MAO:321/16

ASIAN TAUSTA

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.6.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kuulokojeiden ja kuulokojeiden tarvikkeiden tavarahankinnasta ajalle 1.11.2015–31.10.2017 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.11.2017–31.10.2018.

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 15.10.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 76 valinnut Kuulotekniikka Hakala Oy:n, Phonak Aktiebolag filial i Finlandin ja Oy Oticon Ab:n tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.730.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

GN ReSound Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.482,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, joten sitä ei olisi saanut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti muuttanut tarjouspyynnön sisältöä kesken hankintamenettelyn. Kysymys on ollut kielletystä olennaisesta muutoksesta hankinnan ehtoihin. Muutoksella on vähennetty alkuperäisessä tarjouspyynnön vaatimuksessa ilmoitettua kanavamäärää. Vaatimuksen sisältö on lisäksi muuttunut olennaisesti muutoksen jälkeisen lisäyksen seurauksena koskien itsenäisen kuulontutkijan toimesta tapahtuvaa säätömahdollisuutta, jota ei ole edellytetty tarjouspyynnön alkuperäisessä vaatimuksessa. Lisäksi alkuperäisessä tarjouspyynnössä ollut vaatimus kanaville vaihtoehtoisesta taajuuskohtaisesta käsittelymahdollisuudesta on poistettu. Tarjouspyynnössä ilmoitetun vaatimuksen lopullinen sisältö on muuttunut olennaisesti ja vaatimus on jäänyt kokonaisuudessaan epäselväksi.

Valittajan eri luokkiin tarjoamat tuotteet on virheellisesti katsottu elektroakustisesti samoiksi tuotteiksi, vaikka tuotteet ovat olleet erimerkkisiä ja erimallisia. Tarjottuja tuotteita ei siten ole voitu pitää samoina tuotteina. Tarjouspyynnön mukaan samaa kojetta ei ole saanut tarjota eri luokkiin. Vaatimus on lisäksi ollut epäselvä sillä perusteella, että tarjouspyynnössä olisi tullut erikseen ilmoittaa, jos elektroakustisesti samanlaisia tuotteita ei ole saanut tarjota eri luokkiin.

Vastine

Vaatimukset

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut täyttävänsä tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset. Asiaa ei ole kuitenkaan kyetty todentamaan valittajan tarjouksessaan toimittaman aineiston perusteella. Hankintayksikkö on tämän takia pyytänyt valittajalta lisäselvitystä, jonka yhteydessä valittajalta on pyydetty tarjottujen kojeiden sovitusohjelma, jonka perusteella on selvitetty, kuinka monta kanavaa tarjotussa kojeessa on mahdollista säätää yksittäin, ilman että säädöllä olisi vaikutusta muiden kanavien säätöihin/taajuusalueisiin. Selvityksessä on todettu, että valittajan tarjoamassa Beltone Promise sarjan kojeessa on ollut mahdollisuus säätää ainoastaan kuutta kanavaa taajuuskohtaisesti. Valittajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön alkuperäistä eikä myöskään kevennettyä vaatimusta.

Tarjouspyynnöstä tarjousaikana esitettyihin kysymyksiin annetut vastaukset kysymyksineen on toimitettu jokaiselle tarjouspyyntöasiakirjat tilanneelle taholle samanaikaisesti. Kysymyksiin annetuilla vastauksilla 1 ja 4 on täydennetty tai korjattu tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia. Tarjouspyynnön sekä alkuperäisessä että muutetussa versiossa on edellytetty mahdollisuutta säätää vähintään tiettyä määrää yksittäisiä kanavia/taajuusalueita. Taajuusalue ja kanava vastaavat käsitteellisesti toisiaan, kuten tarjouspyynnössä on ilmoitettu. Ehdottoman vaatimuksen muuttaminen yhden ominaisuuden osalta ei ole olennaisesti muuttanut hankinnan kohdetta tai sisältöä. Tarjouspyynnön kanavamääriä koskevat vaatimukset ovat olleet yksiselitteisiä.

Tarjouspyynnön mukaan samaa kojetta ei ole saanut tarjota eri luokkiin. T/MT- ja VC-ominaisuuksien olemassaoloa tai puuttumista ei ole katsottu eri kojemalleiksi. Edelleen pelkkää kuulokkeen vaihtoa ei ole katsottu eri kojemalliksi. Kojeiden ulkoisia muutoksia tai yksittäisiä toiminnallisuuksia ei ole katsottu sellaiseksi riittäväksi eroksi, jonka perusteella kojeet olisi voitu katsoa eri tuotteiksi.

Tarjousasiakirjat ehdottomine vaatimuksineen on toimitettu ainoastaan pyyntöä vastaan ja tarjouspyyntöä täydentävät liitteet on toimitettu kaikille tarjousasiakirjat pyytäneille tahoille, joten ei ole mahdollista, että kevennetyn vaatimuksen johdosta uudet tarjoajat olisivat olleet kiinnostuneita jättämään tarjouksen.

Kuultavien lausunnot

Oy Oticon Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Valittajan luokkaan 2 tarjoamaa kojetta ei ole voinut säätää kuulontutkijan toimesta erikseen jokaisella kymmenellä kanavalla, mikä on ollut tarjouspyynnön edellytyksenä. Tarjous on siten tullut hylätä. Tarjouspyynnön sisällön muuttaminen vaaditun kanavamäärän osalta ei ole oleellisesti muuttanut tarjouspyyntöä tai sen sisältöä. Muutokset eivät myöskään ole johtaneet siihen, että tarjouspyyntöä voitaisiin pitää epäselvänä.

Kuulotekniikka Hakala Oy ja Phonak Aktiebolag filial i Finland eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajan mukaan sen tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole perustunut tarjouspyynnön mukaisiin vaatimuksiin. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimusta kuulokojeen sovitusohjelmalle. Hankintayksikkö ei ole voinut sulkea valittajan tarjousta tarjouskilpailusta sovitusohjelman taajuussäätimien lukumäärän perusteella. Jos hankintayksikön tarkoituksena on ollut, että kuulokojeiden sovitusohjelmassa on pitänyt olla tietty määrä säätimiä, tämä olisi tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä kojeita koskevan kanavavaatimuksen rinnalla tai sen sijaan. Kun näin ei ole tehty, tarjouspyyntö on jäänyt epäselväksi, eikä tarjouspyyntö ole tuottanut keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan muun ohella esittänyt, että sekä alkuperäinen että muutettu vaatimus on kohdistunut kojeen säätämismahdollisuuteen, ei eritellysti kojeeseen tai sen säätöohjelmaan. Valittajan esittämä säätömahdollisuuksien keinotekoinen jaottelu kuulokojeiden ja sovitusohjelmien ominaisuuksiin ja sen puuttuminen ei ole tehnyt tarjouspyynnöstä epäselvää.

Valittaja on lisävastaselityksessään muun ohella esittänyt, että Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on nyt käsiteltävänä olevaa hankinta-asiaa sisällöltään vastaavassa hankinnassa keskeyttänyt hankintamenettelyn. Keskeyttämisen yhtenä perusteena on kyseisen keskeyttämispäätöksen mukaan ollut se, että tarjouspyynnön ehdoton vaatimus "Kuulontutkijan säädettävissä tai vastaava muulla tekniikalla toteutettu taajuuskohtainen vahvistuksen käsittelymahdollisuus" ei ole ollut yksiselitteinen. Kyseinen ehto on ollut samansisältöinen kuin nyt käsiteltävänä olevassa asiassa alkuperäisessä tarjouspyynnössä ollut vaatimus. Tämä tukee kantaa siitä, että tässä asiassa tarjouspyynnön alkuperäinen sisältö on jäänyt epäselväksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä lain 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset. Sanotun pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 42 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on avoimessa menettelyssä toimitettava tarjouspyyntöön liittyvät lisätiedot viimeistään kuusi päivää ennen tarjousajan päättymistä. Nopeutetussa menettelyssä, rajoitetussa menettelyssä ja neuvottelumenettelyssä lisätiedot on toimitettava vähintään neljä päivää ennen tarjousajan päättymistä, jos lisätiedot on pyydetty riittävän ajoissa.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Asian arviointi

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia kuulokojeiden ja kuulokojeiden tarvikkeiden hankinnasta Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin erityisvastuualueen sairaanhoitopiirien käyttöön.

Hankintayksikkö on saanut määräajassa seitsemän tarjousta, joista kaksi, valittajan tarjous mukaan lukien, on suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Hankintayksikkö on 15.10.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Kuulotekniikka Hakala Oy:n, Phonak Aktiebolag filial i Finlandin ja Oy Oticon Ab:n tarjoukset.

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on olennaisesti muuttanut tarjouspyyntöä hankintasäännösten vastaisesti hankintamenettelyn aikana ennen tarjousten jättämiselle annettua määräpäivää. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä, koska tarjouspyynnön muuttamisen jälkeen ei ole ollut selvää, miltä osin tarjouspyynnössä ollut vaatimus vähintään 12 kanavasta tai muulla tekniikalla toteutetusta vastaavasta taajuuskohtaisesta vahvistuksen käsittelymahdollisuudesta on jäänyt voimaan ja miltä osin se on poistettu. Valittajan mukaan myös alkuperäinen tarjouspyyntö on ollut epäselvä.

Tarjouspyynnön kohdassa "Kojeille asetetut vaatimukset sekä osatarjous" on luokkaan 2 kuuluvien kuulokojeiden osalta edellytetty vähimmäisvaatimuksena muun ohella, että tarjotussa kuulokojeessa on tullut olla "vähintään 12 kanavaa tai muulla tekniikalla toteutettu vastaava taajuuskohtainen vahvistuksen käsittelymahdollisuus". Kanavalla on tarjouspyynnön mukaan tarkoitettu itsenäisesti säädettävää taajuusaluetta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikölle on esitetty tarjouspyyntöä koskevia kysymyksiä ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan umpeutumista. Hankintayksikölle osoitetussa tarjouspyynnön sisältöä koskevassa kysymyksessä 4 on esitetty seuraavaa:

"Luokan 2 kojeissa on edellytetty kuulokojetta, jossa vähintään 12 kanavaa tai muulla tekniikalla toteutettu vastaava taajuuskohtainen vahvistuksen käsittelymahdollisuus. Onko kanavien määrää koskevaa vaatimusta mahdollista alentaa?"

Hankintayksikkö on vastannut edellä mainittuun kysymykseen seuraavaa:

"Vaatimus muutetaan muotoon vähintään 10 kanavaa, jotka itsenäisesti kuulontutkijan säädettävissä."

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan edellä mainitulla sekä eräällä toisella vastauksella on täydennetty tai korjattu tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia.

Kuten Euroopan unionin tuomioistuin on todennut (tuomio komissio vastaan Alankomaat, C-368/10, EU:C:2012:284, 56 kohta), sekä yhdenvertaisen kohtelun periaate että siitä johtuva avoimuusvelvollisuus edellyttävät, että julkisia hankintoja koskevan sopimuksen kohde ja tekoperusteet määritetään selvästi jo heti tällaisen sopimuksen tekomenettelyn alussa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 42 §:n 3 momentissa tarkoitetuilla tarjouspyyntöasiakirjoihin ja niitä täydentäviin asiakirjoihin liittyvillä lisätiedoilla voidaan sinänsä selvittää tiettyjä asioita ja jakaa tietoa, mutta niillä ei voida muuttaa korjauksiakaan tekemällä niiden hankinnan olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat, sellaisina kuin nämä ehdot on muotoiltu tarjouspyyntöasiakirjassa, johon hankinnasta kiinnostuneet talouden toimijat legitiimisti turvautuivat tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai toisaalta luopua osallistumasta kyseiseen hankintamenettelyyn (ks. vastaavasti tuomio komissio vastaan Alankomaat, C-368/10, EU:C:2012:284, 55 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön edellä mainitun vastauksen myötä vaatimus kuulokojeen vähintään 12 kanavasta tai muulla tekniikalla toteutetusta vastaavasta taajuuskohtaisesta vahvistuksen käsittelymahdollisuudesta on muutettu 10 kanavaksi, jotka ovat itsenäisesti kuulotutkijan säädettävissä. Edellä mainitulla vastauksella on siten muutettu hankinnan kohdetta. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että mainittua muutosta ei voida ottaa huomioon.

Asiassa on vielä arvioitava, onko alkuperäinen vaatimus ollut epäselvä.

Tältä osin markkinaoikeus katsoo jo sen seikan, että hankintayksikkö on kesken hankintamenettelyn muuttanut kyseessä olevaa tarjouspyynnön alkuperäistä vaatimusta kanavien lukumäärän alentamisen lisäksi muullakin tavalla, osoittavan alkuperäisen vaatimuksen sisällön olleen epäselvä.

Tarjouspyynnön epäselvyyttä osoittaa myös se, että tehdyissä tarjouksissa on ollut eroja taajuuskohtaisen säätömahdollisuuden teknisen toteutuksen osalta. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään sulkenut tarjousvertailusta valittaja mukaan lukien kaksi säätömahdollisuuden osalta vaihtoehtoista tekniikkaa tarjonnutta tarjoajaa. Toisaalta tarjousvertailuun on otettu mukaan tarjoaja, jonka tarjoamat kojeet ovat kyseisen tarjouksen mukaan olleet tekniikaltaan kokonaan kanavattomia.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, ottaen myös huomioon, että hankintayksikkö on muuttanut kyseistä vaatimusta edellä todetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti, että kyseessä olevan hankintamenettelyn tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet siinä määrin epäselviä ja tulkinnanvaraisia, etteivät tarjoajat ole niiden perusteella voineet tietää, minkä sisältöinen edellä mainittu luokan 2 kuulokojeita koskenut vaatimus on ollut. Tarjouspyyntöasiakirjat eivät siten ole olleet omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa kuulokojeiden ja kuulokojeiden tarvikkeiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat ja julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 15.10.2015 tekemän hankintapäätöksen § 76. Markkinaoikeus kieltää Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan GN ReSound Finland Oy/Ab:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Jaakko Ritvala ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.