MAO:94/15

PÄÄTÖS, JOSTA VALITETAAN

Patentti- ja rekisterihallituksen päätös 25.11.2013 (liitteenä)

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Oy MUSH Ltd on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja palauttaa asian Patentti- ja rekisterihallitukselle haetun merkin MUSH B.A.R.F. rekisteröintiä varten.

Perusteet

Haettu merkki ei ole erottamiskyvytön tavaroille luokissa 29 ja 31 toisin kuin muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä on katsottu.

Jokaiseen MUSH B.A.R.F. -ateriaan kuuluu raakaa lihaa, luita, sisäelimiä ja vihanneksia pääsääntöisesti annospalojen muodossa. Kyseessä ei ole sose, vaan ruoka on sekoitus muun muassa edellä mainituista ainesosista. Sana mush ei näin ollen tässä tapauksessa tarkoita sosetta tai puuroa eikä sen kuvaile tavaramerkin kautta myytäviä ja markkinoitavia tuotteita millään tavalla. Siten myöskään MUSH B.A.R.F. ei ole suoraan kuvaileva. Raakaravinnolla on yleisesti ottaen monenlaisia eri koostumuksia, jotka eivät ole sosemaisia. Myös muut elinkeinonharjoittajat voivat raakaravintoa tuottaessaan valmistaa koostumukseltaan hyvin erilaisia tuotteita. Haetun merkin tavaraluettelossa ei luokissa 29 ja 31 olen nimenomaisesti mainittu tavaroiden sosemuotoa tai niiden käyttämistä soseeseen.

Lisäksi rekisteröitäväksi haettu tavaramerkki on tullut erottamiskykyiseksi käytön kautta jo rekisteröinnin hakemisajankohtana, minkä jälkeen erottamiskyky on vielä lisääntynyt. Valittajalla on aikaisemmin rekisteröity samoja tavaroita koskeva tavaramerkki MUSCH BARF, jonka kautta valittaja on harjoittanut samaa liiketoimintaa. Tavaramerkillä on myyty yli 20 erilaista tuotetta jo vuodesta 2010 lähtien suuressa määrässä alan erikoisliikkeitä. Sillä, että rekisteröitäväksi haetusta merkistä puuttuu aikaisempaan merkkiin verrattuna c-kirjain sanasta MUSH, ei ole merkitystä, vaan merkki, tuote ja valmistaja tunnistetaan edelleen samaksi.

Tuotteen ja tuotemerkin tunnettuus ilmenee myös valitukseen liitetystä markkinakatsauksesta. Tunnettuus ilmenee myös sosiaalisesta mediasta. Valittajan Facebook-sivuilla on yhteensä noin 92.000 "tykkäystä". Kyseisten Facebook-sivujen käyttäjät seuraavat lähes päivittäin sivujen tapahtumia, kommentoivat kuvia ja kirjoituksia sekä osallistuvat sivujen kautta erilaisiin kilpailuihin. Kaiken kaikkiaan sivujen näkyvyys kattaa jopa 1.000.000 Facebookin käyttäjää. Valittajayhtiön viestintä on näkynyt käyttäjille yhteensä 13.053.422 kertaa ajanjaksolla 20.5.−18.11.2013. Lisäksi yhtiön verkkosivuilla on käynyt yhteensä 272.933 vierailijaa ajanjaksolla 1.1.−30.9.2013.

MUSH B.A.R.F. ei ole yleiskielinen ilmaisu edes englanniksi, vaan se on merkitykseltään ainutlaatuinen. Sana mush on alun perin johdettu sanasta musher, joka tarkoittaa vetokoirarekeä ajavaa henkilöä. Sanaa mush käytetään myös vetokoirien komentosanana lähtökäskyä annettaessa. Sana liittyy tätä kautta valittajayhtiön historiaan, sillä yhtiön ensimmäiset asiakkaat ovat olleet valjakkokenneleitä. Kohderyhmänä olevien suomalaisten asiakkaiden ei voi olettaa tietävän, että sana mush tarkoittaa nimenomaan sosetta tai puuroa, tai yhdistävän merkitystä kyseessä oleviin tuotteisiin. Jos merkin katsottaisiin tarkoittavan soseutettua raakaruokaa, sen tulisi olla rekisteröitäväksi haetun merkin sijasta muodossa mushed barf.

Asiassa on vielä otettava huomioon, että MUSH B.A.R.F. on rekisteröity yhteisön tavaramerkkinä.

Patentti- ja rekisterihallituksen lausunto

Valituksessa ei ole esitetty mitään sellaista, joka antaisi aiheen muuttaa muutoksenhaun kohteena olevaa päätöstä.

Valittajan lausuma

Asiassa tulee myös ottaa huomioon valittajan tavaramerkkinä numero 259259 rekisteröity MUSH-logo, jossa on vetokoiran kuva. Tämä logo muodostaa sanalle mush yhteyden vetokoiramaailmaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asiassa on kysymys rekisteröitäväksi haetun sanamerkin MUSH B.A.R.F. erottamiskyvystä luokkien 29 ja 31 tavaroille.

Rekisteröitäväksi haettu merkki koskee luokassa 29 tavaroita "Liha, kala, siipikarja ja riista; lihauutteet; säilötyt, pakastetut, kuivatut ja kuumentamalla valmistetut hedelmät ja vihannekset; hyytelöt, hillot, hedelmähillokkeet; munat; maito ja maitotuotteet; ravintoöljyt ja

-rasvat" ja luokassa 31 tavaroita "Maatalous-, puutarha- ja metsätaloustuotteet ja viljat, jotka eivät sisälly muihin luokkiin; elävät eläimet; tuoreet hedelmät ja vihannekset; siemenet; luonnonkasvit ja

-kukat; eläinten ravintoaineet; maltaat".

Tavaramerkkilain 13 §:n mukaan rekisteröitävän tavaramerkin tulee olla omiaan erottamaan haltijan tavarat muiden tavaroista. Tavaran lajia, laatua, paljoutta, käyttötarkoitusta, hintaa taikka valmistuspaikkaa tai

-aikaa joko yksinomaan tai ainoastaan vähäisin muunteluin tai lisäyksin ilmaisevaa merkkiä ei sellaisenaan ole katsottava erottamiskykyiseksi. Arvosteltaessa merkin erottamiskykyä on kiinnitettävä huomiota kaikkiin asianhaaroihin ja erityisesti siihen, kuinka kauan ja miten laajalti merkkiä on käytetty.

Tavaramerkin kuvailevuutta ja erottamiskykyä arvioitaessa on otettava huomioon toisaalta ne tavarat, joita varten merkki halutaan rekisteröidä, ja toisaalta se, miten kohdeyleisö ymmärtää merkin. Sanamerkkiä on pidettävä kuvailevana, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee tavaroiden ominaisuuden.

Rekisteröintiä koskevassa asiassa erottamiskyvyn arviointi tulee tehdä tavaraluetteloon sisältyvien tavaroiden perusteella. Näin ollen merkitystä ei ole sillä, minkälaisille tuotteille merkkiä tosiasiassa käytetään. Nyt puheena olevien tavaroiden voidaan katsoa olevan suunnattuja kaikille kuluttajille ja lisäksi elintarvike- sekä maatalousalan ammattilaisille. Erottamiskykyä on siten arvioitava yhtäältä suomalaisen keskivertokuluttajan ja toisaalta elintarvike- ja maatalousalan ammattilaisten näkökulmasta. Erottamiskyvyn arvioinnin tulee perustua merkkiin kokonaisuutena.

Valituksenalaisessa päätöksessä on katsottu, että rekisteröitäväksi haettu merkki MUSH B.A.R.F. ei ole erottamiskykyinen edellä tarkoitetuille tavaroille, koska merkki on kohderyhmässään ymmärrettävä soseeksi, joka soveltuu lemmikkieläinten pääasiassa raakaan ravintoon perustuvaan ruokavalioon tai merkin voidaan katsoa ilmaisevan, että tuotteista voidaan tehdä kyseisen ruokavalion mukaista sosetta.

Englanninkielinen sana mush tarkoittaa muun ohella puuroa tai sosetta taikka pehmeää massaa.

Haettuun merkkiin sisältyvän kirjainyhdistelmän B.A.R.F. muodostaman sanan barf merkityssisällön osalta Patentti- ja rekisterihallituksen päätöksessä on viitattu suomenkielisessä Wikipedia-artikkelissa esitettyyn. Artikkelin mukaan barf tarkoittaa lemmikkieläinten, kuten koirien, kissojen ja frettien ruokintaa keittämättömällä lihalla, lihaisilla luilla ja sisäelimillä. Artikkelissa on todettu, että "Termi BARF tulee sanoista Biologically Appropriate Raw Food tai Bones and Raw Food". Artikkelissa on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa: “Tyypilliseen BARF-diettiin sisältyy 60−80 % lihaisia luita ja 20−40 % hedelmiä, vihanneksia, sisäelimiä, lihaa, kananmunia ja maitotuotteita" ja "Hedelmät ja vihannekset soseutetaan, jotta kuitujen rakenne rikkoutuisi ja koiran ruoansulatus pystyisi hyödyntämään ne mahdollisimman tehokkaasti".

Sanojen mush ja barf edellä todettuja merkityksiä voidaan sinänsä pitää haetun merkin kattamien luokkien 29 ja 31 tavaroiden osalta kuvailevina. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevien englanninkielisten sanojen ja erityisesti sanan barf edellä mainittua merkitystä ei voida asiassa esitetyn selvityksen perusteella kuitenkaan pitää suomalaiselle englantia kohtuullisesti osaavalle keskivertokuluttajalle ilmeisenä. Elintarvike- ja maatalousalan ammattilaisista koostuvan suomalaisen kohdeyleisön voi olettaa olevan jossain määrin keskivertokuluttajaa tietoisempi kyseessä olevien sanojen merkityksistä. Erot tältä osin sanojen tunnettuudella kohdeyleisöjen keskuudessa eivät kuitenkaan välttämättä ole suuria.

Haetun merkin merkityssisältöä kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus toteaa seuraavan. Edellä mainitusta

Wikipedia-artikkelista ilmenee, että BARF-ruokavalioon sisältyy 20−40 prosenttia hedelmiä, vihanneksia, sisäelimiä, lihaa, kananmunia ja maitotuotteita. Näistä vain hedelmät ja vihannekset soseutetaan. Tämän lisäksi tyypilliseen BARF-ruokavalioon sisältyy 60−80 prosenttia lihaisia luita, joita ei käsitellä. Myös valittaja on esittänyt, että

BARF-ruokavalio ei välttämättä ole muodoltaan sosemaista, kun taas merkin toisen osan "mush" voidaan puolestaan katsoa viittaavan nimenomaisesti soseisiin. Näin ollen ja ottaen lisäksi huomioon sanojen tunnettuudesta suomalaisten kohdeyleisöjen keskuudessa edellä todettu, rekisteröitäväksi haetun merkin osat MUSH ja B.A.R.F. yhdessä muodostavat sellaisen kokonaisuuden, jota ei ole kokonaisuutena arvioiden pidettävä hakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden lajia, laatua tai käyttötarkoitusta selvästi ilmaisevana. Haettua merkkiä MUSH B.A.R.F. on näin ollen pidettävä erottamiskykyisenä sen kattamille hakemuksessa tarkoitetuille tavaroille.

Edellä todettu ja asian lopputulos huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista valittajan esittämistä väitteistä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Patentti- ja rekisterihallituksen 25.11.2013 tekemän päätöksen ja palauttaa asian Patentti- ja rekisterihallitukselle tavaramerkkihakemuksen T201301549 mukaisen tavaramerkin MUSH B.A.R.F. rekisteröintiä varten hakemuksessa tarkoitetuille tavaroille.

MUUTOKSENHAKU

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 7 luvun 2 §:n 1 momentin nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta korkeimmalta hallinto-oikeudelta valittamalla vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan. Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Markus Mattila ja Sanna Holkeri.

PRH:n päätös

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.