MAO:701/17

DNA Oyj > Elisa Oyj

sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa - vertaileva markkinointi

Diaarinumero: 2017/22
Antopäivä: 15.11.2017

HAKEMUS

Vaatimukset

DNA Oyj (jäljempänä myös DNA) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Elisa Oyj:tä (jäljempänä myös Elisa) 200.000 euron sakon uhalla

jatkamasta tai uudistamasta Elisa Oyj:n liittymien markkinointia, jossa käytetään ilmaisua

a. "määräaikainen liittymävankeus",
b. "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa", "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa" tai "ei sitoutumispakkoa",
c. "sopimusvankila", "sopimuspainajainen", "painajainen" tai "paha uni", kun viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen,
d. "kahden vuoden kakku" tai "716 pimeää ja kylmää yötä", kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen kestoon,
e. "virhe" tai "elämänsä virhe", kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen,
f. "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti." tai "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä.",
g. "Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni",
h. kuvaa kahlepallosta, jossa lukee "määräaikainen liittymä",

taikka edellä mainittuihin rinnastettavaa Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvää, halventavaa tai harhaanjohtavaa ilmaisua.

Lisäksi DNA Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Elisa Oyj:n korvaamaan sen asianosais- ja oikeudenkäyntikulut yhteensä 17.284,27 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Elisa on esittänyt ainakin joulukuussa 2016 ja alkuvuodesta 2017 "Elisa Missionaries ja Eemilin sopimuspainajainen" -mainosfilmiä televisiossa ja internetissä. Lisäksi samaan mainoskampanjakokonaisuuteen kuuluvia printtimainoksia on julkaistu ainakin Helsingin Sanomat -sanomalehdessä.

Elisan edellä mainitussa markkinoinnissa on ollut kyse vertailevasta markkinoinnista, sillä on yleisesti tiedossa, että Suomessa toimii ennen kaikkea kolme suurta operaattoria, joista ainakin osa tarjoaa myös määräaikaisia liittymäsopimuksia. Lisäksi edellä mainitussa Elisan mainosfilmissä käytetyt ilmaisut "joillakin on" ja "toisille arkea" ovat viitanneet asiayhteydessään nimenomaisesti muihin operaattoreihin ja näiden asiakkaisiin.

Puheena olevassa mainoskampanjassa käytettyjen ilmaisujen, kuten "määräaikainen liittymävankeus", "ahdistava sitoutumispakko", "sitoutumispakko", "sopimusvankila", "sopimuspainajainen", "kahden vuoden kakku" ja "elämänsä virhe", voidaan katsoa sisältäneen varsin vahvan negatiivisen arvolatauksen. Markkinointi on luonut kokonaisuutena arvioiden vaikutelman, että määräaikaiset liittymätuotteet olisivat jotenkin yleisesti toistaiseksi voimassa olevia liittymäsopimuksia huonompia.

Elisa ei puheena olevassa markkinoinnissaan ole myöskään perustellut, minkä vuoksi määräaikaisia liittymäsopimuksia olisi pidettävä kuluttajan kannalta yleisesti huonompina, ahdistavina sekä vankeuteen tai painajaiseen verrattavina virheinä.

Määräaikaisiin liittymäsopimuksiin liittyy kuluttajan kannalta myös myönteisiä piirteitä verrattuna toistaiseksi voimassaoleviin liittymäsopimuksiin. Sitoutumisen vastapainoksi kuluttaja saa määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemällä usein tuntuvankin hintaedun sekä joka tapauksessa lakisääteisen takeen siitä, ettei liittymän hintaa tai ominaisuuksia pääsääntöisesti voi muuttaa kuluttajan vahingoksi kesken sopimuskauden. Elisan puheena olevassa markkinoinnissaan luoma kielteinen mielikuva on siten ollut vailla tosiasiapohjaa.

Tarkasteltavana oleva Elisan markkinointi on lisäksi ollut ainakin ilmaisujen "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa", "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa", "ei sitoutumispakkoa", "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti.", "Valitse vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä." sekä "Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni" osalta harhaanjohtavaa. Kyseisillä ilmaisuilla on annettu asiayhteydessään ymmärtää, ettei muilta operaattoreilta olisi saatavilla toistaiseksi voimassa olevia liittymäsopimuksia tai että muut operaattorit tarjoaisivat pääsääntöisesti vain määräaikaisia liittymäsopimuksia taikka että Elisa ei tarjoaisi määräaikaisia liittymäsopimuksia.

Elisan markkinoinnissa ei ole yksilöity, että ilmaisulla "liittymä" olisi tarkoitettu tietyntyyppistä liittymää – esimerkiksi puhe- tai mobiililaajakaistaliittymää. Esimerkiksi DNA:n verkkosivuilla käsillä olevan hakemuksen tekohetkellä esillä olleessa puhelinliittymävalikoimassa yksikään tarjotuista vaihtoehdoista ei ole sisältänyt määräaikaista sopimusta. Myös DNA:lta on siten ollut saatavilla runsas valikoima liittymiä ilman minkäänlaista "sitoutumispakkoa". Elisan verkkosivuilla puolestaan on ollut tarjolla valikon "Saunalahti-liittymät" alla tuote "Elisa Viihde laajakaistalla" 24 kuukauden määräaikaisella sopimuksella.

Elisan markkinointi on antanut myös harhaanjohtavan kuvan tarjolla olevien määräaikaisten liittymäsopimusten kestosta. Toisin kuin Elisan markkinoinnissa käytetyt ilmaisut "kahden vuoden kakku" ja "enää 716 pimeää ja kylmää yötä" ovat antaneet ymmärtää, määräaikainen liittymäsopimus ei välttämättä merkitse kahden vuoden sitoutumista, vaan määräaikaisia sopimuksia tarjottaessa kuluttajalle on suoraan lain nojallakin annettava mahdollisuus enintään 12 kuukauden pituisen sopimuksen tekemiseen.

Harhaanjohtavalla markkinoinnillaan Elisa on saanut itselleen perusteetonta kilpailuetua ja heikentänyt muiden operaattorien mainetta. Elisan markkinointi on siten ollut omiaan vaikuttamaan liittymätuotteiden kysyntään ja tarjontaan sekä vahingoittamaan muiden operaattoreiden elinkeinotoimintaa.

Kokonaisuutena arvioiden Elisan markkinointi ja siinä käytetyt ilmaisut ovat olleet omiaan saattamaan muut operaattorit ja niiden tarjoamat määräaikaiset liittymätuotteet perusteettomasti huonoon tai vähintäänkin epäilyttävään valoon. Elisan markkinointi on ollut muita operaattoreita ja niiden tuotteita väheksyvää ja halventavaa. Lisäksi markkinoinnissa on käytetty asiaan kuulumattomia seikkoja sisältäviä sekä esitystavaltaan ja muodoltaan sopimattomia ilmaisuja.

Elisan menettelyn vahingollisuutta on korostanut se, että "määräaikainen liittymävankeus" -markkinointi on toteutettu erittäin suuren näkyvyyden televisiomainoskampanjalla sekä koko- ja etusivun printtimainoksilla Suomen ylivoimaisesti luetuimmassa sanomalehdessä joulun alla, joka on liittymämyynnin sesonkiaikaa. Myös YouTube-palvelussa internetissä erityisesti Elisan "Elisa Missionaries ja Eemilin sopimuspainajainen" -mainosfilmiä on katseltu poikkeuksellisen paljon.

Elisan menettely on ollut ensisijaisesti sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella kiellettyä vertailevaa markkinointia, sillä markkinointi on ollut DNA:ta tai sen tuotteita halventavaa ja väheksyvää. Lisäksi edellä yksilöityjen vaatimuskohtien b), d), f) ja g) osalta Elisan menettely on edellä mainittuun nähden toissijaisesti sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan perusteella kiellettyä vertailevaa markkinointia, sillä mainoskampanjassa on pyritty harhaanjohtavasti luomaan mielikuva siitä, että muilta operaattoreilta ei olisi saatavissa toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia tai että muut operaattorit tarjoaisivat pääsääntöisesti vain määräaikaisia liittymäsopimuksia tai että Elisa ei tarjoaisi määräaikaisia liittymäsopimuksia taikka että määräaikainen liittymäsopimus merkitsisi aina kahden vuoden sitoutumista.

Toissijaisesti Elisan menettely on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n vastaista, koska mainoskampanja on ensinnäkin ollut harhaanjohtava, sillä markkinoinnilla on pyritty luomaan mielikuva siitä, että muilta operaattoreilta ei olisi saatavissa toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia tai että muut operaattorit tarjoaisivat pääsääntöisesti vain määräaikaisia liittymäsopimuksia tai että Elisa ei tarjoaisi määräaikaisia liittymäsopimuksia taikka että määräaikainen liittymäsopimus merkitsisi aina kahden vuoden sitoutumista, sekä toiseksi koska mainoskampanja on sisältänyt esitystavaltaan ja muodoltaan sopimattomia ilmaisuja.

Joka tapauksessa Elisan menettely on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista, koska sen menettely on ollut DNA:ta ja sen tuotteita väheksyvää ja halventavaa.

Elisan liikevaihto vuonna 2015 on ollut noin 1,57 miljardia euroa. Jotta asetettavalla uhkasakolla olisi kiellon rikkomista ehkäisevä vaikutus, on uhkasakon määrän oltava vähintään 200.000 euroa.

VASTAUS

Vaatimukset

Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää DNA Oyj:n hakemuksen.

Lisäksi Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa DNA Oyj:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut yhteensä 13.716,53 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Elisan kyseessä olevassa markkinoinnissa on markkinoitu Elisan Saunalahti-matkaviestinliittymiä, joihin ei ole liittynyt määräaikaisia sopimuksia. Mainoskampanja on toteutettu "pilke silmäkulmassa" ja markkinoinnissa on tuotu humoristisen liioittelun keinoin ilmi Elisan mielipide määräaikaisista sopimuksista ja niiden haitallisista piirteistä asiakkaiden näkökulmasta. Elisan mielipide määräaikaisista sopimuksista ei ole ollut vailla tosiasiapohjaa.

Määräaikaisten sopimusten haitallisiin piirteisiin on jo pitkään kiinnitetty huomiota muun muassa kuluttaja-asiamiehen sekä Kilpailu- ja kuluttajaviraston kannanotoissa. Liittymäsopimusten määräaikaisuudella on yleisesti tiedossa olevia haitallisia puolia asiakkaille, kuten asiakkaiden valinnanvapauden rajoittuminen ja velvoite sitoutua samaan toimittajaan pitkäksi ajaksi.

Määräaikaisuus on asiakkaan kannalta olennainen ja merkityksellinen liittymäsopimuksen ominaisuus. Määräaikaisen ja toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen välillä tehtävä valinta on keskeinen seikka asiakkaan vertaillessa liittymiä ja tehdessä liittymäsopimusta. Toisin kuin monet liittymäsopimuksiin liittyvät teknisluonteiset yksityiskohdat ja ominaisuudet, määräaikaisuus on myös helposti asiakkaan ymmärrettävissä. Elisan mainoskampanjassa käytetyt ilmaisut, kuten "ahdistava sitoutumispakko" ja "määräaikainen liittymävankeus", ovat viitanneet yleisesti määräaikaisuuteen liittymäsopimuksen ominaisuutena. Elisalla on oikeus käyttää sananvapauttaan ja ilmaista mielipiteensä sellaisesta liittymäsopimuksen ominaisuudesta, joka on asiakkaan kannalta olennainen, merkityksellinen ja edustava.

Markkinoinnissa ja mielipiteen ilmaisussa huumorin käyttämistä on pidettävä sallittuna. Myös asiakkaat ovat ymmärtäneet, että kyse on ollut hyväntahtoisesta huumorista. Tämän päivän tavalliset keskivertokuluttajat ovat erittäin medialukutaitoisia ja ymmärtävät hyvin markkinoinnissa käytettyä kieltä, kuvakieltä ja huumoria.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan markkinointia on arvioitava sen kokonaisvaikutelman perusteella, jonka tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen kuluttaja saa siinä asiayhteydessä, jonka ilmaisut ovat yhdessä muodostaneet.

Nyt kyseessä olevat mainokset ovat liittyneet laajempaan suuren suosion ja tunnettuuden saavuttaneeseen "Elisa hintasaarnaajat" -kokonaisuuteen, jossa huumorin ja liioittelun keinoin markkinoidaan Elisan Saunalahti-liittymiä. Hintasaarnaaja-mainokset ja niiden suuri suosio ovat osaltaan lisänneet keskivertokuluttajien kykyä tunnistaa ja ymmärtää niissä käytettyä humoristista tyylilajia. Tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen kuluttaja on ymmärtänyt, että nyt kyseessä olevissa mainoksissa ei ole halvennettu tai väheksytty kilpailijoita. Asiaa on arvioitava kuluttajan asiayhteydessä saaman kokonaisvaikutelman perusteella.

DNA:n hakemuksessaan esittämä toteamus, että sitoutumisen vastapainoksi kuluttaja saisi tuntuvankin hintaedun sekä joka tapauksessa lakisääteisen takeen siitä, ettei sopimusehtoja voida muuttaa kesken sopimuskauden, on perusteeton. Käyttäjille on jatkuvasti tarjolla lukuisia hinnaltaan ja muilta ominaisuuksiltaan kilpailukykyisiä liittymiä, eikä käyttäjillä ole tarvetta varautua siihen, ettei sopimusehtoja voi muuttaa kesken sopimuskauden.

DNA:n esittämä väite, että määräaikaiset liittymät olisivat tuntuvasti halvempia kuin toistaiseksi voimassa olevat liittymät, ei myöskään pidä paikkaansa. Asiakkaat eivät saa hintaetua määräaikaisista sopimuksista verrattuna toistaiseksi voimassa oleviin Elisan Saunalahti-liittymiin.

DNA on myös esittänyt, että määräaikainen liittymäsopimus ei välttämättä merkitse kahden vuoden sitoutumista. Käytännössä määräaikaiset sopimukset ja nimenomaan kahden vuoden määräaikaiset sopimukset ovat kuitenkin yllättävänkin yleisiä erityisesti DNA:n kohdalla.

Elisa ei ole menetellyt markkinoinnissaan hyvän liiketavan vastaisesti tai muutenkaan sopimattomasti DNA:n tai muun elinkeinonharjoittajan kannalta. Elisan markkinointi ei ole ollut DNA:ta, muuta kilpailijaa tai niiden tuotteita halventavaa vertailevaa markkinointia. Se ei ole myöskään sisältänyt asiaan kuulumattomia seikkoja tai muutoinkaan esitystavaltaan tai muodoltaan sopimattomia ilmaisuja, jotka olisivat olleet omiaan vahingoittamaan DNA:n elinkeinotoimintaa.

Hakemuksessa esitetyt kieltovaatimukset ovat joka tapauksessa liian yleisiä ja laajoja. Kiellettäväksi vaadittuihin ilmaisuihin "ei sitoutumispakkoa" ja "valitse vapaus" ei sisälly samankaltaisia negatiivisia arvolatauksia, kuin esimerkiksi DNA:n hakemuksessaan esiin tuomiin ilmaisuihin "ahdistava sitoutumispakko", "sopimusvankila" ja "sopimuspainajainen". Ensiksi mainittuja ilmaisuja on pidettävä sisällöltään neutraaleina eikä niiden kieltäminen ole missään tapauksessa perusteltua. Erityisesti ilmaisua "ei sitoutumispakkoa" käytetään yleisesti markkinoinnissa, kun markkinoidaan toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia. Kyse on täysin neutraalista ilmaisusta, joka ainoastaan kuvaa toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen, jäsenyyden tai vastaavan luonnetta.

Uhkasakon määräämiselle ei ole perusteita ja sen määrän ei joka tapauksessa tule ylittää 50.000 euroa.

TODISTELU

Asiakirjatodisteet

DNA Oyj

1. "Elisa Missionaries ja Eemilin sopimuspainajainen" -mainosfilmi sekä kuvakaappaus YouTube-palvelusta, 7.1.2017
2. Elisan mainokset Helsingin Sanomat -sanomalehdessä, 20.12.2016 ja 21.12.2016
3. Elisan ja DNA:n välinen kirjeenvaihto asiaan liittyen, 19.12.2016 ja 23.12.2016 sekä 3.1.2017 ja 5.1.2017
4. Kuvakaappaus DNA:n verkkosivujen puheliittymävalikoimasta, 2.1.2017
5. YLE:n Kuningaskuluttaja-artikkeli, 16.4.2015
6. Kuvakaappaukset Elisan kuluttaja-asiakkaiden verkkosivuilta, 6.1.2017
7. "Elisa Missionaries ja Eemilin sopimuspainajainen" -mainosfilmin uusi versio sekä kuvakaappaus YouTube-palvelusta, 16.5.2017

Elisa Oyj

1. Ote Liikenne- ja viestintäministeriön julkaisusta 10/2015 "Suomalainen televisiotarjonta 2014"
2. Tulosteet Moi Mobiili Oy:n ja Telia Finland Oyj:n internetsivuilta
3. Kilpailu- ja kuluttajaviraston lausunto hallituksen esitysluonnoksesta uudeksi tietoyhteiskuntakaareksi, 13.5.2013
4. Kuluttaja-asiamiehen tiedote, 27.5.2010
5. Kopio YLE:n internetsivuilta Kuningaskuluttaja-ohjelman jutusta, 16.4.2015
6. Ote Danske Bankin IPO-raportista, 26.10.2016
7. "Hintasaarnaaja missing" -mainosfilmi, julkaistu 17.10.2016

Henkilötodistelu

DNA Oyj

Ei henkilötodistelua

Elisa Oyj

1. TW

VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA PÄÄTÖS

Markkinaoikeus on DNA Oyj:n vaatimuksesta 3.2.2017 antamallaan päätöksellä kieltänyt Elisa Oyj:tä 150.000 euron sakon uhalla väliaikaisesti käyttämästä liittymiensä markkinoinnissa ilmaisuja

- "eihän Elisan Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa",
- "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa"
tai muita olennaisesti samansisältöisiä ilmaisuja.

Edellä mainittu kielto on määrätty olemaan voimassa kunnes asia on lopullisesti ratkaistu taikka asiassa toisin määrätään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1 Asian tausta ja kysymyksenasettelu

1. Elisa ja DNA kuuluvat markkinaosuuksilla mitattuna Suomen suurimpiin operaattoreihin.

2. Elisa on eri medioissa käynnistänyt sen Saunalahti-liittymiä koskeneen "Elisa Missionaries ja Eemilin sopimuspainajainen" -nimiseksi kutsutun mainoskampanjan. Kyseinen mainoskampanja on sisältänyt sekä televisiossa ja internetissä esitettyjä että eri printtimedioissa julkaistuja mainoksia.

3. DNA on markkinaoikeudessa vireille saattamassaan käsillä olevassa hakemuksessa lähtenyt siitä, että edellä mainittu Elisan markkinointi on ollut sopimatonta ensinnäkin sen johdosta, että siinä käytetyt ilmaisut ovat olleet DNA:ta ja sen tuotteita halventavia ja väheksyviä. Toiseksi mainittu markkinointi on DNA:n mukaan ollut sopimatonta, koska sillä on ensinnäkin harhaanjohtavasti luotu mielikuva, että muilta operaattoreilta ei olisi saatavissa toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia tai että muut operaattorit tarjoaisivat pääsääntöisesti vain määräaikaisia liittymäsopimuksia tai että Elisa ei tarjoaisi määräaikaisia liittymäsopimuksia taikka että määräaikainen liittymäsopimus merkitsisi aina kahden vuoden sitoutumista, sekä toiseksi sen johdosta, että markkinointi on sisältänyt esitystavaltaan ja muodoltaan sopimattomia ilmaisuja. DNA:n mukaan hakemuksen kohteena olevaa Elisan markkinointia tulee arvioida ensisijaisesti sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan vastaisena vertailevana markkinointina sekä sanottuun nähden toissijaisesti vaatimuskohdissa b), d), f) ja g) tarkoitettujen ilmaisujen osalta sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan vastaisena vertailevana markkinointina, toissijaisesti mainitun lain 2 §:n vastaisena markkinointina sekä viimesijaisesti lain 1 §:n 1 momentin yleislausekkeen vastaisena menettelynä.

4. Elisan mukaan sen markkinointi ei ole ollut sopimatonta. Elisan esittämän mukaan se on kysymyksessä olevalla markkinoinnillaan halunnut tuoda ilmi mielipiteensä määräaikaisista sopimuksista sekä selventää ja korostaa, että Elisalla ei ole määräaikaisia liittymiä. Elisan mukaan edellä mainitussa mainoskampanjassa on tuotu humoristisen liioittelun keinoin esiin määräaikaisten sopimusten yleisesti tiedossa olevia haitallisia puolia asiakkaille, eikä siinä ole ollut kyse DNA:n tai muunkaan Elisan kilpailijan taikka näiden tuotteiden väheksyvästä tai halventavasta markkinoinnista. Elisan mukaan sen markkinointi ei ole myöskään ollut DNA:n esittämällä tavalla harhaanjohtavaa eikä markkinointi ole sisältänyt esitystavaltaan ja muodoltaan sopimattomia ilmaisuja.

2 Sovellettavista oikeusohjeista

5. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke (vertaileva markkinointi), on vertailun osalta sallittu, jos lainkohdassa säädetyt edellytykset täyttyvät. Sen mukaan vertailu ei muun ohella saa olla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta) eikä siinä saa väheksyä eikä halventaa kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja (5 kohta).

6. Hallituksen esityksessä laiksi kuluttajansuojalain 2 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi (HE 32/2008 vp s. 28) todetulla tavalla nykyisin voimassa olevassa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä vertailevan markkinoinnin osalta säädetyt edellytykset vastaavat aiemmin voimassa ollutta vertailevaa mainontaa koskenutta kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ää (1072/2000). Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 79/2000 vp s. 25 ja 26) on puolestaan todettu, että vertailevan mainonnan käsite on tarkoitettu laajaksi. Säännökset koskevat sellaista mainontaa, jossa kilpaileva elinkeinonharjoittaja tai hänen markkinoimansa hyödyke mainitaan nimenomaisesti, mutta säännöksiä sovelletaan myös silloin, kun kilpailijaan tai kilpailijoihin viitataan vain epäsuorasti. Vertailu voi olla myös yleisluontoista, jolloin mainostetun tuotteen materiaalia, ominaisuuksia tai käyttökelpoisuutta verrataan muihin markkinoilla oleviin vastaaviin tuotteisiin yleensä, vertailukohteita yksilöimättä. Edelleen mainituissa esitöissä on todettu, että vertailevan mainonnan on oltava kilpailijaa kohtaan asiallista ja tahdikasta, ja on esimerkiksi varottava käyttämästä ilmaisuja, joissa kilpailijan tuotteet esitetään yleisesti heikkolaatuisina.

7. Edellä mainittu vertailevaa markkinointia koskeva sääntely perustuu harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2006/114/EY sekä sitä edeltäneeseen harhaanjohtavaa mainontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä annettuun neuvoston direktiiviin 84/450/ETY. Direktiivin 2006/114/EY 2 artiklan c alakohdan mukaan vertailevalla mainonnalla tarkoitetaan kaikkea mainontaa, josta suoraan tai epäsuorasti voidaan tunnistaa kilpailija tai kilpailijan tarjoamat tavarat tai palvelut.

8. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että vertailevan mainonnan määritelmä on laaja ja sillä voidaan kattaa kaikki vertailevan mainonnan muodot. Jotta kyse olisi vertailevasta mainonnasta, on siten riittävää, että on olemassa tieto, jossa vaikka vain epäsuorasti viitataan kilpailijaan tai tämän tarjoamiin tavaroihin tai palveluihin (ks. esim. tuomio 25.10.2001, Toshiba Europe, C-112/99, EU:C:2001:566, 30 ja 31 kohta sekä tuomio 8.4.2003, Pippig Augenoptik, C-44/01, EU:C:2003:205, 35 kohta). Edelleen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että jotta kyse olisi vertailevasta mainonnasta, on siten riittävää, että on olemassa tieto, jossa vaikka vain epäsuorasti viitataan kilpailijaan tai tämän tarjoamiin tavaroihin tai palveluihin. Tässä yhteydessä merkitystä ei ole sillä, että viittaus yhteen tuotetyyppiin voi, kun otetaan huomioon käsiteltävänä olevan asian olosuhteet ja erityisesti kyseisten markkinoiden rakenne, mahdollistaa useiden kilpailijoiden tai näiden tarjoamien tavaroiden tai palveluiden tunnistamisen (tuomio 19.4.2007, De Landtsheer Emmanuel, C-381/05, EU:C:2007:230, 20 kohta). Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on lisäksi katsottu, että jokaisessa yksittäistapauksessa kansallisten tuomioistuinten tehtävänä on tutkia ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat, onko kuluttajien mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan konkreettisesti yhtä tai useampaa määrättyä yritystä tai näiden tavaroita tai palveluita. Mainittujen tuomioistuinten on tässä arvioinnissa otettava huomioon tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset (em. tuomio 19.4.2007 De Landtsheer Emmanuel, EU:C:2007:230, 22 ja 23 kohta).

9. Korkein oikeus on ennakkopäätöksessään KKO 2005:38 todennut, että markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja on arvioitava markkinoinnin kohderyhmän näkökulmasta ja ottaen huomioon, että ilmaisuja usein silmäillään vain pintapuolisesti.

10. Korkeimman oikeuden oikeuskäytännössä on edelleen vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa markkinointia käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Vertailun tulee olla totuudenmukainen markkinoinnin hetkellä. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajaa harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara (ks. korkeimman oikeuden ennakkopäätökset KKO 2008:96, 2011:42 ja 2011:88).

11. Korkeimman oikeuden ennakkopäätöksessä KKO 2011:88 on myös todettu tapauksessa, jossa arvioitavina olleet ilmaisut olivat liittyneet laajaan mainoskampanjaan, joka oli selvästi muodostanut yhden viestinnällisen kokonaisuuden, että myös markkinoinnista saatava kokonaisvaikutelma on otettava huomioon arvioitaessa sitä, onko ilmaisuista ollut mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan tosiasiassa jotakin tai joitakin kilpailevia yrityksiä tai näiden markkinoimia hyödykkeitä. Arviointi on suoritettava sen kokonaisvaikutelman perusteella, jonka tavallinen kuluttaja eli tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja on saanut siinä asiayhteydessä, jonka ilmaisut ovat yhdessä muodostaneet (mainitun ennakkopäätöksen 9 kohta).

12. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Pykälän 2 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää asiaan kuulumattomia seikkoja sisältävää eikä esitystavaltaan tai muodoltaan sopimatonta ilmaisua, joka on omiaan vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

13. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11 ja 12) on todettu, että mainitun lain 2 §:n 1 momentin säännöksen piiriin kuuluvat periaatteessa kaikki totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat joko omaa tai toisen elinkeinotoimintaa koskevat ilmaisut. Esitöissä todetulla tavalla totuudenvastaisena on pidettävä sellaista ilmaisua, jonka paikkansapitämättömyys voidaan osoittaa. Harhaanjohtavan ilmaisun on puolestaan todettu olevan käsitteenä laajempi kuin totuudenvastainen ilmaisu. Totuudenmukainen ilmaisu voi siten olla harhaanjohtava, jos samalla jätetään ilmaisematta jokin asian selvittämisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista. Mainituissa esitöissä on edelleen tuotu esiin, että harhaanjohtava ilmaisu voi tarkoittaa myös kilpailijoita tai niiden tuotteita. Totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien ilmaisujen käyttäminen on puheena olevan säännöksen vastaista vain, mikäli ilmaisut ovat omiaan vaikuttamaan asianomaisen hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaan. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 2 momentin säännöksen osalta edellä mainituissa esitöissä (HE 114/1978 vp s. 12) on puolestaan todettu, että toisen elinkeinotoimintaa voidaan vahingoittaa myös asiaankuulumattomia seikkoja sisältävällä tai esitystavaltaan taikka muodoltaan sopimattomalla ilmaisulla, joka ei ole sinänsä harhaanjohtava. Käytännössä saattaa usein olla hyvinkin vaikea osoittaa, että ilmaisu on ollut nimenomaan harhaanjohtava, mutta se on kuitenkin vahingoittanut toisen mainetta sisältämällä halventavan tiedon. Puheena olevan säännöksen mukaan kiellettyjä ovat esimerkiksi asiaankuulumattomat vihjailut tai ilmaisut, jotka tavalla tai toisella heikentävät toisen elinkeinotoiminnan edellytyksiä. Mainonnan kansainväliset perussäännöt sisältävät määräyksen, jonka mukaan mainoksessa ei saa viitata toiseen yritykseen tai tuotteeseen tavalla, joka on omiaan saattamaan tuon yrityksen tai tuotteen halveksunnan tai pilkan alaiseksi. Jos viittaus on tapahtunut sopimattomassa muodossa, kysymyksessä on puheena olevan momentin tarkoittama teko.

14. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

15. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnasta annetun lain esitöiden (HE 114/1978 vp s. 11) mukaan hyvänä liiketapana voidaan yleisesti pitää tunnollisen ja rehellisen elinkeinonharjoittajan noudattamaa sekä kilpailijoiden ja asiakkaiden hyväksymää menettelyä taloudellisessa toiminnassa.

16. Kuten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11) on todettu, Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin perussäännöistä (ICC:n säännöt) voidaan saada johtoa sen arvioimiseksi, onko menettely ollut hyvän liiketavan vastaista. ICC:n sääntöjen 5 artiklan mukaan markkinoinnin on oltava totuudenmukaista eikä se saa olla harhaanjohtavaa. ICC:n sääntöjen 12 artiklan mukaan markkinoinnissa ei saa halventaa tai väheksyä tiettyä henkilöä, ihmisryhmää, yritystä, organisaatiota, elinkeinotoimintaa, ammattia tai tuotetta.

3 Hakemuksen kohteena oleva Elisan markkinointi

17. Elisa on joulukuussa 2016 käynnistänyt sen Saunalahti-liittymiä koskeneen "Elisa Missionaries ja Eemilin sopimuspainajainen" -nimiseksi kutsutun mainoskampanjan, joka on sisältänyt televisiossa ja internetissä esitettyjä mainoksia sekä eri medioissa julkaistuja printtimainoksia.

18. DNA on esittänyt hakemuksensa tueksi hakijan asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitetyt mainosfilmit sekä hakijan asiakirjatodisteena 2 esitetyt Helsingin Sanomat -sanomalehdessä julkaistut mainokset.

3.1 Mainosfilmit

19. DNA:n asiakirjatodisteena 1 esitettyä mainosfilmiä "Elisa Missionaries ja Eemilin sopimuspainajainen" on esitetty televisiossa joulukuussa 2016, minkä lisäksi se on julkaistu 5.12.2016 YouTube-palvelussa. Mainosfilmissä esiintyvät Elisan muussakin markkinoinnissaan käyttämät hintasaarnaajiksi kutsumansa hahmot, Eemil Lemmetyinen -niminen henkilö ja Esa-Pekka Iglesias -niminen robotti.

20. Mainosfilmi, joka kestää yhden minuutin, koostuu kahdesta kohtauksesta. Mainoksen ensimmäinen kohtaus on sijoitettu vankilaan ja siinä Eemil ja vanginvartija keskustelevat kaltereiden lävitse. Mainoksessa Eemil herää sängystään vankisellissä ja keskustelee vanginvartijan kanssa seuraavasti:

Eemil: "Hello, missä mä oikein oon?"

Vartija: "Sä oot määräaikaisessa liittymävankeudessa istumassa kahden vuoden kakkua."

Eemil: "Mutta eihän Elisan Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa."

Vartija: "No ei olekaan, mutta joillakin on. Kannattaa katsoa, mihin laittaa nimensä alle. Enää 716 pimeää ja kylmää yötä."

Eemil: "Mä en koskaan tekisi sellaista virhettä, tän on pakko olla painajainen."

Vartija: "Sinulle painajainen, monille arkea."

Kohtauksen aikana kuvassa on näkyvissä Eemilin jalassa oleva musta kahlepallo, jossa lukee valkoisella tekstillä isoin kirjaimin "MÄÄRÄAIKAINEN LIITTYMÄ".

21. Toisessa kohtauksessa Eemil herää makuuhuoneensa sängystä. Eemil ja Esa-Pekka keskustelevat seuraavasti:

Eemil: "Mitä nyt?"

Esa-Pekka: "Minun sängyn alla on määräaikainen liittymä."

Eemil: "Ei siellä mitään ole, sulla on Elisa Saunalahti."

22. Mainosfilmin lopussa miesääni kuvan ulkopuolelta sanoo: "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti." ja filmissä esitetään lopputekstit "EI AHDISTAVAA SITOUTUMISPAKKOA" ja "Valitse vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä".

23. Visuaalisesti mainosfilmin ensimmäisessä kohtauksessa käytetään tummia värejä sekä äänimaailmassa voimakkaita yksittäisiä ääniä ja kaikua. Toisessa kohtauksessa värimaailma on valoisampi ja pehmeämpi sekä taustalla soiva musiikki kevyempää.

24. Elisa on sittemmin 17.2.2017 julkaissut YouTube-palvelussa edellä selostetusta mainosfilmistä hakijan asiakirjatodisteena 7 esitetyn filmin uuden version. Viimeksi mainittu uusi versio on eronnut aikaisemmasta siinä, että edellä selostettuihin mainosfilmissä esiintyneisiin ilmaisuihin ei ole enää sisältynyt sanan "ahdistava" käyttämistä. Mainosfilmin uuden version kesto on 59 sekuntia. Kyseistä mainosfilmin uutta versiota on esitetty YouTube-palvelussa ensimmäisen kerran 17.2.2017 ja tämän jälkeen sen esittäminen on jatkunut tässä muodossa.

3.2 Muut mainokset

25. DNA:n asiakirjatodisteena 2 esitetyt printtimainokset on julkaistu Helsingin Sanomat -sanomalehdessä 20.12.2016 ja 21.12.2016. Mainoksissa edellä kerrottu Eemil Lemmetyinen -niminen henkilö on kuvattu istumassa edellä selostetuissa mainosfilmeissä nähdyn vankisellin sängyllä "MÄÄRÄAIKAINEN LIITTYMÄ" -kahlepallo jalassaan. Mainoksissa on käytetty ilmaisuja "VALITSE VAPAUS – Elisan Saunalahti -asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni." ja "EI AHDISTAVAA SITOUTUMISPAKKOA".

4 Asian arviointi

4.1 Hakemuksen perustaminen vertailevaa markkinointia koskevaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ään

4.1.1 Asian tarkastelun lähtökohdat

26. DNA:n hakemus on edellä selostetulla tavalla perustettu ensisijaisesti siihen, että kysymyksessä oleva Elisan markkinointi on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vertailevaa markkinointia koskevan 2 a §:n vastaista ensinnäkin sen johdosta, että Elisan käyttämät markkinointi-ilmaisut ovat olleet mainitun pykälän 1 momentin 5 kohdan vastaisesti DNA:ta ja sen tuotteita väheksyviä ja halventavia, sekä toiseksi sanottuun nähden toissijaisesti vaatimuskohdissa b), d), f) ja g) tarkoitettujen ilmaisujen osalta sen johdosta, että viimeksi mainitut ilmaisut ovat olleet sanotun momentin 1 kohdan vastaisesti harhaanjohtavia, sillä markkinoinnissa on mainitulta osin pyritty harhaanjohtavasti luomaan mielikuva siitä, että muilta operaattoreilta ei olisi saatavissa toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia tai että muut operaattorit tarjoaisivat pääsääsääntöisesti vain määräaikaisia liittymäsopimuksia tai että Elisa ei tarjoaisi määräaikaisia liittymäsopimuksia taikka että määräaikainen liittymäsopimus merkitsisi aina kahden vuoden sitoutumista.

27. Elisan esittämän mukaan sen markkinointi ei ole ollut sopimatonta, sillä markkinoinnissa ei ole ollut kyse DNA:n tai muunkaan Elisan kilpailijan taikka näiden tuotteiden väheksyvästä tai halventavasta markkinoinnista. Elisan menettelyssä on ollut kyse ainoastaan mielipiteen ilmaisusta koskien liittymäsopimusten määräaikaisuutta ominaisuutena. Mainitulta osin kyse on ollut asiakkaiden kannalta olennaisesta ja merkityksellisestä ominaisuudesta, mihin liittyen Elisalla on ollut oikeus esittää mielipiteensä. Lisäksi Elisan mainoskampanjassa on ollut kysymys hyväntahtoisesta huumorista, ei DNA:n tai muunkaan Elisan kilpailijan taikka näiden tuotteiden väheksyvästä tai halventavasta markkinoinnista. Markkinointi on Elisan mukaan ollut osa laajempaa "Elisa hintasaarnaajat" -mainoskampanjaa, jossa huumoria on käytetty aiemminkin markkinoinnin keinona. Elisa on vielä esittänyt, että joka tapauksessa ilmaisuun "ei sitoutumispakkoa" ei sisälly samankaltaisia negatiivisia arvolatauksia, vaan sitä on pidettävä sisällöltään neutraalina ilmaisuna, jota käytetään yleisesti markkinoinnissa, kun markkinoidaan toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia. Elisan mukaan sen markkinointi ei myöskään ole ollut harhaanjohtavaa.

28. Kuten edellä on selostettu, markkinoinnissa ei vertailun osalta saa muun ohella väheksyä eikä halventaa kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja, eikä markkinointi saa olla harhaanjohtavaa.

29. Markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja on arvioitava markkinoinnin kohderyhmän kannalta ja siitä näkökulmasta, millaisen kokonaisvaikutelman se luo sille taholle, jolle se on suunnattu. Vaikka markkinointia tarkastellaan kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan näkökulmasta, on otettava huomioon, että markkinoinnin luoma mielikuva perustuu myös tällaisen kuluttajan kohdalla usein siihen, että hän silmäilee mainoksessa käytettyjä ilmaisuja ja mainosta muutenkin vain pintapuolisesti.

4.1.2 Vertaileva markkinointi

30. DNA on edellä selostetulla tavalla esittänyt, että hakemuksen kohteena olevaa Elisan markkinointia tulee arvioida ensisijaisesti vertailevana markkinointina.

31. Kuten edellä on selostettu, jotta mainontaa voidaan pitää vertailevana markkinointina, markkinoinnissa käytetyistä ilmauksista on voitava tunnistaa suoraan tai epäsuorasti yksi tai useampi kilpailija taikka niiden markkinoimat hyödykkeet. Sen sijaan se seikka, tunnistetaanko markkinoinnista nimenomaisesti tietty kilpailija tai sen markkinoima hyödyke, ei ole edellytyksenä sille, että markkinointia voidaan pitää sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitettuna vertailevana markkinointina.

32. Markkinaoikeus toteaa, että edellä selostetussa Elisan markkinoinnissa ei ole sinänsä mainittu nimeltä DNA:ta tai muutakaan Elisan kilpailijaa taikka näiden tarjoamia hyödykkeitä. Voidaan kuitenkin lähteä siitä, että kuluttajat tuntevat sen, että markkinoilla toimii useita operaattoreita, joista Elisa sekä DNA kuuluvat suurimpiin, ja tätä kautta tunnetuimpiin. Edelleen voidaan lähteä siitä, että kuluttajat tuntevat myös sen, että markkinoilla on tarjolla yhtäältä sellaisia liittymiä, joissa sopimus on sidottu määräaikaan, sekä toisaalta sellaisia, joissa sopimus on voimassa toistaiseksi.

33. Edellä esitettyä taustaa vasten ja kun arvioidaan kokonaisuutena hakemuksen kohteena olevaa Elisan markkinointia, markkinaoikeus katsoo olevan ilmeistä, että kuluttajan sanotusta markkinoinnista saama kokonaisvaikutelma on ollut se, että muut operaattorit tarjoavat määräaikaisia liittymäsopimuksia, mutta Elisan Saunalahti-liittymiin määräaikaisuutta ei liity. Aivan erityisesti sanottu on tullut esiin hakijan asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitetyistä mainosfilmeistä, joissa vanginvartijaa esittävä hahmo toteaa ensiksi "no ei olekaan [= ahdistavaa sitoutumispakkoa (hakijan asiakirjatodiste 1) / sitoutumispakkoa (hakijan asiakirjatodiste 7) ], mutta joillakin on" sekä vielä myöhemmin "sinulle painajainen, monille arkea".

34. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hakemuksen kohteena olevassa Elisan markkinoinnissa on ollut kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta vertailevasta markkinoinnista.

4.1.3 Elisan markkinoinnin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan mukaisuuden arviointi

4.1.3.1 Vaatimuskohdissa a), d) ja g) tarkoitetut ilmaisut

35. DNA on edellä selostetulla tavalla ensinnäkin vaatinut, että Elisaa kielletään jatkamasta tai uudistamasta ilmaisujen "määräaikainen liittymävankeus" (vaatimuskohta a)), "kahden vuoden kakku" ja "716 pimeää ja kylmää yötä", kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen kestoon (molemmat vaatimuskohdassa d)), sekä "Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni" (vaatimuskohta g)) käyttämistä.

36. Markkinaoikeus toteaa, että edellä selostetuissa DNA:n asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitetyissä mainosfilmeissä on käytetty kaikkia edellä mainittuja ilmaisuja. Lisäksi ilmaisua "Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni" on käytetty edellä selostetuissa DNA:n asiakirjatodisteena 2 esitetyissä printtimainoksissa.

37. Markkinaoikeus edelleen toteaa, että edellä mainituista ilmaisuista vaatimuskohtien a) ja g) ilmaisuissa on käytetty nimenomaisesti ilmaisua "määräaikainen liittymävankeus". Vaatimuskohdan d) ilmaisujen "kahden vuoden kakusta" ja "716 pimeästä ja kylmästä yöstä" liittyen määräaikaisiin liittymäsopimuksiin on myös katsottava olleen ymmärrettävissä viittauksiksi määräaikaiseen liittymäsopimukseen määräaikaisena vankeutena. Kaikilla mainitulla ilmaisuilla Elisan on katsottava siten viitanneen siihen, että määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemisellä kuluttaja tulee sidotuksi sopimukseen tietyksi sopimuksessa sovittavaksi määräajaksi.

38. Viimeksi mainitun seikan esiintuomista markkinoinnissa tosiseikkana sinänsä voidaan yleisesti ottaen pitää hyväksyttävänä. Ilmaisujen, jotka rinnastavat määräaikaisen liittymäsopimuksen vankeusrangaistuksen kärsimiseen, voidaan kuitenkin katsoa sisältävän varsin vahvan negatiivisen arvolatauksen. Kyseisten ilmaisujen käyttämisen on siten katsottava merkinneen määräaikaisten liittymäsopimusten esittämistä negatiivisessa valossa. Edellä mainitun mielikuvan luomiseen nyt arvioitavana olevassa Elisan markkinoinnissa ei ole liittynyt myöskään tosiasiapohjaa.

39. Mitä tulee Elisan viittaamaan siitä, että sen mainoskampanjassa olisi ollut kyse vain hyväntahtoisesta huumorista, markkinaoikeus toteaa, että huumorin käyttämistä markkinoinnin tehokeinona voidaan pitää sinänsä lähtökohtaisesti sallittuna. Tällöinkään markkinointi ei kuitenkaan saa luoda vaikutelmaa, että mainoksella halvennetaan tai väheksytään kilpailijaa tai tämän tuotetta.

40. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi on antanut vaikutelman, että Elisan kilpailijoiden määräaikaiset liittymät olisivat yleisesti huonompia. Tällaisen kielteisen vaikutelman luominen markkinoinnissa ilman tosiasiapohjaa on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla Elisan kilpailijoita ja niiden tuotteita väheksyvää ja halventavaa. Kyseinen Elisan markkinointi on näin ollen ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin vastaista.

41. Edellä esitetty huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen arvioida nyt puheena olevalta osin arvioitavana olevaa Elisan markkinointia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan (vaatimuskohdissa d) ja g) tarkoitetut ilmaisut), mainitun lain 2 §:n eikä lain 1 §:n 1 momentin perusteella.

4.1.3.2 Vaatimuskohdassa b) tarkoitetut ilmaisut

42. DNA on edellä selostetulla tavalla lisäksi vaatinut, että Elisaa kielletään jatkamasta tai uudistamasta ilmaisujen "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa", "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa" sekä "ei sitoutumispakkoa" (kaikki vaatimuskohdassa b)) käyttämistä.

43. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainituista ilmaisusta ilmaisua "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa" on käytetty sekä edellä selostetussa DNA:n asiakirjatodisteena 1 esitetyssä mainosfilmissä että DNA:n asiakirjatodisteena 2 esitetyissä printtimainoksissa sekä ilmaisua "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa" edellä selostetussa DNA:n asiakirjatodisteena 1 esitetyssä mainosfilmissä. Ilmaisua "ei sitoutumispakkoa" on puolestaan käytetty edellä selostetussa DNA:n asiakirjatodisteena 7 esitetyssä mainosfilmissä.

44. Markkinaoikeus edelleen toteaa, että edellä mainituista ilmaisuista ilmaisuissa "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa" ja "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa" on käytetty ilmaisua "ahdistava" viittaamaan määräaikaiseen liittymäsopimukseen sitoutumiseen ja sitä kautta siihen, että määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemisellä kuluttaja tulee sidotuksi sopimukseen tietyksi sopimuksessa sovittavaksi määräajaksi.

45. Viimeksi mainitun seikan esiintuomista markkinoinnissa tosiseikkana sinänsä voidaan yleisesti ottaen pitää hyväksyttävänä. Ilmaisun "ahdistava" voidaan kuitenkin katsoa sisältävän varsin vahvan negatiivisen arvolatauksen. Kyseisen ilmaisun käyttämisen on siten katsottava merkinneen määräaikaisten liittymäsopimusten esittämistä negatiivisessa valossa. Edellä mainitun mielikuvan luomiseen nyt arvioitavana olevassa Elisan markkinoinnissa ei ole liittynyt myöskään tosiasiapohjaa.

46. Mitä tulee Elisan viittaamaan siitä, että sen mainoskampanjassa olisi ollut kyse vain hyväntahtoisesta huumorista, markkinaoikeus toteaa, että huumorin käyttämistä markkinoinnin tehokeinona voidaan pitää sinänsä lähtökohtaisesti sallittuna. Tällöinkään markkinointi ei kuitenkaan saa luoda vaikutelmaa, että mainoksella halvennetaan tai väheksytään kilpailijaa tai tämän tuotetta.

47. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että ilmaisujen "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa" ja "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa" käyttämisen osalta nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi on antanut vaikutelman, että Elisan kilpailijoiden määräaikaiset liittymät olisivat yleisesti huonompia. Tällaisen kielteisen vaikutelman luominen markkinoinnissa ilman tosiasiapohjaa on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla Elisan kilpailijoita ja niiden tuotteita väheksyvää ja halventavaa. Kyseinen Elisan markkinointi on näin ollen ollut edellä mainittujen ilmaisujen "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa" ja "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa" käyttämisen osalta sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin vastaista.

48. Edellä esitetty huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen arvioida ilmaisujen "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa" ja "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa" käyttämisen osalta nyt arvioitavana olevaa Elisan markkinointia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan, mainitun lain 2 §:n eikä lain 1 §:n 1 momentin perusteella.

49. Sen sijaan ilmaisun "ei sitoutumispakkoa" osalta markkinaoikeus toteaa, että vaikka kyseiseen ilmaisuun sisältyy sana pakko, jonka voidaan sinänsä katsoa olevan ymmärrettävissä velvollisuuteen kenties vähemmän toivotussakin mielessä viittaavana ilmaisuna, markkinaoikeus katsoo, että kyseistä sanaa on kuitenkin pidettävä varsin neutraalina sanana ilmaisemaan velvollisuutta tehdä jotakin. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei ilmaisu "ei sitoutumispakkoa" sellaisenaan ole merkinnyt määräaikaisten liittymien esittämistä sillä tavoin arveluttavassa tai negatiivisessa valossa, että kyseistä ilmaisua itsessään olisi pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla kilpailijaa tai tämän hyödykkeitä väheksyvänä tai halventavana. Osaltaan sanottua voidaan katsoa osoittavan myös sen, että ilmaisua "ei sitoutumispakkoa" voidaan pitää varsin yleisesti käytettynä ilmaisuna osoittamaan, että johonkin sopimukseen tai jäsenyyteen ei liity velvollisuutta sitoutua siihen tietyksi määräajaksi.

50. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei ilmaisun "ei sitoutumispakkoa" käyttämisen osalta nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan vastaista.

4.1.3.3 Vaatimuskohdassa c) tarkoitetut ilmaisut

51. DNA on edellä selostetulla tavalla edelleen vaatinut, että Elisaa kielletään jatkamasta tai uudistamasta ilmaisujen "sopimusvankila", "sopimuspainajainen", "painajainen" sekä "paha uni" (kaikki vaatimuskohdassa c)) käyttämistä, kun ilmaisulla viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen.

52. Markkinaoikeus toteaa, ettei edellä selostetusta DNA:n hakemuksensa tueksi esittämästä todistelusta ilmene, että Elisa olisi käyttänyt ilmaisua "sopimusvankila" sellaisenaan viittaamaan määräaikaiseen liittymäsopimukseen. Sanotun johdosta ja kun otetaan huomioon, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan kiellettäväksi voi tulla ainoastaan mainitun lain 1–3 §:n vastaiseksi katsotun menettelyn jatkaminen tai uudistaminen, markkinaoikeus katsoo, ettei jo tämän vuoksi asiassa tule lainkaan arvioitavaksi kyseisen ilmaisun käyttämisen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisuus.

53. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että edellä selostetusta DNA:n hakemuksensa tueksi esittämästä todistelusta ilmenee, että hakijan asiakirjatodisteena 2 esitetyssä printtimainoksessa on sinänsä käytetty ilmaisua "paha uni", mutta edellä selostetulla tavalla käytetty ainoastaan viitattaessa määräaikaiseen liittymävankeuteen, ei viitattaessa määräaikaiseen liittymäsopimukseen. Näin ollen sanotun johdosta ja kun otetaan huomioon edellä selostettu sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin säännös, markkinaoikeus katsoo, ettei jo tämän vuoksi asiassa tule lainkaan arvioitavaksi myöskään kyseisen ilmaisun käyttämisen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisuus.

54. Sen sijaan markkinaoikeus toteaa, että edellä selostetuissa DNA:n asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitetyissä mainosfilmeissä on käytetty ilmaisua "painajainen" viittaamaan määräaikaiseen liittymäsopimukseen. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että ilmaisua "sopimuspainajainen" on käytetty jo mainittujen määräaikaisten liittymäsopimusten tekemistä koskeneiden mainosfilmien nimessä.

55. Markkinaoikeus toteaa, että Elisa on edellä selostetulla tavalla käyttänyt ilmaisua "painajainen" ja "sopimuspainajainen" viittaamaan määräaikaiseen liittymäsopimukseen. Ilmaisujen "painajainen" ja "sopimuspainajainen" voidaan katsoa sisältävän varsin vahvan negatiivisen arvolatauksen. Kyseisten ilmaisujen käyttämisen on siten katsottava merkinneen määräaikaisten liittymäsopimusten esittämistä negatiivisessa valossa. Edellä mainitun mielikuvan luomiseen nyt arvioitavana olevassa Elisan markkinoinnissa ei ole liittynyt myöskään tosiasiapohjaa.

56. Mitä tulee Elisan viittaamaan siitä, että sen mainoskampanjassa olisi ollut kyse vain hyväntahtoisesta huumorista, markkinaoikeus toteaa, että huumorin käyttämistä markkinoinnin tehokeinona voidaan pitää sinänsä lähtökohtaisesti sallittuna. Tällöinkään markkinointi ei kuitenkaan saa luoda vaikutelmaa, että mainoksella halvennetaan tai väheksytään kilpailijaa tai tämän tuotetta.

57. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että ilmaisujen "painajainen" ja "sopimuspainajainen" käyttämisen osalta nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi on antanut vaikutelman, että Elisan kilpailijoiden määräaikaiset liittymät olisivat yleisesti huonompia. Tällaisen kielteisen vaikutelman luominen markkinoinnissa ilman tosiasiapohjaa on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla Elisan kilpailijoita ja niiden tuotteita väheksyvää ja halventavaa. Kyseinen Elisan markkinointi on näin ollen ollut ilmaisujen "painajainen" ja "sopimuspainajainen" käyttämisen osalta sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin vastaista.

58. Edellä esitetty huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen arvioida ilmaisujen "painajainen" ja "sopimuspainajainen" käyttämisen osalta nyt arvioitavana olevaa Elisan markkinointia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n eikä mainitun lain 1 §:n 1 momentin perusteella.

4.1.3.4 Vaatimuskohdassa e) tarkoitetut ilmaisut

59. DNA on edellä selostetulla tavalla lisäksi vaatinut, että Elisaa kielletään jatkamasta tai uudistamasta ilmaisujen "virhe" sekä "elämänsä virhe" (molemmat vaatimuskohdassa e)) käyttämistä, kun ilmaisulla viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen.

60. Markkinaoikeus toteaa, että edellä selostetussa DNA:n asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitetyissä mainosfilmeissä on käytetty ilmaisuja "elämänsä virhe" ja "sellainen virhe" edellä lähemmin kuvatulla tavalla.

61. Markkinaoikeus edelleen toteaa, että DNA:n asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitettyjen mainosfilmien yhteydessä esitettynä nyt arvioitavina olevia ilmaisuja "elämänsä virhe" ja "virhe" on käytetty edellä selostetulla tavalla ilmaisuun "määräaikainen liittymävankeus" liittyen ja että näin käytettyinä ilmaisujen "elämänsä virhe" ja "virhe" voidaan sinänsä katsoa olleen omiaan ainakin jossain määrin vahvistamaan viimeksi ilmaisun "määräaikainen liittymävankeus" luomaa kielteistä vaikutelmaa määräaikaisista liittymistä.

62. DNA:n puheena olevan vaatimuskohdan e) mukaisen kieltovaatimuksen on kuitenkin katsottava koskevan ilmaisujen "virhe" ja "elämänsä virhe" kieltämistä sellaisenaan viittaamaan määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen, myös erillään muista DNA:n hakemuksessa tarkoitetuista ilmaisuista. Arvioitaessa ilmaisuja "virhe" ja "elämänsä virhe" sellaisenaan markkinaoikeus toteaa, että kyseisten ilmaisujen voidaan sinänsä katsoa merkinneen väitteen esittämistä siitä, että määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen liittyisi jotakin vältettävää. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, ettei yksin tällaisen väitteen esittämisen sellaisenaan, kun otetaan huomioon, että sana virhe on ymmärrettävissä suomen kielessä varsin neutraaliksi vaikkakin sinänsä jotakin vältettävää koskevaksi ilmaisuksi, voida katsoa merkinneen määräaikaisten liittymien esittämistä sillä tavoin arveluttavassa tai negatiivisessa valossa, että kyseisiä ilmaisuja itsessään olisi pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla kilpailijaa tai tämän hyödykkeitä väheksyvänä tai halventavana.

63. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan vastaista.

4.3.1.5 Vaatimuskohdassa f) tarkoitetut ilmaisut

64. DNA on edellä selostetulla tavalla edelleen vaatinut, että Elisaa kielletään jatkamasta tai uudistamasta ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" sekä "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" (molemmat vaatimuskohdassa f)) käyttämistä.

65. Markkinaoikeus toteaa, että Elisa on käyttänyt molempia edellä mainittuja ilmaisuja "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" sekä "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" edellä selostetuissa DNA:n asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitetyissä mainosfilmeissä.

66. Markkinaoikeus edelleen toteaa, että nyt arvioitavana olevien ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" sekä "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" käyttämisen DNA:n asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitettyjen mainosfilmien muodostamassa kokonaisuudessa voi katsoa olleen sinänsä omiaan tukemaan mielikuvaa siitä, että Elisan Saunalahti-asiakkaat olisivat jotenkin vapaampia kuin määräaikaisessa liittymäsopimuksessa olevat asiakkaat, joiden sanotussa mainoksessa on edellä kuvatulla tavalla annettu ymmärtää olevan määräaikaisessa liittymävankeudessa, sekä siten olleen omiaan ainakin vahvistamaan viimeksi mainitun ilmaisun luomaa kielteistä vaikutelmaa määräaikaisista liittymistä.

67. DNA:n puheena olevan vaatimuskohdan f) mukaisen kieltovaatimuksen on kuitenkin katsottava koskevan ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" sekä "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" kieltämistä sellaisenaan, myös erillään muista DNA:n hakemuksessa tarkoitetuista ilmaisuista. Arvioitaessa ilmaisuja "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" sekä "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" sellaisenaan markkinaoikeus toteaa, että kyseiset ilmaisut ovat luonteeltaan verraten abstrakteja ja myös muutoinkin neutraaleiksi luonnehdittavia. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei kyseisten ilmaisujen esittämisen sellaisenaan voida katsoa merkinneen määräaikaisten liittymien esittämistä sillä tavoin arveluttavassa tai negatiivisessa valossa, että kyseisiä ilmaisuja itsessään olisi pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla kilpailijaa tai tämän hyödykkeitä väheksyvänä tai halventavana.

68. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan vastaista.

4.3.1.6 Vaatimuskohdassa h) tarkoitettu ilmaisu

69. DNA on edellä selostetulla tavalla vielä vaatinut, että Elisaa kielletään jatkamasta tai uudistamasta käyttämästä kuvaa kahlepallosta, jossa lukee "määräaikainen liittymä" (vaatimuskohta h)).

70. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitun kaltaista ilmaisua on käytetty sekä edellä selostetuissa Elisan mainosfilmeissä (DNA:n asiakirjatodisteet 1 ja 7) että DNA:n asiakirjatodisteena 2 esitetyissä printtimainoksissa.

71. Markkinaoikeus toteaa, että vaatimuskohdan h) tarkoittama ilmaisu on katsottava olleen ymmärrettävissä viittaukseksi määräaikaiseen liittymäsopimukseen vankeutena.

72. Ilmaisun, joka rinnastaa määräaikaisen liittymäsopimuksen vankeusrangaistuksen kärsimiseen, voidaan katsoa sisältävän varsin vahvan negatiivisen arvolatauksen. Kyseisen ilmaisun käyttämisen on siten katsottava merkinneen määräaikaisten liittymäsopimusten esittämistä negatiivisessa valossa. Edellä mainitun mielikuvan luomiseen nyt arvioitavana olevassa Elisan markkinoinnissa ei ole liittynyt myöskään tosiasiapohjaa.

73. Mitä tulee Elisan viittaamaan siitä, että sen mainoskampanjassa olisi ollut kyse vain hyväntahtoisesta huumorista, markkinaoikeus toteaa, että huumorin käyttämistä markkinoinnin tehokeinona voidaan pitää sinänsä lähtökohtaisesti sallittuna. Tällöinkään markkinointi ei kuitenkaan saa luoda vaikutelmaa, että mainoksella halvennetaan tai väheksytään kilpailijaa tai tämän tuotetta.

74. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi on antanut vaikutelman, että Elisan kilpailijoiden määräaikaiset liittymät olisivat yleisesti huonompia. Tällaisen kielteisen vaikutelman luominen markkinoinnissa ilman tosiasiapohjaa on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla Elisan kilpailijoita ja niiden tuotteita väheksyvää ja halventavaa. Kyseinen Elisan markkinointi on näin ollen ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin vastaista.

75. Edellä esitetty huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen arvioida nyt puheena olevalta osin arvioitavana olevaa Elisan markkinointia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n eikä mainitun lain 1 §:n 1 momentin perusteella.

4.1.4 Elisan markkinoinnin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan mukaisuuden arviointi

76. DNA:n hakemus on edellä selostetulla tavalla perustettu sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin osalta vaatimuskohdissa b), d), f) ja g) tarkoitettujen ilmaisujen osalta toissijaisesti siihen, että mainitut ilmaisut ovat olleet sanotun momentin 1 kohdan vastaisesti harhaanjohtavia, sillä markkinoinnissa on mainitulta osin pyritty harhaanjohtavasti luomaan mielikuva siitä, että muilta operaattoreilta ei olisi saatavissa toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia tai että muut operaattorit tarjoaisivat pääsääsääntöisesti vain määräaikaisia liittymäsopimuksia tai että Elisa ei tarjoaisi määräaikaisia liittymäsopimuksia taikka että määräaikainen liittymäsopimus merkitsisi aina kahden vuoden sitoutumista.

77. Ottaen huomioon edellä Elisan markkinoinnin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan mukaisuuden arvioinnin osalta todettu, käsillä olevan hakemusperusteen osalta asiassa on siten kysymys siitä, onko vaatimuskohdassa b) tarkoitetun ilmaisun "ei sitoutumispakkoa" sekä vaatimuskohdassa f) tarkoitettujen ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" esittämisen katsottava olleen edellä mainitulla tavalla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan vastaista.

78. Kuten edellä perustelukappaleessa 43 on todettu, Elisa on käyttänyt ilmaisua "ei sitoutumispakkoa" edellä selostetussa DNA:n asiakirjatodisteena 7 esitetyssä mainosfilmissä. Edelleen kuten edellä perustelukappaleessa 65 on todettu, Elisa on käyttänyt ilmaisuja "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" edellä selostetuissa DNA:n asiakirjatodisteina 1 ja 7 esitetyissä mainosfilmeissä.

79. Ottaen huomioon edellä perustelukappaleessa 49 todettu markkinaoikeus katsoo, että ilmaisua "ei sitoutumispakkoa" on pidettävä varsin yleisesti käytettynä ilmaisuna osoittamaan, ettei johonkin sopimukseen tai jäsenyyteen liity velvollisuutta sitoutua siihen tietyksi määräajaksi. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin harhaanjohtavaa.

80. Edellä perustelukappaleessa 67 todetulla tavalla DNA:n puheena olevan vaatimuskohdan f) mukaisen kieltovaatimuksen on katsottava koskevan siinä tarkoitettujen ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" kieltämistä sellaisenaan, myös erillään muista DNA:n hakemuksessa tarkoitetuista ilmaisuista. Ottaen huomioon mainitussa perustelukappaleessa 67 kyseisten ilmaisujen abstraktiudesta lausuttu markkinaoikeus katsoo, ettei kummankaan kyseisen ilmaisun esittämisen sellaisenaan voida katsoa olleen DNA:n esittämin tavoin harhaanjohtavaa.

81. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan vastaista.

4.2 Hakemuksen perustaminen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:ään

82. DNA:n hakemus on edellä selostetulla tavalla perustettu toissijaisesti siihen, että kysymyksessä oleva Elisan markkinointi on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n vastaista ensinnäkin sen johdosta, että sillä on harhaanjohtavasti luotu mielikuva, että muilta operaattoreilta ei olisi saatavissa toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia tai että muut operaattorit tarjoaisivat pääsääntöisesti vain määräaikaisia liittymäsopimuksia tai että Elisa ei tarjoaisi määräaikaisia liittymäsopimuksia taikka että määräaikainen liittymäsopimus merkitsisi aina kahden vuoden sitoutumista, sekä toiseksi sen johdosta, että markkinointi on sisältänyt esitystavaltaan ja muodoltaan sopimattomia ilmaisuja.

83. Ottaen huomioon edellä DNA:n ensisijaisen hakemusperusteen osalta todettu, käsillä olevan DNA:n toissijaisen hakemusperusteen osalta asiassa on kysymys siitä, onko vaatimuskohdassa b) tarkoitetun ilmaisun "ei sitoutumispakkoa", vaatimuskohdassa c) tarkoitettujen ilmaisujen "sopimusvankila" ja "paha uni", kun viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen, vaatimuskohdassa e) tarkoitettujen ilmaisujen "virhe" ja "elämänsä virhe", kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen, sekä vaatimuskohdassa f) tarkoitettujen ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" esittämisen katsottava olleen edellä esitetyllä tavalla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n vastaista.

84. Kuten edellä perustelukappaleissa 52 ja 53 on todettu, DNA:n hakemuksensa tueksi esittämästä todistelusta ei ilmene, että Elisa olisi käyttänyt ilmaisuja "sopimusvankila" tai "paha uni" sellaisenaan viittaamaan määräaikaiseen liittymäsopimukseen. Näin ollen myöskään puheena olevalta osin asiassa ei tule lainkaan arvioitavaksi kyseisten ilmaisujen käyttämisen sopimattomasta menettelystä annetun lain mukaisuus.

85. Sen sijaan kuten edellä perustelukappaleissa 43, 60 ja 65 on todettu, Elisa on sinänsä käyttänyt ilmaisuja "ei sitoutumispakkoa", "virhe" ja "elämänsä virhe" sekä "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" nyt arvioitavana olevassa markkinoinnissaan.

86. Kuten edellä perustelukappaleessa 79 on todettu, ilmaisua "ei sitoutumispakkoa" on pidettävä varsin yleisesti käytettynä ilmaisuna osoittamaan, ettei johonkin sopimukseen tai jäsenyyteen liity velvollisuutta sitoutua siihen tietyksi määräajaksi. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei puheena olevalta osin nyt arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin harhaanjohtavaa taikka esitystavaltaan tai muodoltaan sopimatonta.

87. Edellä perustelukappaleessa 62 todetulla tavalla DNA:n puheena olevan vaatimuskohdan e) mukaisen kieltovaatimuksen on katsottava koskevan siinä tarkoitettujen ilmaisujen "virhe" ja "elämänsä virhe" kieltämistä sellaisenaan viittaamaan määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen, myös erillään muista DNA:n hakemuksessa tarkoitetuista ilmaisuista. Ottaen huomioon mainitussa perustelukappaleessa 62 kyseisten ilmaisujen ja sanan virhe osalta lausuttu markkinaoikeus katsoo, ettei kummankaan kyseisen ilmaisun esittämisen sellaisenaan voida katsoa olleen DNA:n esittämin tavoin harhaanjohtavaa taikka esitystavaltaan tai muodoltaan sopimatonta.

88. Edellä perustelukappaleessa 67 todetulla tavalla vastaavasti DNA:n puheena olevan vaatimuskohdan f) mukaisen kieltovaatimuksen on katsottava koskevan siinä tarkoitettujen ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" kieltämistä sellaisenaan, myös erillään muista DNA:n hakemuksessa tarkoitetuista ilmaisuista. Ottaen huomioon mainitussa perustelukappaleessa 67 kyseisten ilmaisujen abstraktiudesta lausuttu markkinaoikeus katsoo, ettei kummankaan kyseisen ilmaisun esittämisen sellaisenaan voida katsoa olleen DNA:n esittämin tavoin harhaanjohtavaa taikka esitystavaltaan tai muodoltaan sopimatonta.

89. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n vastaista.

4.3 Hakemuksen perustaminen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momenttiin

90. DNA:n hakemus on edellä selostetulla tavalla perustettu vielä kolmassijaisesti siihen, että kysymyksessä oleva Elisan markkinointi on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista.

91. Ottaen huomioon edellä DNA:n ensisijaisen ja toissijaisen hakemusperusteen osalta todettu, käsillä olevan DNA:n kolmassijaisen hakemusperusteen osalta asiassa on kysymys siitä, onko vaatimuskohdassa b) tarkoitetun ilmaisun "ei sitoutumispakkoa", vaatimuskohdassa c) tarkoitettujen ilmaisujen "sopimusvankila" ja "paha uni", kun viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen, vaatimuskohdassa e) tarkoitettujen ilmaisujen "virhe" ja "elämänsä virhe", kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen, sekä vaatimuskohdassa f) tarkoitettujen ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" esittämisen katsottava olleen edellä esitetyllä tavalla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista.

92. Kuten edellä perustelukappaleissa 52 ja 53 on todettu, DNA:n hakemuksensa tueksi esittämästä todistelusta ei ilmene, että Elisa olisi käyttänyt ilmaisuja "sopimusvankila" tai "paha uni" sellaisenaan viittaamaan määräaikaiseen liittymäsopimukseen. Näin ollen myöskään puheena olevalta osin asiassa ei tule lainkaan arvioitavaksi kyseisten ilmaisujen käyttämisen sopimattomasta menettelystä annetun lain mukaisuus.

93. Sen sijaan kuten edellä perustelukappaleissa 43, 60 ja 65 on todettu, Elisa on sinänsä käyttänyt ilmaisuja "ei sitoutumispakkoa", "virhe" ja "elämänsä virhe" sekä "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" nyt arvioitavana olevassa markkinoinnissaan.

94. Kuten edellä perustelukappaleessa 79 on todettu, ilmaisua "ei sitoutumispakkoa" on pidettävä varsin yleisesti käytettynä ilmaisuna osoittamaan, ettei johonkin sopimukseen tai jäsenyyteen liity velvollisuutta sitoutua siihen tietyksi määräajaksi. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei puheena olevalta osin nyt arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin hyvän liiketavan vastaista tai muutoinkaan sopimatonta.

95. Edellä perustelukappaleessa 62 todetulla tavalla DNA:n puheena olevan vaatimuskohdan e) mukaisen kieltovaatimuksen on katsottava koskevan siinä tarkoitettujen ilmaisujen "virhe" ja "elämänsä virhe" kieltämistä sellaisenaan viittaamaan määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen, myös erillään muista DNA:n hakemuksessa tarkoitetuista ilmaisuista. Ottaen huomioon mainitussa perustelukappaleessa 62 kyseisten ilmaisujen ja sanan virhe osalta lausuttu markkinaoikeus katsoo, ettei kummankaan kyseisen ilmaisun esittämisen sellaisenaan voida katsoa olleen DNA:n esittämin tavoin hyvän liiketavan vastaista tai muutoinkaan sopimatonta.

96. Edellä perustelukappaleessa 67 todetulla tavalla vastaavasti DNA:n puheena olevan vaatimuskohdan f) mukaisen kieltovaatimuksen on katsottava koskevan siinä tarkoitettujen ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" kieltämistä sellaisenaan, myös erillään muista DNA:n hakemuksessa tarkoitetuista ilmaisuista. Ottaen huomioon mainitussa perustelukappaleessa 67 kyseisten ilmaisujen abstraktiudesta lausuttu markkinaoikeus katsoo, ettei kummankaan kyseisen ilmaisun esittämisen sellaisenaan voida katsoa olleen DNA:n esittämin tavoin hyvän liiketavan vastaista tai muutoinkaan sopimatonta.

97. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei nyt puheena olevalta osin arvioitavana oleva Elisan markkinointi ole ollut DNA:n esittämin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista.

4.4 Johtopäätös

98. Edellä perustelukappaleissa 40, 47, 57 ja 74 todetuin tavoin markkinaoikeus katsoo, että vaatimuskohdassa a) tarkoitetun ilmaisun "määräaikainen liittymävankeus", vaatimuskohdassa b) tarkoitettujen ilmaisujen "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa" ja "eihän Elisan Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa", vaatimuskohdassa c) tarkoitettujen ilmaisujen "sopimuspainajainen" ja "painajainen", kun viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen, vaatimuskohdassa d) tarkoitettujen ilmaisujen "kahden vuoden kakku" ja "716 pimeää ja kylmää yötä", kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen kestoon, vaatimuskohdassa g) tarkoitetun ilmaisun "Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni" sekä vaatimuskohdassa h) tarkoitetun ilmaisun, jossa käytetään kuvaa kahlepallosta, jossa lukee "määräaikainen liittymä", käyttäminen on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista.

99. Sen sijaan edellä perustelukappaleissa 50, 81, 89 ja 97 todetuin tavoin markkinaoikeus katsoo, että vaatimuskohdassa b) tarkoitetun ilmaisun "ei sitoutumispakkoa" käyttäminen ei ole ollut DNA:n asiassa esittämän perusteella sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista. Lisäksi perustelukappaleissa 52, 53, 89 ja 97 todetuin tavoin markkinaoikeus katsoo, että vaatimuskohdassa c) tarkoitettujen ilmaisujen "sopimusvankila" ja "paha uni" käyttäminen ei ole ollut DNA:n asiassa esittämän perusteella sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista. Edelleen perustelukappaleissa 63, 89 ja 97 todetuin tavoin markkinaoikeus katsoo, että vaatimuskohdassa e) tarkoitettujen ilmaisujen "virhe" ja "elämänsä virhe" käyttäminen ei ole ollut DNA:n asiassa esittämän perusteella sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista. Vielä perustelukappaleissa 68, 81, 89 ja 97 todetuin tavoin markkinaoikeus katsoo, että vaatimuskohdassa f) tarkoitettujen ilmaisujen "Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti" ja "Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä" käyttäminen ei ole ollut DNA:n asiassa esittämän perusteella sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista. DNA:n hakemus on siten tässä perustelukappaleessa mainituilta osin hylättävä.

5 Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

100. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta mainitun lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

101. Elisa on edellä perustelukappaleessa 98 mainittujen ilmaisujen esittämisen osalta menetellyt asiassa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti. Kyseisen lainvastaisen menettelyn jatkaminen ja uudistaminen on kiellettävä. Kielto on muotoiltu jäljempänä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

102. Määrättävässä kiellossa on kysymys markkinoinnin kieltämisestä. Riittävänä sopeutumisaikana kiellon noudattamiselle käsillä olevassa tapauksessa on pidettävä noin kahta viikkoa. Kielto on määrättävä näin ollen noudatettavaksi 1.12.2017 lukien.

103. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on ensisijaisesti otettava huomioon se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden uhkasakko on asetettava DNA:n hakemuksessa vaaditun 200.000 euron määräisenä.

6 Oikeudenkäyntikulut

104. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 5 luvun 16 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetun kiellon määräämistä koskevissa asioissa sovelletaan oikeudenkäymiskaaren oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia säännöksiä.

105. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

106. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n 1 momentin mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi.

107. DNA on asian voittanut osapuoli, vaikka DNA:n hakemusta ei kokonaisuudessaan hyväksytä. Ottaen huomioon, että sillä, miltä osin DNA:n hakemusta ei hyväksytä voidaan katsoa olleen vain vähäinen merkitys asiassa, eikä sillä voida katsoa olleen olennaista vaikutusta DNA:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrään, markkinaoikeus katsoo, että DNA:lla on oikeus saada täysi korvaus tarpeellisista toimenpiteistä johtuneista kohtuullisista oikeudenkäyntikuluistaan asiassa.

108. Elisalla ei ole ollut huomauttamista DNA:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta sen määrän osalta. Elisa on näin ollen velvoitettava korvaamaan DNA:n oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisinä. Elisa saa puolestaan pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Elisa Oyj:tä jatkamasta tai uudistamasta Elisan liittymien markkinointia, jossa käytetään

- ilmaisua "määräaikainen liittymävankeus",
- ilmaisua "ei ahdistavaa sitoutumispakkoa" tai "eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa",
- ilmaisua "sopimuspainajainen" tai "painajainen", kun viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen
- ilmaisua "kahden vuoden kakku" tai "enää 716 pimeää ja kylmää yötä", kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen kestoon
- ilmaisua "Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni"
- kuvaa kahlepallosta, jossa lukee "määräaikainen liittymä"

tai muuta näihin rinnastettavaa Elisa Oyj:n kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvää tai halventavaa ilmaisua.

Edellä mainittua kieltoa on noudatettava 1.12.2017 lukien 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeuden 3.2.2017 asiassa määräämä väliaikainen kielto raukeaa 1.12.2017.

Markkinaoikeus velvoittaa Elisa Oyj:n suorittamaan DNA Oyj:lle korvauksena kuluista 2.109,27 euroa ja palkkiona 15.175 euroa eli yhteensä korvauksena oikeudenkäyntikuluista 17.284,27 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Elisa Oyj:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 15.1.2018.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Reima Jussila ja Jaakko Ritvala sekä asiantuntijajäsen Paula Paloranta.

LAINVOIMAISUUS

Ei lainvoimainen.

 
Julkaistu 5.12.2017