Asian tausta

Kirkkonummen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.4.2023 julkaistulla kansallisella avoimella menettelyllä toteutettavasta Winellskan koulun ja Gesterbyn museoalueen leikkialueiden rakennusurakasta.

Kirkkonummen kunnan yhdyskuntatekniikan johtaja on 31.5.2023 tekemällään hankintapäätöksellä 6/2023 valinnut Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 150.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 27.6.2023.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Leikkiturva Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 13.875,62 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.010 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä.

Perustelut

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia referenssi- ja liikevaihtovaatimuksen osalta, joten se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Voittanut tarjoajayritys on perustettu keväällä 2023, ja sen tarjouksen perusteella voittanut tarjoaja ei ole käyttänyt hankinnassa alihankkijoita eikä se ole toiminut ryhmittymänä. Siten voittaneella tarjoajalla ei ole voinut olla vaadittuja hankinnan kohdetta vastaavia kolmea referenssiä. Referenssihistoria ei siirry toiselle yritykselle edes liiketoimintakaupan yhteydessä. Voittanut tarjoaja ei ole sulautunut, eikä se ole tehnyt yrityskauppaa osakekirjoineen.

Voittaneen tarjoajan ensimmäinen tilikausi on 1.2.2023–31.10.2023. On selvää, ettei se ole täyttänyt liikevaihdolle asetettua vaatimusta, jonka mukaan tarjoajan liikevaihdon on tullut olla vähintään 300.000 euroa ainakin yhdeltä tilikaudelta tarjoajan kolmesta viimeksi päättyneestä tilikaudesta. Voittaneella tarjoajalla ei ole yhtään päättynyttä tilikautta. Liikevaihtohistoria ei siirry liiketoimintakaupassa toiselle yritykselle.

Soveltuvuusvaatimusten vastaisuuden lisäksi voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Hankinnan ennakoitu arvo on ollut 150.000 euroa, ja valittajan oma tarjous on ollut lähellä tätä. Sen sijaan voittaneen tarjoajan tarjous on ollut 52 prosenttia halvempi kuin valittajan tarjous. Tarjous olisi tullut hylätä tai hankintayksikön olisi tullut vähintään pyytää selvitystä tarjoushinnan alhaisuudesta. Hankintayksikkö ei ole tehnyt näin, joten hankintamenettely on myös tältä osin ollut virheellinen.

Valittaja on sijoittunut toiseksi. Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, koska voittanut tarjoaja tai sen tarjous olisi suljettu tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Kirkkonummen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Perustelut

Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan antamaan selvitykseen, eikä voittaneen tarjoajan antamaa selvitystä ole ollut syytä epäillä. Referenssien ei ole esitetty olleen tarjouspyynnön vaatimusten vastaisia. Oikeuskäytännön perusteella liiketoimintakauppaan liittyy oikeus hyödyntää edellisen yrittäjän referenssejä.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Tarjouksessa ei ole ollut seikkoja, joiden perusteella olisi ollut syytä epäillä alihintaa. Se, että valittajan tarjous on ollut hinnaltaan korkeampi, ei ole osoitus siitä, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta hylätä tarjousta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on vedonnut voittaneen tarjoajan yritysjärjestelyyn ja tältä saamaansa selvitykseen. Markkinaoikeuden tulee määrätä hankintayksikkö toimittamaan muun ohella urakoitsijan soveltuvuutta koskevat selvityspyynnöt ja selvitykset sekä asiakirjat ja sopimukset yritysjärjestelystä ja varata valittajalle tilaisuus lausua niistä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden lausumapyynnön johdosta ilmoittanut, ettei sillä ole tarvetta täydentää vastinettaan ja markkinaoikeuden selvityspyynnön johdosta ilmoittanut muun ohella, että se on tarjousten jättämisen jälkeen ottanut 24.5.2023 Tarjouspalvelu.fi-portaalista ItäUudenmaan Infrapalvelut Oy:n velvoitteidenhoitoselvityksen, yritys- ja yhteisötietojärjestelmästä yhtiötä koskevan raportin ja yhtiötä koskevan VastuuGroup-raportin. Lisäksi se on hankkinut yhtiöltä vastineen hankintaoikaisuvaatimukseen. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarvittavat asiakirjat on jo toimitettu markkinaoikeuteen.

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan hankintayksikölle toimittamassa selvityksessä soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä on viitattu sekä yritysten väliseen sulautumiseen, yrityskauppaan että liiketoimintakauppaan. Mainitut kolme prosessia ovat erilaisia ja mahdottomia toteuttaa yhtä aikaa. Valittaja on vaatinut saada luotettavat tiedot siitä, mistä yritysjärjestelyssä on ollut kysymys.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden toisen pyynnön johdosta esittänyt muun ohella, että voittaneen tarjoajan yritysjärjestelyssä on ollut kyse liiketoimintakaupasta, jossa Satu Pakarinen Oy on ollut luovuttava yhtiö ja ItäUudenmaan Infrapalvelut Oy vastaanottava yhtiö. Satu Pakarinen Oy:n referenssit ovat siirtyneet Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:lle liiketoimintakaupan myötä. Yritysjärjestelyn yksityisoikeudellisella laadulla olisi merkitystä silloin, jos tarjoava yritys tai sen edeltäjä olisi epäiltynä väärinkäytöksistä. Käsillä olevassa asiassa näin ei ole ollut. Hankintayksikkö on tarkistanut taloudelliset seikat ja yrityksen yhteyden Satu Pakarinen Oy:n toimintaan normaaleja julkisia lähteitä käyttäen rutiininomaisena selvityksenä. Selvityksessä on otettu huomioon kaikilta tarjoajilta heidän antamansa vakuutukset.

Hankintayksikön hankkiessa markkinaoikeuden pyytämiä lisäselvityksiä ItäUudenmaan Infrapalvelut Oy on muun ohella esittänyt, että se ei ole velvollinen antamaan vaadittua selvitystä eikä esimerkiksi kauppakirjaa. Lopulta hankintayksikkö on saanut luovuttavan yhtiön yhtiökokousotteen. Vastaanottavan yhtiön kokouspäätös puolestaan sisältyy yritys- ja yhteisötietojärjestelmän otteeseen.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut Satu Pakarinen Oy:n liikevaihdoksi 945.000 euroa vuonna 2021.

Valittaja on esittänyt muun ohella, että voittanut tarjoaja on antanut tarjouksessaan vääriä tietoja, kun se on ilmoittanut olevansa sulautunut Porvoon Infrapalveluihin täyttääkseen referenssivaatimuksen. Sulautumisesta ei ole mitään merkintää viranomaislähteissä. Myöhemmin on selvinnyt, että kyse on ollut liiketoimintakaupasta. Tästä ei ole vaatimuksesta huolimatta saatu riittävän luotettavaa asiakirjaa, kuittia tai kirjanpito-otetta, josta ilmenisi, että se todella on toteutettu. Yhtiökokouspöytäkirjasta ilmenee vain ”aie” sen toteuttamisesta ja valtuutus sitä toteuttamaan ryhtyville henkilöille. Avoimeksi siis jää edelleen, onko liiketoimintakauppaa edes toteutettu, ja jos on toteutettu, niin milloin.

Jos liiketoimintakauppa on todellisuudessa toteutunut, se ei muuta sitä seikkaa, että voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia. Referenssit ovat yrityskohtaisia, ja ne siirtyvät vain koko yritystä koskevassa kaupassa eli osakekaupassa tai sulautumisessa. Voittaneelle tarjoajalle ei ole siten siirtynyt toiselta yritykseltä mitään referenssejä liiketoimintakaupan myötä. Esimerkiksi myöskään RALA-pätevyydet eivät ole liiketoimintakaupalla siirtyneet voittaneelle tarjoajalle, vaikka sen tarjouksessa on näin väitetty.

Liiketoimintakauppaan ei kuulu pankkitilien, varojen, saatavien sekä velkojen eikä myöskään liikevaihdon siirtyminen, joten voittaneen tarjoajan ei voida katsoa täyttäneen liikevaihdolle asetettua vaatimusta toisen yrityksen liikevaihtotietojen perusteella. Lisäksi voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut täyttävänsä liikevaihtovaatimusta.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole tarkastanut väitettyä yritysten sulautumista, tai on tehnyt sen huolimattomasti tai liian myöhään, kun se ei ole reagoinut voittaneen tarjoajan antamiin ristiriitaisiin tietoihin eikä myöskään tarkastanut sen liikevaihtotietoja.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja keskeiset oikeusohjeet

Asiassa on keskeisesti kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun referenssejä ja liikevaihtoa koskevat soveltuvuusvaatimukset on katsottu täytetyksi tarjoajan ilmoittamalla liiketoimintakaupalla ja siitä esitetyillä selvityksillä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on muun ohella esitetty seuraavaa:

”Tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset ovat lisäksi voimassa hankintasopimuksen voimassa olon ajan. Tarjoajalla on velvollisuus toimittaa selvitykset ja todistukset (koskien myös kaikkia ryhmittymänä tehtyyn tarjoukseen sitoutuneita yrityksiä tai yhteisöjä silloin kun tarjous on tehty ryhmittymänä) sekä alihankkijaansa koskien hankintayksikön tätä pyytäessä.

Selvitykset tulee toimittaa siltä osin kuin ne eivät ole hankintayksikön saatavissa viranomaisjärjestelmistä (esimerkiksi www.ytj.fi-palvelusta) tai Vastuugroup.fi-palvelusta.

Hankintayksiköllä on oikeus milloin tahansa menettelyn aikana pyytää tarjoajia ja ehdokkaita toimittamaan yhden tai useamman vaadituista todistuksista tai asiakirjoista soveltuvuutensa osoittamiseksi, jos tämä on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

[ – – ]

Tarjoajan liikevaihto on vähintään 300 000 euron suuruinen ainakin yhdeltä (1) tilikaudelta, kun tarkastellaan tarjoajan kolmea (3) viimeksi päättynyttä tilikautta. Tarjoajan on toimitettava pyydettäessä selvitys liikevaihdon suuruudesta.

[ – – ]

Tarjoajalla on kokemusta hankinnan kohteena olevasta maanrakennusurakasta viimeisen viiden (5) vuoden ajalta kaupungilta, kunnalta, kuntayhtymästä tai yksityiseltä sektorilta.

Urakoitsijalla on maanrakennusurakkasopimus allekirjoitettu kaupungin, kunnan, kuntayhtymän tai yksityisen sektorin kanssa. Tarjoaja esittää lukumäärä (3) referenssin vastaavista maanrakennusurakoista Suomessa.”

Tarjoajien on tullut esittää tarjouksessa kuvaus kolmea maanrakennusurakkaa koskevasta referenssistä eräine yksilöintitietoineen. Tarjoajien on lisäksi tullut sitoutua tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisiin ehtoihin.

Voittaneen tarjoajan Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:n tarjouksessa ja sen liitteissä on kuvattu kolmea referenssiä ja 1.5.2023 päivätyssä liitteessä Porvoon Infrapalvelujen referenssejä vuosilta 2020–2022, joihin kyseiset kolme kuvattua referenssiäkin ovat sisältyneet. Tarjoukseen on myös liitetty asiakirja ”Selvitys yritysten välisestä kaupasta”, jossa on todettu seuraavaa:

"Porvoon Infrapalvelut on yrityskaupan myötä sulautunut 6.2.2023 perustettuun IUIP OY:n (Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy Y-3342250-9)

Yrityskaupan myötä kaikki omistajat, tekninen henkilöstö sekä henkilöstö ja kalusto, Rala-pätevyys sekä referenssit siirtyivät IUIP Oy:öön. Yritys kuuluu Luotettava Kumppani-järjestelmään ja on Rekisteröitynyt Vastuu group-palveluun.”

Hankintayksikön esittämän selvityksen perusteella se on 24.5.2023 tarkistanut Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:n tiedot yritys- ja yhteisötietojärjestelmästä. Otteesta ei ilmene tietoja sulautumisesta. Samana päivänä otetusta VastuuGroup-raportista on ilmennyt muun ohella, että yritys on rekisteröity 6.2.2023. Verohallinnon velvoitteidenhoitoselvityksestä ei ole ilmennyt puutteita.

Hankintapäätöksessään 31.5.2023 hankintayksikkö on todennut soveltuvuudesta seuraavaa:

”Tarjoajien soveltuvuus tarkastettiin tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten perusteella. Tarjoajat todettiin tarjoukseen liitettyjen alustavien vastaustensa perusteella täyttävän tarjoajien soveltuvuudelle tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Tarjoajia ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.”

Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen voittanut tarjoaja on antanut valittajan hankintaoikaisuvaatimukseen vastineen, jonka mukaan Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy on liiketoimintakaupalla hankkinut Satu Pakarinen Oy:n (Porvoon Infrapalvelut) liiketoiminnan. Vastineen mukaan Satu Pakarinen Oy:n viimeisin valmistunut tilinpäätös on vuodelta 2021, jolloin liikevaihtoa on ollut 945.000 euroa.

Asian arviointi

Tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista, eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on myös lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjouksessa esitettyihin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Markkinaoikeus toteaa, että aiemman oikeuskäytännön perusteella erilaisissa yritysjärjestelyissä, liiketoimintakauppa mukaan luettuna, hankintayksikkö on voinut ainakin joissakin tilanteissa esitetyn selvityksen perusteella hyväksyä soveltuvuusvaatimusten täyttymisen siirtyneen liiketoiminnan perusteella.

Voittaneen tarjoajan Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:n tarjouksen perusteella on ollut selvää, että kyse on ollut helmikuussa 2023 perustetusta yhtiöstä. Se ei ole näin ollen voinut täyttää referenssejä ja liikevaihtoa koskevia soveltuvuusvaatimuksia tukeutumatta jollakin tavalla jonkun muun yrityksen liiketoimintaan. Tarjouksen liitteessä on esitetty Satu Pakarinen Oy:n aputoiminimen Porvoon Infrapalvelujen referenssejä vuosilta 2020–2022. Tarjoukseen liitetyn selvityksen mukaan Satu Pakarinen Oy olisi ”yrityskaupan myötä sulautunut” Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:öön, ja yrityskaupan myötä kaikki omistajat, tekninen henkilöstö sekä henkilöstö ja kalusto, Rala-pätevyys sekä referenssit siirtyivät sille.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetyssä selvityksessä on käytetty yritysjärjestelystä useita ristiriitaisia käsitteitä, ja hankintayksikön esittämästä 24.5.2023 päivätystä yritys- ja yhteisötietojärjestelmän otteesta ei ole ilmennyt selvityksessä väitettyä sulautumista, joka olisi merkitty kyseiseen rekisteriin ja tullut ilmetä rekisteriotteelta. Tarjouksessa ei ole esitetty tarkempaa selvitystä yritysjärjestelystä ja sen laajuudesta tai siitä, minkä suuruinen yritysjärjestelyn kohteena olleen liiketoiminnan liikevaihto on ollut.

Markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitettyjen tietojen ristiriitaisuus ja selvityksen puutteellisuus huomioon ottaen hankintayksiköllä on ollut erityiset perusteet selvittää ennen hankintapäätöksen tekemistä millä tavoin voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitettyjen tietojen perusteella ei ole ollut mahdollista arvioida referenssejä eikä liikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä, eikä hankintayksikön ole ollut tällaisessa tilanteessa mahdollista arvioida soveltuvuusvaatimusten täyttymistä pelkästään julkisiin rekisterimerkintöihin tukeutuen, koska keskeiset tiedot eivät ole niistä käyneet tai voineet käydä ilmi.

Joka tapauksessa hankintayksikön velvollisuutena on ollut hankintalain 105 §:n 1 momentin kahdesta viimeisestä virkkeestä ilmenevällä tavalla viimeistään ennen hankintasopimuksen tekemistä tarkastaa voittaneen tarjoajan vakuutukset soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella on pääteltävissä, että hankintayksikkö on ainoastaan saanut voittaneen tarjoajan vastineen valittajan hankintaoikaisuvaatimukseen, mutta ei ole varsinaisesti tarkastanut soveltuvuusvaatimusten täyttymistä. Hankintayksikön on näin ollen katsottava laiminlyöneen soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä koskevien vakuutusten tarkastamisen ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua voittaneen tarjoajan tarjouksen alihintaisuutta koskevasta väitteestä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 27.6.2023. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana valittajan vaatimana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä (321/2010) säädettyä. Kyseistä 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Virheetön menettely olisi tässä tapauksessa tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö olisi voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitettyjen virheellisten, ristiriitaisten ja puutteellisten tietojen perusteella selvittänyt sitä, millä tavalla voittanut tarjoaja täyttää tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Tämä olisi tarkoittanut selvityksen hankkimista voittaneen tarjoajan yritysjärjestelystä ja siis yksityiskohtaista selvitystä esitetystä liiketoimintakaupasta esimerkiksi sen arvioimiseksi, mikä ja minkä suuruinen liiketoiminta on tosiasiassa siirtynyt voittaneelle tarjoajalle ja mikä ei ole.

Markkinaoikeudessakaan ei ole saatu useista selvityspyynnöistä huolimatta riittävää selvitystä siitä, onko voittanut tarjoaja täyttänyt soveltuvuusvaatimukset. Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että voittaneen tarjoajan mukaan voittanut tarjoaja ei ole velvollinen antamaan vaadittua selvitystä eikä esimerkiksi kauppakirjaa. Lopulta hankintayksikkö on saanut luovuttavan yhtiön yhtiökokousotteen ja hankkinut eräitä muita otteita yritys- ja yhteisötietojärjestelmästä.

Satu Pakarinen Oy:n yhtiökokouksen pöytäkirjassa 13.2.2023 on todettu seuraavaa:

”3 § Päätettiin myydä yhtiön infra-alan liiketoiminta IUIP OY:lle. Liiketoiminta kaupassa siirtyy yhtiön infra-alan henkilökunta, alan kalusto ja referenssit.

4 § Valtuutetaan yhtiön hallitus liiketoiminta kaupan toteuttajaksi.”

Asiassa ei ole esitetty selvitystä kyseisen päätöksen täytäntöönpanosta, esimerkiksi kauppakirjaa, vaan voittanut tarjoaja on edellä todetusti kieltäytynyt esittämästä hankintayksikölle tällaista selvitystä. Selvitystä ei ole myöskään esitetty vastaanottavan yhtiön, Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:n, vastaavista päätöksistä tai niiden täytäntöönpanosta.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainituilla perusteilla jääneen selvittämättä, että voittanut tarjoaja olisi täyttänyt liikevaihtoa ja referenssejä koskevat soveltuvuusvaatimukset. Asian selvittämättä jääminen on johtunut voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön menettelystä. Hankintayksikön on katsottava menetelleen virheellisesti, kun se on asiassa esitetyn selvityksen perusteella katsonut soveltuvuusvaatimusten täyttyneen. Näin ollen hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta ja vähintäänkin olla tekemättä hankintasopimusta sen kanssa, ja valittajalla voidaan katsoa olleen todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hankintasopimuksen arvo on ollut 66.558 euroa. Toisin kuin valittaja on esittänyt, hankintalain 155 §:n 1 momentin perusteella hyvitysmaksu on määrättävä tehdyn hankintasopimuksen arvon, ei valittajan tarjouksen arvon perusteella. Tähän nähden ja kun otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus harkitsee hankintalain 155 §:n 1 momentissa tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi 5.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian lopputulos ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan omasta työstä muodostuneet oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Kirkkonummen kunnan maksamaan Leikkiturva Oy:lle hyvitysmaksuna 5.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Kirkkonummen kunnan korvaamaan Leikkiturva Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Kirkkonummen kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Maarika Joutsimo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.