laajin" ja "Se on nyt tutkittu, Elisan 4G-verkko on Suomen kattavin". Mainoksessa on esitetty teksti "Elisan 4G LTE -verkko on tutkitusti kattavin". Tekstin yhteydessä on esitetty pylväsdiagrammi, jossa Elisaan viittaava pylväs on ollut muihin operaattoreihin nähden korkein. Pylväsdiagrammin yläpuolella on ollut teksti "Elisan 4G LTE -verkko on tutkitusti kattavin*", ja sen alapuolella on ollut viittaus internetosoitteeseen vertaaverkkoja.fi sekä teksti "*Lähde ECE Oy. Tutkimus 11/2014". Internetosoitteesta vertaaverkkoja.fi käyttäjä on ohjautunut osoitteeseen elisa.fi/vertaaverkkoja, jossa otsikon "Elisalla kattavin 4G LTE -verkko" alla on ollut lyhyt selostus ECE:n tutkimuksesta "Operaattorivertailu, 4G LTE -verkot (lokakuu 2014)" sekä linkki "lisätietoja tutkimuksesta (lokakuu 2014)". Elisan mainoksissa ei ole tarkemmin ilmoitettu, mitä diagrammi esittää, mikä jo itsessään on ollut omiaan antamaan virheellisen kuvan tutkimustuloksista.

Lisäksi ainakin viikon 11/2015 lopusta lukien noin kolmen viikon ajan esitetyssä televisiomainoksessa "Hanki itsellesi hullunhalpa Saunalahti-liittymä", joka on edelleen katsottavissa internetissä Elisan YouTube-kanavalla, on todettu muun ohella "hanki Elisan Saunalahti Huoleton 4G liittymä. Siinä on Suomen kattavin 4G LTE -verkko sekä täysin rajattomasti dataa ja puhetta hullunhalpaan Saunalahti-hintaan". Mainoksen lopussa kuvaruutuun on ilmestynyt sama pylväsdiagrammi sekä tekstit kuin edellä kuvatussa mainoksessa.

Elisa on viitannut edellä mainittujen markkinointi-ilmaisujensa tueksi ECE:n toimesta loka-marraskuussa 2014 toteutettuun tutkimukseen ECE 11/2014, joka on markkinoinnin toteuttamishetkellä ollut jopa puoli vuotta vanha ja siten matkaviestinverkkojen kehitystahti huomioon ottaen selvästi vanhentunut. Oikeuskäytännössä on tiedonsiirtonopeuksia koskevia markkinointi-ilmaisuja arvioitaessa katsottu, että puoli vuotta vanhojen tutkimustulosten ajantasaisuus voidaan kyseenalaistaa. Tätä voidaan soveltaa myös käsillä olevaan tilanteeseen ottaen erityisesti huomioon, että 4G-verkkojen kehitystahti on vielä moninkertaisesti nopeampaa kuin tiedonsiirtonopeuksien kasvu on ollut kysymyksessä olevana ajankohtana.

Tällä hetkellä 4G-verkkojen rakentaminen on erittäin aktiivisessa vaiheessa. Esimerkiksi DNA:n 4G-verkon väestöpeitto kaksinkertaistui ja maantieteellinen peitto 20-kertaistui vuoden 2014 aikana. Erityisesti 4G-verkkojen peitto laajeni vuonna 2014 haja-asutusalueilla, joissa se kasvoi vuoden ensimmäisellä puoliskolla kahdeksasta prosentista 50 prosenttiin ja sen ennustettiin kasvavan edelleen 70 prosenttiin vuoden loppuun mennessä. Ainakin DNA:n 4G-verkon rakentamistahti on ollut nopeaa myös vuoden 2015 aikana.

Elisa on sittemmin jatkanut puheena olevaa "kattavin 4G" markkinointiaan ensin viitaten 29.4.2015 julkaistuun ECE 4/2015 tutkimukseen ja sen jälkeen viitaten 18.9.2015 julkaistuun ECE 9/2015 tutkimukseen. Kiellettäväksi vaaditut ilmaisut eivät kuitenkaan edes perustu Elisan viittaamiin tutkimustuloksiin tai ainakin ne antavat virheellisen kuvan tutkimusten laajuudesta ja tutkimustulosten yleistettävyydestä. ECE 11/20014 -tutkimuksen mittaukset on tehty 31 paikkakunnan keskusta-alueilla ja pääkaduilla sekä kyseisten paikkakuntien välisillä tieosuuksilla lyhintä mahdollista reittiä kulkien. Kysymyksessä olevat paikkakunnat kuuluvat Suomen 50 suurimman paikkakunnan joukkoon ja ne edustavat väestömäärältään noin 58 prosenttia Suomen väestöstä. Tutkimuksen ulkopuolelle ovat siten jääneet 286 Suomen kunnan alueet, joilla asuu lähes puolet Suomen väestöstä, eikä tutkimuksesta näin ollen voida tehdä koko Suomea koskevia johtopäätöksiä. Tutkimus ei ole kattanut edes kaikkia niitä alueita, joilla mittaushetkellä on ollut 4G-verkkoja. Elisalla on vuoden 2014 lopussa ollut 4G-verkkoa yli 270 paikkakunnalla ja DNA:lla 240 paikkakunnalla. Myös TeliaSonera Finland Oyj on ilmoituksensa mukaan rakentanut 4G-verkkoa vuoden 2014 aikana yli 200 paikkakunnalle.

Elisan helmi-maaliskuussa 2015 teettämän ECE 4/2015 -tutkimuksen mittaukset on toteutettu vain 62 paikkakunnan alueella sekä niiden välisillä tieosuuksilla siten, että mitatuilla paikkakunnillakin mittausreitti on rajoittunut keskusta-alueiden pääkatuihin sekä asuin- ja teollisuusalueisiin. Vastaavasti Elisan heinä-elokuussa 2015 teettämän ECE 9/2015 -tutkimuksen mittaukset on toteutettu vain 58 paikkakunnan alueella sekä niiden välisillä tieosuuksilla siten, että mitatuilla paikkakunnillakin mittausreitti on rajoittunut keskusta-alueiden pääkatuihin sekä asuin- ja teollisuusalueisiin. Myös ECE 4/2015 ja ECE 9/2015 -tutkimukset ovat siten kattaneet vain pienen murto-osan koko Suomen pinta-alasta samoin kuin niistä alueista, joilla 4G-peittoa on mittaushetkellä ollut.

Minkään Elisan viittaaman tutkimuksen perusteella ei näin ollen voida tehdä minkäänlaisia johtopäätöksiä eri operaattoreiden 4G-verkkojen kattavuudesta mitattujen alueiden ulkopuolella eli koko Suomea koskien.

Lisäksi ECE 4/2015 -tutkimus osoittaa ECE 11/2014 -tutkimuksen olleen vanhentunut, koska siinä todettu DNA:n ja TeliaSonera Finland Oyj:n ero Elisan tuloksiin nähden on sekä ulko- että sisäkuuluvuuden osalta ollut huomattavasti pienempi kuin ECE 11/2014 -tutkimuksessa. ECE 11/2014 -tutkimus on siten ollut vanhentunut ainakin siihen helmi-maaliskuussa 2015 viitattaessa.

Vaikka Elisan viittaamat tutkimukset sinänsä DNA:n käsityksen vastaisesti osoittaisivatkin, että Elisan 4G-verkko on ollut koko relevantin ajanjakson Suomen kattavin, on Elisan keväällä 2015 toteuttama markkinointi joka tapauksessa ollut totuudenvastaista ja harhaanjohtavaa, koska siinä käytetty ECE 11/2014 -tutkimukseen perustuva pylväsdiagrammi on antanut virheellisen kuvan Elisan 4G-verkon kattavuudesta suhteessa TeliaSonera Finland Oyj:n ja DNA:n 4G-verkkojen kattavuuteen. Elisalla on ECE 4/2015 tutkimuksen tilaajana täytynyt huhtikuussa 2015 markkinointia harjoittaessaan olla tieto sanotun tutkimuksen tuloksista.

Missään Elisan viittaamassa ECE-tutkimusraportissa ei ole myöskään käytetty ilmaisua "Suomen kattavin 4G LTE -verkko" tai siihen rinnastettavia ilmaisuja, joiden mukaan Elisan 4G-verkko olisi koko maan laajuisesti kattavin. Eri operaattoreiden 4G-verkkojen peitoissa voi olla suuriakin alueellisia eroja ja verkkojen peitto vaihtelee huomattavasti erityisesti haja-asutusalueilla. Ainakin kiellettäviksi vaaditut ilmaisut "Se on nyt tutkittu, Elisan 4G-verkko on Suomen kattavin" ja "Suomen kattavin 4G LTE -verkko" ovat ECE 11/2014 tutkimusraporttiin perustumattomia ja siten totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia. Vastaavasti ainakin kiellettäviksi vaaditut ilmaisut "Toimii maan kattavimmassa 4G-verkossa", "Suomen kattavin 4G-verkko", "Aina maan kattavin 4G-verkko" ja "Tutkitusti maan kattavin 4G-verkko" ovat ECE 4/2015 -tutkimusraporttiin perustumattomia ja siten totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia.

Lisäksi myös ilmaisujen "Kaikki 4G-verkot ovat nopeita, mutta Elisan verkko on niistä tutkitusti kattavin", "Se on laajin", "Elisan 4G-verkko on tutkitusti kattavin", "Elisalla kattavin 4G LTE -verkko" sekä "Tutkitusti kattavin 4G-verkko" voidaan asiayhteydessään ymmärtää tarkoittavan kattavuutta koko Suomessa. Mainoksista syntyy lisäksi kokonaisvaikutelma, jonka mukaan Elisan 4G-verkossa olisi koko Suomen, eikä vain tutkimuksen kohteena olleen alueen kattavin 4G-kuuluvuus. Näin on erityisesti siksi, että mainoksissa ei ole annettu mitään tietoa siitä, että mittaukset ovat kattaneet vain hyvin rajallisen maantieteellisen alueen.

Ilmaisuista syntyy lisäksi mielikuva siitä, että Elisan 4G-verkko olisi yksiselitteisesti kattavin kaikilla mitatuilla paikkakunnilla, mitä vahvistaa se, ettei Elisa markkinoinnissaan ole esittänyt tutkimustuloksiin liittyviä varaumia ja erityisesti sitä, että 4G-verkkojen peitossa on operaattorikohtaisesti alueellisia eroja. Erityisesti haja-asutusalueilla eri operaattoreiden 4G-verkkojen peitto vaihtelee huomattavasti, koska operaattorit rakentavat 4G-verkkojaan näille alueille eri lähtökohdista käsin. Yksi operaattori saattaa keskittyä 4G-peiton rakentamiseen pääteiden varsille, kun toinen taas investoi erityisesti esimerkiksi suurempien kesämökkialueiden kattamiseen. Mikään verkko ei lisäksi missään ole sataprosenttisen kattava, vaan kaikissa esiintyy aukkoja ja katvealueita.

Oikeuskäytännössä ei ole vahvistettu, että ECE:n käyttämää tutkimusmenetelmää olisi pidettävä markkinointi-ilmaisujen "kattavin" tai "laajin" esittämisen oikeuttamisen kannalta oikeana. ECE:n käyttämä mittaustapa yhdessä tulosten raportointitavan kanssa suosii Elisaa, jonka verkon rakentamisstrategiaan kuuluu rakentaa uudella verkkoteknologialla aluksi uusille paikkakunnille harvempi peitto, kun DNA tyypillisesti rakentaa uudella verkkoteknologialla muutamille paikkakunnille kerrallaan tiheän peiton. ECE:n mittausmenetelmä perustuu tietyn signaalivoimakkuuden raja-arvot ylittävän pinta-alan mittaamiseen, mutta se ei kuitenkaan ota huomioon kuuluvuuden laatua eli signaalin keskimääräistä voimakkuutta valittujen raja-arvojen yläpuolella. Näin ollen operaattori, joka on rakentanut harvemmalla tukiasematiheydellä juuri ja juuri raja-arvot ylittävää peittoa mitatuille paikkakunnille saavuttaa paremmat tulokset kuin operaattori, joka on rakentanut suuremmalla tukiasemayhteydellä hyvää peittoa mahdollisesti harvemmille mitatuista paikkakunnista. Niillä paikkakunnilla, joilla jälkimmäisellä operaattorilla on verkkoa, on sen verkko todennäköisesti erityisesti sisätilakuuluvuudeltaan huomattavasti ensin mainittua operaattoria kattavampi. Tämä seikka ei kuitenkaan käy ECE-tutkimusraporteista ilmi.

Edellä mainituista ECE-tutkimusraporteista ei ilmene, miten tulokset ovat mittausalueella jakautuneet eri operaattoreiden välillä.

ECE-tutkimuksia varten tehdyt mittaukset eivät todennäköisesti osoita Elisan 4G-verkolla olleen kattavin peitto jokaisella mitatulla paikkakunnalla. Tätä vastaan puhuu esimerkiksi DNA:n tilauksesta Oy Omnitele Ab:n suorittama tiedonsiirtonopeusvertailu, jonka mukaan DNA:lla on ollut syys-lokakuussa 2014 sekä tammi-helmikuussa ja kesäkuussa 2015 Suomen kymmenen suurimman paikkakunnan alueella kilpailijoitaan enemmän asennettua 4G-kapasiteettia ja keskimäärin korkein 4G-signaalivoimakkuus. Lisäksi DNA:n liittymä on ollut keskimäärin suurimman osan ajasta 4G-verkossa. Myös Aalto-yliopiston tietoliikenne- ja tietoverkkotekniikan laitoksen tutkijoiden ylläpitämän Nettitutka-hankkeen kautta kertyneet miljoonat mittaustulokset puhuvat sitä vastaan, että Elisan 4G-verkko olisi ollut kattavin kaikilla mittauspaikkakunnilla. Elisan käyttämiä ilmaisuja on tälläkin perusteella pidettävä totuudenvastaisina ja harhaanjohtavina.

Elisa ei ole myöskään markkinoinnissaan millään tavalla täsmentänyt, mitä ilmaisuilla "kattavin" tai "laajin" markkinoinnissa tarkoitetaan. Erityisesti ilmaisu "kattavin" on matkaviestinverkoista puhuttaessa hyvin monitulkintainen ja verkkojen kattavuutta eli peittoa voidaan arvioida useiden eri parametrien perusteella. Kattavuudella voidaan viitata ensinnäkin joko pinta-alaperusteiseen maantieteelliseen peittoon tai henkilömääräperusteiseen väestöpeittoon. Peitolla voidaan myös tarkoittaa joko ulko- tai sisätilapeittoa. DNA:n käsityksen mukaan Elisa viittaa markkinoinnissaan tältä osin ulkopeiton maantieteelliseen kattavuuteen tai laajuuteen, mikä ei kuitenkaan ole ollut keskivertokuluttajalle selvää, ainakaan tutustumatta tarkasti ECE:n tutkimusraportteihin.

Myöskään operaattoreiden omat peittoaluekartat tai operaattoreiden itsensä ilmoittamat 4G-paikkakuntien lukumäärää tai väestöpeittoa koskevat tiedot eivät voi osoittaa Elisan markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja oikeiksi erityisesti siltä osin kuin ne viittaavat verkon tutkittuun kattavuuteen tai laajuuteen. Kyseiset kartat ja tiedot eivät ensinnäkään ole yhteismitallisia tai keskenään vertailukelpoisia, koska niiden laatimista tai ilmoittamista ei ole säännelty eikä myöskään ole olemassa yhteisesti sovittuja periaatteita, miten ne tulisi laatia tai ilmoittaa. Toiseksi kyseiset kartat eivät ole Elisan markkinoinnissa mainittuja tutkimuksia. Lisäksi on syytä huomata, että tietyt Elisan markkinoinnissa käytetyt ilmaisut, kuten "Suomen kattavin 4G LTE verkko", viittaavat nimenomaan maantieteelliseen peittoon. Operaattoreiden itse ilmoittamat väestöpeittoa koskevat tiedot eivät siten missään tapauksessa voi osoittaa kyseisiä ilmaisuja oikeiksi.

Elisa ei ole esittänyt markkinoinnissaan mitään viitattuihin tutkimustuloksiin liittyviä varaumia ja erityisesti sitä, että verkkojen peitossa on operaattorikohtaisesti alueellisia eroja. Oikeuskäytännössä ei ole todettu, että varaumat eivät olisi kuuluvuusmarkkinoinnissa relevantteja. Elisa on lisäksi joitakin vuosia aikaisemmin toteuttamassaan markkinoinnissa esittänyt verkon kattavuuden osalta DNA:n käsillä olevassa asiassa vaatimaa pitkälti vastaavan varauman. Lisäksi internetsivustolla elisa.fi/vertaaverkkoja on ollut kaikkien Elisan viittaamien ECE-tutkimusten yhteydessä eri operaattoreiden 4G-verkkojen ulko- ja sisäkuuluvuutta ilmentävien pylväsdiagrammien alla tiedonsiirtonopeuteen liittyvä teksti, jossa on todettu muun ohella, että tiedonsiirtonopeuteen vaikuttavat päätelaitteen ominaisuudet, sijainti ja verkon kuuluvuus, ja että tiedonsiirtonopeuksissa on operaattori-kohtaisesti alueellisia eroja. Tämä varauma, jolla voitaneen olettaa olleen tarkoitus viitata tiedonsiirtonopeuden sijaan verkon peitossa oleviin alueellisiin eroihin, osoittaa Elisan olleen tietoinen siitä, etteivät ECE:n tutkimukset osoita sen verkon olleen kattavin kaikkialla Suomessa tai edes kaikkialla mitatulla alueella.

Aikaisempi oikeuskäytäntö, DNA:n ja Elisan välinen kirjeenvaihto sekä Elisan ECE 11/2014 -tutkimustulosten vanhentuneisuutta koskeva tietoisuus huomioon ottaen Elisan menettely osoittaa ilmeistä piittaamattomuutta vertailevan markkinoinnin oikeellisuuden osalta. Elisan menettely on erityisen haitallista, koska 4G-verkkojen rakentaminen on tällä hetkellä erittäin aktiivisessa vaiheessa ja koska suuret asiakasmassat ovat vasta siirtymässä 4G-teknologiaa tukevien liittymien käyttäjiksi. Käyttämällä kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja muun muassa valtakunnallisessa televisiomainonnassa Elisa on tavoittanut laajan yleisön ja se on saanut menettelystään huomattavaa perusteetonta kilpailuetua muihin operaattoreihin nähden. Liittymäsopimukset tehdään usein 12 tai 24 kuukauden määräaikaisella sopimuksella ja Elisan menettelyn vaikutukset voivat näin ollen muodostua pitkäaikaisiksi.

Jotta määrättävä kielto ei muun ohella mobiiliteknologian nopea muutostahti huomioon ottaen olisi liian suppea, on kielto vanhentuneisiin tutkimustuloksiin viittaamista sekä tutkimustukoksiin liittyvien olennaisten varaumien esittämättä jättämistä koskevien vaatimusten (vaatimukset 2 ja 3) osalta ulotettava kaikkiin Elisan matkaviestinverkkojen markkinointiin, ei yksinomaan 4G-verkon markkinointiin.

Jotta asetettavalla uhkasakolla olisi kiellon rikkomista ehkäisevä vaikutus, on sen määrän oltava vähintään 150.000 euroa, ottaen huomioon muun ohella Elisan menettelyn laajuus ja kesto, aikaisempi oikeuskäytäntö sekä Elisan liikevaihto, joka vuonna 2014 oli noin 1,54 miljardia euroa.

VASTAUS

Vaatimukset

Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää vaatimukset 2 ja 3 tutkimatta siltä osin kuin kieltoa on vaadittu muiden matkaviestinverkkojen tai palvelujen kuin 4G-verkon ja sen palvelujen markkinoinnille ja hylkää hakemuksen muilta osin tai toissijaisesti hylkää hakemuksen kokonaisuudessaan.

Elisa Oyj on vaatinut lisäksi, että markkinaoikeus velvoittaa DNA Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut asiassa 20.777,17 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Elisa ei ole markkinoinnissaan käyttänyt totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia ilmaisuja. Elisan 4G-verkkonsa markkinoinnissa käyttämät ilmaisut "kattavin" ja "laajin" sekä niiden eri muunnelmat ovat paikkansapitäviä ja myös toteen näytettyjä. Elisan 4G-verkko on ollut koko hakemuksessa tarkoitetun ajan, syksystä 2014 kevääseen 2015, ja on edelleen Suomen kattavin/laajin sekä maantieteelliseltä peitoltaan että väestöpeitoltaan. Elisan 4G-verkko on koko tarkastellun ajan ollut kattavin/laajin myös sekä ulko- että sisäpeitoltaan.

Ilmaisut "kattavin" ja "laajin" ovat matkaviestinverkkojen markkinoinnissa vakiintuneita termejä ja kuluttajat ymmärtävät hyvin, mitä termeillä tarkoitetaan. Termit eivät ole monitulkintaisia. Mahdollisilla eri tulkinnoilla ei myöskään ole asiassa merkitystä, koska Elisan 4G-verkko on Suomen kattavin/laajin kaikissa edellä todetuissa merkityksissä. Korkein oikeus on arvioinut ratkaisussaan KKO 2011:42 väitettä kyseisten ilmaisujen monimutkaisuudesta eikä pitänyt niitä monitulkintaisina ja siten harhaanjohtavina.

Elisan markkinointi-ilmaisut "kattavin" ja "laajin" koskevat koko Suomen laajuista peittoa. Kyse ei ole laadullisesta väitteestä, vaan absoluuttisesta kvantitatiivisesta väitteestä. Vain yksi verkko kerrallaan voi olla Suomen kattavin/laajin, ja verkko joko on tai ei ole kattavin/laajin. Mahdollisilla alueellisilla eroilla taikka erilaisilla laadullisilla seikoilla ei ole asiassa mitään merkitystä, eivätkä myöskään varaumat ole tarpeen.

Elisan 4G-verkko on todettu peitoltaan kattavimmaksi/laajimmaksi ECE:n mittauksissa syksyllä 2014 (ECE 11/2014 -tutkimus), keväällä 2015 (ECE 4/2015 -tutkimus) ja jälleen syksyllä 2015 (ECE 9/2015 tutkimus). Lisäksi Elisan 4G-verkko on todettu kattavimmaksi/laajimmaksi jo keväällä ja kesällä 2014 julkaistuissa tutkimuksissa.

ECE 11/2014 -tutkimuksessa on selvitetty LTE-verkkojen kuuluvuus 31 paikkakunnalla, jotka on valittu väestömäärän perusteella Suomen 50 suurimman kaupungin joukosta, sekä näiden paikkakuntien välisillä tieosuuksilla. Mitatuilla alueilla asuu noin 58 prosenttia Suomen väestöstä. Tutkimuksen aikana kertyi yhteensä 7.305 kilometrin pituinen mittausreitistö. Mittaus kohdistui niille alueille, joilla ylipäätään mittaushetkellä oli 4G-verkkoja. Tutkimuksesta laaditun 27.11.2014 julkaistun raportin mukaan Elisan ulko- ja sisäkuuluvuus 4G teknologiassa on laajin ja Elisalla voidaan todeta olevan selkeästi kattavin 4G-ulko- ja sisäkuuluvuus edellä mainitulla mittausalueella.

Elisa on 29.4.2015 julkaissut uuden ECE 4/2015 -tutkimusraportin. Sanotussa tutkimuksessa on selvitetty kaikkien kolmen verkko-operaattorin 4G-verkkojen kuuluvuutta samalla mittausjärjestelmällä ja mittausten analysointijärjestelmällä kuin ECE 11/2014 tutkimuksessa. ECE 4/2015 -tutkimus on suoritettu helmi-maaliskuussa 62 kaupungissa ja kunnassa Etelä-Suomesta Pohjois-Suomeen. Mittausalueen paikkakunnat kattoivat noin 72 prosenttia Suomen väestöstä ja lisäksi mitattiin paikakuntien väliset tieosuudet. Tutkimuksen aikana kertyi yhteensä 10.038 kilometrin pituinen mittausreitistö. Mittausalue oli laajempi kuin aikaisemmassa ECE 11/2014 -tutkimuksessa johtuen kaikkien operaattoreiden 4G verkkojen laajentumisesta. Mittauksen kohteena olivat jälleen alueet, joilla ylipäätään oli 4G-verkkoa.

Tutkimusraportin mukaan Elisan ulko- ja sisäkuuluvuus 4G teknologiassa on laajin ja Elisalla voidaan todeta olevan selkeästi kattavin 4G-ulko- ja sisäkuuluvuus edellä mainitulla mittausalueella. Raporttiin ei sisälly varaumia. Raportissa käytetään Elisan 4G verkon osalta mittaustulosten osalta termejä "laajin" ja "kattavin".

Elisa on 18.9.2015 julkaissut jälleen uuden ECE 9/2015 tutkimusraportin. Kesällä 2015 suoritetussa tutkimuksessa selvitettiin kaikkien kolmen 4G-verkon kuuluvuutta 58 kaupungissa/kunnassa kattaen noin 74 prosenttia Suomen väestöstä. Lisäksi mitattiin näiden kaupunkien väliset tieosuudet. Mittareitin pituus kaupungeissa oli 9.273 kilometriä ja tieosuuksilla 2.600 kilometriä. Mittausmenetelmä oli sama kuin aikaisemmissakin tutkimuksissa. Tutkimusraportin mukaan Elisalla on selkeästi kattavin 4G-ulkokuuluvuus 58 mitatussa kaupungissa ja niiden välisillä tieosuuksilla. Lisäksi Elisalla on selkeästi kattavin 4G-sisäkuuluvuus 58 suurimmassa kaupungissa ja niiden välisillä tieosuuksilla. Raportissa käytetään Elisan 4G-verkon osalta mittaustulosten osalta termejä "laajin" ja "kattavin".

ECE:n kuuluvuusmittauksissa käytetty maantieteellinen otos on ollut koko ajan täysin riittävä 4G-verkkojen peiton valtakunnallisen kattavuuden selvittämiseen. Mittauksissa on keskitytty suurimpiin kaupunkeihin ja kuntiin sekä niiden välisiin tieosuuksiin. Tämä on ollut täysin loogista ja perusteltua, koska kaikki operaattorit ovat aloittaneet oman verkkonsa rakentamisen suurimmista väestökeskittymistä. Näiden suurimpien väestökeskittymien alueella todetut merkittävät erot verkkojen peitossa riittävät täysin siihen johtopäätökseen, että Elisan 4G verkko on Suomen kattavin/laajin. Mittaustulokset ovat myös yhdenmukaisia operaattoreiden itse julkaisemien peittokarttojen sekä tiedotteiden tietojen kanssa.

Tutkimustulokset eivät ole olleet hakemuksessa tarkoitetun markkinoinnin toteuttamishetkellä vanhentuneita. Tutkimustulosten ajankohtaisuutta koskevat väitteet ovat tässä asiassa perusteettomia, koska nyt tarkasteltavan markkinoinnin osalta Elisan 4G-verkko on todettu kattavimmaksi/laajimmaksi kaikissa ECE:n tutkimuksissa sekä muussa materiaalissa (operaattorien peittokartat ja tiedotteet). Eli vaikka aikaa on kulunut ja kaikki operaattorit ovat laajentaneet verkkojaan, Elisan verkko on koko ajan ollut kattavin/laajin. Lisäksi ero Elisan hyväksi on ollut koko ajan merkittävä. Ei siten ole mahdollista, että kahden mittauksen välillä jokin muu verkko olisi ollut hetkellisesti kattavin/laajin. Väitteet tutkimustulosten ajankohtaisuuteen liittyen ovat tässä asiassa irrelevantteja.

Käsillä olevassa tilanteessa ECE 11/2014 ja ECE 4/2015 -tutkimusten julkaisemisen välillä on kulunut vain noin viisi kuukautta. Tältä osin johtopäätöksiä ei lisäksi voida tehdä tiedonsiirtonopeuksia koskevien tutkimusten vanhentumista koskevasta oikeuskäytännöstä, ottaen huomioon muun ohella, että verkkojen kattavuutta/peittoa voidaan lisätä käytännössä vain rakentamalla lisää tukiasemia. Verkon kattavuuteen liittyvät muutokset ovat näin ollen hitaampia kuin verkkojen tiedonsiirtonopeuksien muutokset, jotka saadaan aikaan ohjelmistomuutoksilla. Elisa on aloittanut oman 4G-verkkonsa rakentamisen muita verkko-operaattoreita voimakkaammin ja se on koko ajan säilyttänyt selvän etumatkansa uuden verkon rakentamisessa.

Elisan verkon rakentamisstrategiaan ei kuulu DNA:n väittämällä tavalla aluksi harvan verkon tai jopa vain yhden tukiaseman rakentaminen useille paikkakunnille. Elisa rakentaa alusta lähtien hyvän peiton. Tämä ilmenee Elisan verkon hyvistä tuloksista myös sisäkuuluvuudessa.

DNA on ilmoittanut oman verkon rakentamisstrategiansa olevan se, että se rakentaa uudella teknologialla muutamille paikkakunnille kerrallaan tiheän peiton. Tästä seuraa, että se on rakentanut mielestään hyvää peittoa harvemmille mitatuista paikkakunnista. Jos DNA:n rakentamisstrategia on tämä, niin mitä harvempia paikkakuntia mitataan, sitä enemmän DNA hyötyy. Jos mitataan useampia paikkakuntia, DNA:n tulokset heikentyvät entisestään.

Myös operaattoreiden itsensä (Elisa, DNA ja TeliaSonera Finland Oyj) julkaisemien peittokarttojen perusteella Elisan 4G-verkko on ollut kattavin lokakuusta 2014 toukokuuhun 2015 ja se on rakentanut omaa 4G-verkkoaan nopeammin ja voimakkaammin kuin muut verkko-operaattorit.

Peittokartat ovat vertailukelpoisia ja antavat erittäin hyvän kuvan kunkin operaattorin 4G-verkon peitosta. Tämä johtuu siitä, että operaattoreilla on kannustin esittää verkkonsa peitto yhtäältä markkinointisyistä mahdollisimman laajana, mutta toisaalta kielteisten asiakaskokemusten välttämiseksi mahdollisimman realistisesti. Lisäksi ero peittokartoissa Elisan hyväksi on ollut hyvin selvä, joten mahdollisilla pienillä eroilla peittokarttojen laadintaperiaatteissa ei ole merkitystä asiassa.

Myös operaattoreiden itsensä ilmoittamat väestöpeittoluvut osoittavat Elisan 4G-verkon olevan Suomen kattavin/laajin. Operaattoreiden ilmoittamat väestöpeittoluvut ovat riittävän vertailukelpoisia asian arvioinnin kannalta. Tilinpäätöstiedotteissa ja vuosikertomuksissa ilmoitettuihin lukuihin liittyy korostettu velvoite pysyä totuudessa.

Verkon peittoa koskevassa Elisan markkinoinnissa viitatussa tutkimuksessa ei ole esitetty varaumia, eikä niiden esittäminen ole näin ollen ollut tarpeen myöskään markkinoinnissa. Verkon peittoalueen mittaaminen perustuu tukiasemien lähettämän signaalin voimakkuuden mittaamiseen, määritellen näin alueen, jonka signaali saavuttaa. Mittaaminen perustuu siten vain tukiaseman lähetystehoon, eikä peittoalueen mittaamiseen kohdistu samoja päätelaitteesta tai verkon kuormituksesta johtuvia virhemahdollisuuksia kuin verkon tiedonsiirtonopeuden mittaamiseen. Mittaukset ovat antaneet luotettavan kokonaiskuvan verkkojen kattavuudesta yleisesti, eikä varaumien esittäminen ilmaisujen "kattavin" tai "laajin" osalta ole ollut tarpeen.

Elisan internetsivustolle elisa.fi/vertaaverkkoja on jäänyt DNA:n hakemuksessaan viittaama virheellinen tiedonsiirtonopeuksia koskeva varauma, jolla ei ole ollut tarkoitus viitata verkon peitossa oleviin operaattorikohtaisiin alueellisiin eroihin.

Hakemuksessa esitetyt kieltovaatimukset on Elisan 4G-verkon markkinoinnin lisäksi kohdistettu myös kaikkien muiden Elisan matkaviestinverkkojen tai niissä tarjottavien palvelujen markkinointiin. Kieltovaatimukset on jätettävä tutkimatta tai joka tapauksessa hylättävä siltä osin kuin niissä on vaadittu kieltoa myös sellaisten tuotteiden tai palveluiden osalta, joita kysymyksessä oleva markkinointi ei ole koskenut.

Uhkasakon määräämiselle ei ole perusteita ja sen määrän ei joka tapauksessa tule ylittää 50.000 euroa.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

DNA Oy

1. Elisan televisiomainos "Tutkitusti (Suomen) kattavin 4G LTE -verkko" (muistitikulla)
2. Tuloste elisa.fi/vertaaverkkoja-internetsivustolta (20.4.2015)
3. ECE 11/2014 -tutkimusraportti (27.11.2014)
4. Elisan mainos "Hanki itsellesi hullunhalpa Saunalahti-liittymä" (muistitikulla)
5. Tuloste Elisan YouTube-kanavalta (20.4.2015)
6. DNA:n 17.3.2015 päivätty kirje Elisalle
7. Elisan 1.4.2015 päivätty kirje DNA:lle
8. DNA:n 6.10.2014 päivätty kirje Elisalle liitteineen
9. Elisan 10.10.2014 päivätty kirje DNA:lle
10. Ote DNA:n vuosikertomuksesta 2014, Liiketoiminta: Verkkoinfastruktuuri
11. VALOR Partners Oy:n selvitys "Kasvua digitalisaatiosta – Uusien taajuusalueiden mahdollisuudet" (27.1.2015)
12. Liikenne- ja viestintäministeriön tiedote "Huutokaupatuille taajuuksille toimiluvat" (21.11.2013)
13. Elisan lehdistötiedote "Raja ylitetty: 4G LTE -verkossa kulkee enemmän dataa kuin 2G- ja 3G-verkoissa" (26.2.2015)
14. ECE 4/2015 -tutkimusraportti (29.4.2015)
15. Elisan mainos Helsingin Sanomissa (14.5.2015, sivu A 39)
16. Kuvakaappaus elisa.fi-internetsivuston etusivulta (18.5.2015)
17. Kuvakaappaus saunalahti.fi-internetsivuston etusivusta (18.5.2015)
18. Kuvakaappaus hs.fi-internetsivuston etusivusta (21.5.2015)
19. Kuvakaappaus elisa.fi-internetsivuston etusivusta (10.7.2015)
20. Elisan mainos "Hintasaarnaajat Texasissa" (muistitikulla)
21. Elisan mainos "Hintasaarnaajat Beverly Hillsissä" (muistitikulla)
22. Elisan mainos "Hintasaarnaajat Miamissa" (muistitikulla)
23. Omnitele-tutkimus "Mobiiliverkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailu 10/2014" (26.10.2014)
24. Omnitele-tutkimus "Mobiiliverkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailu, Tiivistelmä 02/2015" (17.2.2015)
25. Omnitele-tutkimuksen 1/2015 tekninen liite 2f – Kuvat ja jakaumat: Turku (liikesalaisuus)
26. Omnitele-tutkimus "Mobiiliverkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailu, Tiivistelmä 06/2015" (25.6.2015)
27. Ote Omnitele-tutkimuksen 6/2015 teknisestä liitteestä 4 – LTE- solumääräarviot mittareitin varrella & LTE-verkon käyttöaste (liikesalaisuus)
28. Kooste Nettitutka-palveluun kertyneistä 4G LTE -verkkojen peittoa koskevista mittaustuloksista (10.7.2015)
29. Ote Elisan vuosikertomuksesta 2014, Toimitusjohtajan katsaus
30. Ote DNA:n vuosikertomuksesta 2014, Avainluvut
31. TeliaSonera Finland Oyj:n tiedote "4G etenee ja nopeudet nousevat Hämeenlinnan alueella" (11.12.2014)
32. Omnitele-tutkimus "3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksin vertailu 2/2013" (18.2.2013)
33. Viestintäviraston TIKU-työryhmän muistio (8.4.2015)
34. Tuloste elisa.fi/vertaaverkkoja-internetsivustolta (3.5.2015)
35. Elisan mainos Helsingin Sanomissa (22.10.2015, sivu A 13)
36. ECE 9/2015 -tutkimusraportti (18.9.2015)
37. Tuloste elisa.fi/vertaaverkkoja-internetsivustolta (23.10.2015)

Elisa Oyj

1. ECE 11/2014 -tutkimusraportti (27.11.2014)
2. Kooste Elisan, DNA:n ja TeliaSonera Finland Oyj:n internetsivustoilla julkaistuista 4G LTE -verkon kuuluvuutta koskevista peittokartoista (3.10.2014, 9.1.2015, 1.4.2015 ja 4.5.2015)
3. Ote Elisan tilinpäätöstiedotteesta 2014, Toimitusjohtajan katsaus (30.1.2015)
4. Ote DNA:n verkkovuosikertomuksesta 2014, Avainluvut
5. Ote "Sonera 4G" TeliaSonera Finland Oyj:n internetsivustolta (7.5.2015)
6. ECE 4/2015 -tutkimusraportti (29.4.2015)
7. ECE 9/2015 -tutkimusraportti (18.9.2015)
8. Elisan tiedote "Elisa täytti toimilupaehdot jo nyt: 4G-verkon väestöpeittoprosentti 97 %" (29.6.2015)

Henkilötodistelu

DNA Oy

1. JL, johtaja; radioverkot ja laitetilat, DNA Oy
2. VL, Vice President, Head of Production, Oy Omnitele Ab

Elisa Oyj

1. EP, Senior Development Manager, Elisa Oyj

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Elisan markkinointi

1. Elisa on syksystä 2014 lukien käyttänyt markkinoinnissaan eri tavoin muotoiltuja ilmaisuja, joiden mukaan sen 4G-verkko on Suomen kattavin ja laajin. Elisa on käyttänyt muun ohella markkinointi-ilmaisuja "Elisalla kattavin 4G-verkko", "Suomen kattavin 4G-verkko" ja "Tutkitusti kattavin 4G-verkko".

2. Osa Elisan sanotusta markkinoinnista on sisältänyt viittauksen ECE:n tekemiin 4G-verkkojen kuuluvuutta koskeviin tutkimuksiin. Elisa on käyttänyt edellä mainitun väittämän sisältäviä ilmaisuja ainakin televisio- ja internetmainonnassaan sekä lehtimainonnassaan.

Oikeudelliset lähtökohdat

3. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vertailevaa markkinointia koskevan 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinoinnin, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke, sallittavuuden edellytyksenä on vertailun osalta muun ohella, että markkinointi ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta) ja että siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja (3 kohta).

4. Harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/114/EY 4 artiklan a alakohdassa on edellytyksenä sille, että vertaileva mainonta on vertailun osalta sallittua todettu, että se ei ole mainitun direktiivin 2 artiklan b alakohdassa, 3 artiklassa ja 8 artiklan 1 kohdassa tai sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY 6 ja 7 artiklassa tarkoitettua vertailevaa mainontaa.

5. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 6 artiklan 1 kohdan mukaan kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos se sisältää virheellistä tietoa ja on siten totuuden vastainen tai jos se millään tavoin, yleinen esitystapa mukaan luettuna, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan keskivertokuluttajaa, vaikka tieto olisikin tosiasiallisesti virheetön jonkin seuraavassa esitetyn seikan osalta, ja jos se joka tapauksessa saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt. Mainitun kohdan b alakohdassa on edellä viitattuna seikkana mainittu muun ohella tuotteelle tehtyjen testien tai tarkastusten tulokset ja olennaiset piirteet.

6. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 18. johdantokappaleen perusteella suhteellisuusperiaatteen mukaisesti ja direktiiviin sisältyvän suojelun tehokkaan soveltamisen mahdollistamiseksi mainitussa direktiivissä otetaan mittapuuksi yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan mukainen valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja, ottaen huomioon sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät. Keskivertokuluttaja ei ole tilastollinen mittapuu. Kansallisten tuomioistuinten ja viranomaisten on yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö huomioon ottaen käytettävä omaa harkintakykyään keskivertokuluttajan tyypillisen reaktion arvioimiseksi kussakin tapauksessa.

7. Kansallisessa oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa markkinointia käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on vertailulle katsottu olevan perusteltua asettaa ankara oikeellisuusvaatimus (esim. KKO 2011:42, kohta 4).

8. Oikeuskäytännössä on katsottu edelleen, että vertaileva mainonta voi olla totuudenmukaista ja silti harhaanjohtavaa, jos esimerkiksi totuudellisen väittämän yhteydessä jätetään ilmaisematta jokin asian selvittämisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista. Vertailun tulee koskea olennaisia ominaisuuksia ja sen tulee antaa oikeudenmukainen kokonaiskuva vertailukohteista (KKO 2011:42, kohta 14).

Vaatimusten tutkiminen

9. DNA on vaatimustensa perusteena vedonnut siihen, että Elisan vertailevassa markkinoinnissaan käyttämät ilmaisut, joiden mukaan sen 4G-verkko on Suomen kattavin ja laajin, ovat olleet sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia. Lisäksi Elisan markkinoinnin perustana käytetyt tutkimustulokset ovat olleet vanhentuneita (vaatimus 2) eikä markkinoinnissa ole esitetty tutkimustuloksiin liittyviä varaumia (vaatimus 3).

10. Elisa on kiistänyt markkinointinsa totuudenvastaisuuden ja harhaanjohtavuuden sekä vaatinut hakemuksen hylkäämistä. Vaatimusten 2 ja 3 osalta Elisa on kuitenkin vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää vaatimukset tutkimatta siltä osin kuin niissä on vaadittu myös muiden matkaviestinverkkojen kuin 4G-verkon ja siihen liittyvien palvelujen markkinointia koskevaa kieltoa. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että asiassa mahdollisesti määrättävien kieltojen laajuus tulee arvioitavaksi, mikäli Elisan katsotaan markkinoinnissaan joltakin osin menetelleen hakemuksessa esitetyin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti. Vaatimusten 2 ja 3 tutkimatta jättämiselle mainituilta osin ei siten ole perusteita.

Elisan 4G-verkon kattavuutta ja laajuutta koskevien ilmaisujen totuudenmukaisuuden ja harhaanjohtavuuden arviointi

11. Elisan markkinoinnissa ei ole tarkemmin määritelty sitä, mitä ilmaisuilla "kattavin" ja "laajin" on tarkoitettu. Markkinaoikeus katsoo, että asiayhteydestä on kuitenkin ollut pääteltävissä, että Elisan käyttämillä ilmaisuilla on viitattu sen verkon maantieteelliseen kattavuuteen ja laajuuteen, ei sen sijaan esimerkiksi 4G-verkon väestöpeittoon. Elisan käyttämät kattavinta ja laajinta 4G-verkkoa koskevat ilmaisut viittaavat markkinoitavan 4G-verkon teknisiin mitattavissa oleviin ominaisuuksiin ja Elisan on siten näytettävä toteen ilmaisujen todenperäisyys. Asiaa arvioidaan valistuneen, kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan näkökulmasta.

12. Elisa on väittänyt, että sen 4G-verkko on ollut kysymyksessä olevan markkinoinnin toteuttamisaikana, ja edelleen on, Suomen kattavin ja laajin sekä viitannut tältä osin muun ohella ECE:n tekemiin 4G-verkkojen kuuluvuutta koskeviin tutkimuksiin (jäljempänä myös ECE tutkimukset), joiden julkaisuajankohdat ovat olleet 27.11.2014 (ECE 11/2014 tutkimus), 29.4.2015 (ECE 4/2015 tutkimus) ja 18.9.2015 (ECE 9/2015 -tutkimus).

13. ECE-tutkimukset on niitä koskevien tutkimusraporttien mukaan tehty kenttätutkimuksena mitaten skannerilla kaikkia LTE- eli 4G-taajuuskaistoja (800/1800/2600 MHz). Tutkimuksissa mitattu suure on ollut kentän voimakkuus, jota on mitattu sijainnin suhteen. Tutkimuksissa käytetyt kentän voimakkuuden raja-arvot ovat olleet ulkokuuluvuuden osalta -110 dBm ja sisäkuuluvuuden osalta -90 dBm.

14. Mittaustulosten vertailu on tutkimusraporttien mukaan suoritettu paikkakunnittain jakamalla mitattu alue GPS-koordinaattien avulla ruudukoksi (100 metriä kertaa 100 metriä), minkä jälkeen jokainen mitattu näyte on sijoitettu ruudukolle koordinaattiarvon perusteella. Se operaattori, jolla näytteiden perusteella on ollut eniten ruutuja tietyllä paikkakunnalla, on edustanut tältä osin laajinta kuuluvuusaluetta.

15. Kaikissa Elisan esittämissä ECE-tutkimuksissa on johtopäätöksenä todettu, että Elisalla on ollut selkeästi kattavin 4G-ulko- ja sisäkuuluvuus mitatuissa kaupungeissa ja niiden välisillä tieosuuksilla.

16. Markkinaoikeudessa todistajina kuultujen JL:n ja VL:n kertomusten mukaan olemassa ei toistaiseksi ole standardisoitua taikka muuten virallisesti määriteltyä tai hyväksyttyä menetelmää 4G-verkon peittoalueen mittaamiseen. JL ja VL ovat kertoneet lisäksi, ettei ECE-tutkimuksissa käytettyjen raja-arvojen, eli ulkokuuluvuuden osalta raja-arvon 110 dBm ja sisäkuuluvuuden osalta raja-arvon -90 dBm, täyttyminen takaa laadukasta tai varmaa yhteyttä 4G-verkkoon. JL:n ja VL:n kertomusten mukaan sanottuja raja-arvoja kuitenkin käytetään yleisesti vastaavissa tutkimuksissa.

17. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu EP on puolestaan kertonut, että ECE-tutkimuksissa on käytetty mobiiliverkkojen kattavuutta mitattaessa yleisesti käytettävää, niin sanotulla ajomittauksella suoritettavaa mittaustapaa ja että tutkimuksissa käytetyt sisä- ja ulkokuuluvuutta koskevat raja-arvot ovat niin ikään yleisesti käytössä. EP on kertonut edelleen, että mittauksen kohteena olevien paikkakuntien valinta on tapahtunut ECE:n toimesta.

18. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa on edellä mainittujen todistajankertomusten perusteella tullut selvitetyksi ensinnäkin, että ECE tutkimuksissa on käytetty mobiilidataverkkojen maantieteellistä kattavuutta koskevissa tutkimuksissa yleisesti käytettyä menetelmää. Selvitetyksi on tullut niin ikään, että ECE tutkimuksissa käytetyt raja-arvot vastaavat 4G-verkon kattavuuden mittaamisessa yleisesti käytettyjä raja-arvoja.

19. Ottaen lisäksi huomioon EP:n kertomus sekä se, että tutkimusraporttien mukaan eri operaattoreiden verkkojen rakenne ei ole ollut mittausryhmän tiedossa ja että mittausreitit on valittu satunnaisesti, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt aihetta kyseenalaistaa tutkimusten suorittamisen asianmukaisuutta tai niiden luotettavuutta käytetyn tutkimusmenetelmän, siinä sovellettujen raja-arvojen taikka mittauspaikkakuntien ja -reittien valinnan suhteen.

20. DNA on kuitenkin väittänyt muun ohella, ettei tutkimusten alueellinen otos ole ollut riittävä johtopäätösten tekemiseen sen osalta, minkä operaattorin 4G-verkko on Suomen kattavin ja laajin. DNA on tältä osin viitannut muun ohella siihen, etteivät mittaukset ole kattaneet koko sitä aluetta, jolla 4G-verkkoa Suomessa on mittaushetkellä ylipäätään ollut.

21. Lisäksi DNA on viitannut siihen, ettei ECE tutkimuksissa ole otettu huomioon väestömäärien huomattavaakin vaihtelua eri maantieteellisten alueiden, kuten esimerkiksi kaupunkien keskustojen ja haja-asutusalueiden välillä sekä siihen, ettei Elisan 4G-verkko todennäköisesti ole ollut kattavin kaikkialla Suomessa. DNA on tältä osin viitannut muun ohella Oy Omnitele Ab:n tekemiin 26.10.2014 ja 17.2.2015 julkaistuihin mobiiliverkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailua koskeviin tutkimuksiin (DNA:n asiakirjatodisteet 23 ja 24) ja esittänyt, ettei Elisan 4G-verkko ole ollut kattavin ainakaan Oy Omnitele Ab:n tutkimusten kattamien Suomen kymmenen suurimman kaupungin alueella.

22. Markkinaoikeus toteaa ensiksi, ettei arvioitavana olevissa Elisan markkinointi-ilmaisuissa tai ECE tutkimuksissa edellä todetuin tavoin ole ollut kysymys 4G-verkkojen niin sanotusta väestöpeitosta vaan maantieteellisestä kattavuudesta ja laajuudesta eli siitä, kuinka laajalla alueella kunkin operaattorin 4G-verkko ylittää edellä mainitut raja-arvot. Alueellinen väestötiheys ei näin ollen sellaisenaan ole ollut sellainen seikka, joka tutkimustuloksissa olisi tullut ottaa huomioon.

23. Lisäksi Oy Omnitele Ab:n edellä mainituissa tutkimuksissa ei niistä ilmenevin tavoin ole ollut kysymys 4G-verkkojen kattavuutta vaan lähtevän ja saapuvan liikenteen tiedonsiirtonopeuksia koskevasta tutkimuksesta. Elisan arvioitavana olevassa markkinoinnissa ei edellä esitetyin tavoin ole esitetty tiedonsiirtonopeuteen tai muutoinkaan esimerkiksi käyttäjäkokemuksen laatuun vaan yksinomaan 4G-verkon kattavuuteen ja laajuuteen liittyviä ilmaisuja. Mainittujen Oy Omnitele Ab:n tekemien tiedonsiirtonopeutta koskevien tutkimusten perusteella ei näin ollen voida tehdä johtopäätöksiä eri operaattoreiden 4G-verkkojen alueellisen kattavuuden ja laajuuden ja siten Elisan käyttämien arvioitavina olevien markkinointi-ilmaisujen totuudenmukaisuuden osalta.

24. Elisan viittaamien ECE-tutkimusten edustavuutta koskevilta osin markkinaoikeus toteaa, että ECE 11/2014 -tutkimusta koskevasta raportista ilmenee, että sen osalta mittaukset on tehty loka-marraskuussa 2014 ja ne on suoritettu 50 suurimman kaupungin joukosta valitussa 31 kaupungissa sekä näiden välisillä tieosuuksilla. Valitut paikkakunnat edustavat väestömäärältään noin 58 prosenttia Suomen väestöstä. Kullakin paikkakunnalla mittausreitti on koostunut keskusta-alueella pääkaduista ja muilla alueilla asuin- ja teollisuusalueista. Kaupungeissa tehtyjen mittausreitistöjen kokonaispituus on ollut yhteensä 4.268 kilometriä ja kaupunkien välisillä tieosuuksilla 3.020 kilometriä.

25. ECE 4/2015 tutkimuksen osalta mittaukset on tehty helmi-maaliskuussa 2015 ja ne on suoritettu 100 suurimman paikkakunnan joukosta valituissa 62 kaupungissa sekä niiden välisillä tieosuuksilla. Valitut kaupungit ovat edustaneet väestömäärältään noin 74 prosenttia Suomen väestöstä ja mittausreitit ovat muodostuneet vastaavasti kuin ECE 11/2014 -tutkimuksen osalta. Mittausreitistön kokonaispituus kaupungeissa tehtyjen mittausten osalta on ollut 7.839 kilometriä ja niiden välisillä tieosuuksilla 2.199 kilometriä.

26. ECE 9/2015 -tutkimuksen mittaukset on tehty heinä-elokuussa 2015 ja ne on suoritettu 100 suurimman kaupungin joukosta valituissa 58 kaupungissa ja niiden välisillä tieosuuksilla. Valitut kaupungit ovat edustaneet väestömäärältään noin 74 prosenttia Suomen väestöstä ja mittausreitit ovat muodostuneet vastaavasti kuin ECE 11/2014 ja ECE 4/2015 -tutkimusten osalta. Mittausreitistön kokonaispituus kaupungeissa tehtyjen mittausten osalta on ollut 9.273 kilometriä ja kaupunkien välisillä tieosuuksilla 2.600 kilometriä.

27. Markkinaoikeus toteaa ensiksi, ettei Elisan käyttämien ilmaisujen "kattavin" ja "laajin" ole asiayhteydessään tarkasteltuna katsottava merkinneen väitettä siitä, että Elisan 4G-verkko olisi ollut kattavin tai laajin kaikkialla Suomessa tai jokaisella Suomen paikkakunnalla, vaan keskivertokuluttaja on ymmärtänyt niiden koskeneen 4G-verkkojen maantieteellistä kattavuutta tai laajuutta maanlaajuisesti tarkasteltuna.

28. Asiassa ei ole tullut selvitetyksi, mikä on kulloisenkin tutkimuksen tekoaikaan ollut Suomessa 4G-verkkojen kattama kokonaispinta-ala eikä näin ollen myöskään sitä, kuinka suuren osan tästä ECE-tutkimusten mittausalueet ovat kattaneet. Mittausalueiden ei siten ole myöskään selvitetty kattaneen kaikkia sellaisia alueita, joilla jollakin operaattorilla on mittaushetkellä saattanut olla 4G-verkkoa.

29. Mittaukset ovat edellä todetuin tavoin kohdistuneet suurimpien kaupunkien joukosta valittuihin paikkakuntiin ja näiden välisiin tieosuuksiin, ja mittausten voidaan näin ollen olettaa kohdistuneen 4G-verkon kattavuuden kannalta merkitykselliselle alueelle eli sellaiselle alueelle, jolla 4G-verkkoa on ollut. Markkinaoikeus katsoo, että ECE-tutkimusten edellä kuvattu mittausalue on muun ohella mittausalueilla asuva väestömäärä huomioon ottaen ollut riittävän suuri kokonaiskuvan muodostamiseksi eri operaattoreiden 4G-verkkojen peittoalueesta eli kattavuudesta ja laajuudesta.

30. Kaikissa kolmessa ECE-tutkimuksessa on edellä todetuin tavoin todettu, että Elisalla on ollut mittausalueella selkeästi kattavin ulko- ja sisäkuuluvuus. Asiassa ei ole väitetty, eikä mikään myöskään asiassa esitetyssä selvityksessä viittaa siihen, että jollakin muulla operaattorilla olisi kysymyksessä olevalla ajanjaksolla ollut Suomessa Elisan 4G-verkkoa maantieteellisesti kattavampi 4G-verkko. Markkinaoikeus katsoo, että Elisa on ECE-tutkimuksilla näyttänyt, että sen 4G-verkkoalue on ollut Suomen kattavin ja laajin verrattaessa sitä kilpailijoiden 4G-verkkoihin ja etteivät Elisan esittämät arvioitavina olevat markkinointi-ilmaisut näin ollen ole olleet totuudenvastaisia.

31. DNA on lisäksi esittänyt, että Elisan 4G-verkkonsa markkinoinnissa käyttämiä ilmaisuja "kattavin" ja "lajin" on pidettävä harhaanjohtavina muun ohella siitä syystä, ettei Elisan 4G-verkko välttämättä ole kaikkialla Suomessa kattavin ja ettei sanottujen ilmaisujen käytön yhteydessä ole esitetty minkäänlaisia varaumia esimerkiksi koskien operaattorikohtaisia alueellisia eroja verkon peitossa.

32. Elisan käyttämien ilmaisujen, joiden mukaan sen 4G-verkko on Suomen kattavin ja laajin, on edellä todettu merkitsevän yksinomaan mainittujen verkkojen maanlaajuisen kattavuuden vertailua. Myöskään keskivertokuluttajan ei voida olettaa ymmärtäneen kysymyksessä olevien markkinointi-ilmaisujen koskeneen tämän lisäksi esimerkiksi verkon tiedonsiirtonopeutta tai muuta esimerkiksi käyttökokemuksen laatua koskevaa seikkaa.

33. Keskivertokuluttajan on edelleen katsottava ymmärtäneen, ettei minkään operaattorin 4G-verkko ole kattanut koko Suomea ja että kaikkien operaattoreiden mobiilidataverkoissa on esimerkiksi katvealueita, joilla palvelut toimivat heikommin tai eivät toimi lainkaan. Edellä esitetyt seikat huomioon ottaen keskivertokuluttajalle ei voida katsoa syntyneen Elisan käyttämien ilmaisujen perusteella käsitystä, jonka mukaan Elisan 4G-verkko olisi ollut kaikilla Suomen paikkakunnilla kattavin tai laajin taikka ettei Elisan 4G-verkon peitossa olisi ollut aukkoja ja katvealueita.

34. Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei Elisan käyttämiä markkinointi-ilmaisuja, joiden mukaan sen 4G-verkko on Suomen kattavin ja laajin, ole pidettävä myöskään harhaanjohtavina. Todetun johdosta DNA:n kieltovaatimus 1 on hylättävä.

Elisan markkinoinnissa viitattujen tutkimusten ajantasaisuus

35. DNA on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Elisaa viittaamasta matkaviestinverkkojensa kattavuutta tai laajuutta koskevassa markkinoinnissa ECE 11/2014 -tutkimukseen tai muihin selvästi vanhentuneisiin tutkimuksiin. Vaatimuksensa perusteena DNA on esittänyt, että Elisa on ainakin maalis-huhtikuussa 2015 toteutetun markkinoinnin osalta viitannut vanhentuneeseen tutkimukseen, kun se on viitannut tältä osin loka-marraskuussa 2014 tehtyihin mittauksiin perustuvaan 27.11.2014 julkaistuun ECE 11/2014 tutkimukseen.

36. Oikeuskäytännössä on esitetty, että yrityksen markkinoidessa tuotteitaan tai palveluaan sellaisessa markkinatilanteessa, jossa olosuhteet muuttuvat nopeasti, tulee yrityksen kiinnittää huomiota myös siihen, että sen markkinointi on muuttuneissakin olosuhteissa totuudenmukaista ja ilmaisut siis pitävät paikkansa silloin, kun niitä on käytetty (KKO 2011:42, kohta 12).

37. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Elisa on maalis-huhtikuussa 2015 toteuttamassaan 4G-verkkonsa markkinoinnissa viitannut viimeisimpään, 27.11.2014 julkaistuun ECE 11/2014 tutkimukseen aina siihen saakka, kunnes uusi, helmi–maaliskuussa 2015 tehtyihin mittauksiin perustuva ECE 4/2015 tutkimus on 29.4.2015 julkaistu.

38. DNA on väittänyt muun ohella, ettei Elisan olisi tullut viitata ECE 11/2014 -tutkimukseen enää huhtikuussa 2015, koska mittaukset uudempaa ECE 4/2015 -tutkimusta varten oli tuolloin jo tehty ja että Elisan on tutkimuksen tilaajana täytynyt olla tietoinen mainittujen mittausten tuloksista.

39. Edellä mainituissa ECE-tutkimusraporteissa esitetyistä pylväsdiagrammeista on havaittavissa, että Elisan ja muiden vertailtujen operaattoreiden 4G-verkon kattavuuden välinen ero on mainittujen tutkimusten välillä kaventunut ja ero on näin ollen ollut ECE 4/2015 tutkimuksessa aikaisempaa ECE 11/2014 -tutkimusta pienempi. Elisan 4G-ulko- ja sisäkuuluvuuden on kuitenkin edelleen ECE 4/2015 tutkimuksessa katsottu olevan selkeästi kattavin, eikä Elisan käyttämien markkinointi-ilmaisujen "kattavin" ja "laajin" ole katsottava muuttuneen virheellisiksi myöskään mainitun tutkimuksen tulosten valossa.

40. Siltä osin kuin Elisan markkinoinnissa on vielä huhtikuussa 2015 esitetty pylväsdiagrammi, jossa erot eri operaattoreiden 4G-verkon kattavuuden välillä on kuvattu edelleen ECE 11/2014 -tutkimuksen mukaisena, markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole edes väitetty, ettei Elisa tältäkin osin olisi viitannut viimeisimpään julkaistuun tutkimukseen.

41. Markkinaoikeus katsoo edellä esitettyyn viitaten, ettei asiassa ole ilmennyt aihetta kyseenalaistaa Elisan huhtikuussa 2015 toteuttaman 4G-verkon kattavuutta koskevan markkinoinnin paikkansa pitävyyttä ECE 11/2014 -tutkimuksen toteuttamisajankohtaan nähden jossain määrin muuttuneiden olosuhteiden perusteella. Näin ollen DNA:n kieltovaatimus 2 on hylättävä.

Varaumien ilmoittaminen

42. DNA on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Elisaa toteuttamasta matkaviestinverkkojensa kattavuutta tai laajuutta koskevaa vertailevaa markkinointia esittämättä selvästi ja näkyvästi käyttäjän kannalta olennaiset viitattuihin tutkimustuloksiin liittyvät varaumat eli erityisesti, että verkkojen peitossa on operaattorikohtaisesti alueellisia eroja.

43. Markkinaoikeus toteaa ensiksi, ettei ECE-tutkimuksissa ole esitetty varaumia siltä osin kuin Elisalla on tutkimusten johtopäätöksinä todettu olleen mittauksen kohteena olleella alueella selkeästi kattavin ulko- ja sisäkuuluvuus.

44. Toiseksi markkinaoikeus on edellä esitetyin perustein katsonut, ettei Elisan markkinointi-ilmaisuja, joiden mukaan sen 4G-verkko on Suomen kattavin ja laajin, ole Elisan viittaamiin ECE-tutkimuksiin nähden pidettävä totuudenvastaisina tai harhaanjohtavina. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole esitetty perusteita DNA:n vaatimin tavoin kieltää Elisaa toteuttamasta matkaviestinverkkojensa kattavuutta tai laajuutta koskevaa vertailevaa markkinointia varaumia esittämättä. Näin ollen DNA:n kieltovaatimus 3 on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

45. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 5 luvun 16 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetun kiellon määräämistä koskevissa asioissa sovelletaan oikeudenkäymiskaaren oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia säännöksiä.

46. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, jollei muualla laissa toisin säädetä.

47. DNA on hävinnyt asian ja se on näin ollen velvoitettava korvaamaan kaikki Elisan tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

48. Elisa on vaatinut, että DNA velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut yhteensä 20.777,17 eurolla, mikä määrä koostuu 9,67 euron kuluista ja 20.767,50 euron palkkiosta, viivästyskorkoineen. DNA on kiistänyt Elisan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrältään siltä osin kuin se koskee Elisan markkinaoikeudelle 22.10.2015 toimittaman lausuman laatimiseen liittyviä 21.10.2015 ja 22.10.2015 suoritettuja toimenpiteitä. Tältä osin DNA on kiistämisensä perusteena esittänyt, ettei Elisan sanottu lausuma ole perustunut markkinaoikeuden lausumapyyntöön.

49. Markkinaoikeus toteaa, että Elisa on 22.10.2015 toimittanut markkinaoikeudelle kirjalliset kommenttinsa asiassa laadittuun yhteenvetoon sekä uusia asiakirjatodisteita, joita myös samassa yhteydessä toimitettu kirjallinen lausuma on pääasiallisesti koskenut. Markkinaoikeus katsoo, että kysymys on tältäkin osin ollut tarpeellisina pidettävistä toimenpiteistä, joista johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut DNA on velvoitettava Elisalle korvaamaan.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa DNA Oy:n korvaamaan Elisa Oyj:lle oikeudenkäyntikulujen korvauksena 20.777,17 euroa viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden ratkaisun antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 21.3.2016.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Sanna Holkeri.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.