MAO:242/13

ASIAN TAUSTA

Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymä on ilmoittanut 20.3.2008 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta työterveyshuoltopalveluiden järjestämisestä sopimuskaudelle 1.9.2008–31.3.2013. Kuntayhtymän 25.3.2008 päivätty tarjouspyyntö on sisältänyt mahdollisuuden sopimuksen jatkamiseen
12 kuukaudella.

Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymän yhtymähallitus on 29.5.2008 tekemällään hankintapäätöksellä § 25 valinnut Mediverkko Oy:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo varsinaiselta sopimuskaudelta on ollut noin 2.500.000–3.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 13.5.2009 antamallaan päätöksellä numero 217/2009 hylännyt Attendo MedOne Oy:n hankintapäätöksen johdosta tekemän hakemuksen.

Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymän ja Mediverkko Oy:n välinen sopimus Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymän työterveyshuoltopalveluiden tuottamisesta on allekirjoitettu 25.8.2008. Loviisan kaupungin ilmoituksen mukaan Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymä on purettu kuntafuusion yhteydessä 1.1.2010.

Loviisan kaupungin ja Mediverkko Oy:n välinen sopimus Loviisan kaupungin perusturvakeskuksen työterveyshuoltopalveluiden tuottamisesta on allekirjoitettu 12.5.2011.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ergo Terveyspalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Loviisan kaupunkia jatkamasta virheellistä menettelyä henkilöstönsä työterveyshuollon järjestämisen osalta ja velvoittaa kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää Loviisan kaupungin maksamaan sille hyvitysmaksuna 300.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Loviisan kaupungin korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Loviisan kaupungin perusturvakeskuksen työterveyshuoltoyksikön toiminta on vuonna 2008 kilpailutettu ja kokonaisuudessaan ulkoistettu. Kaupungin oman henkilökunnan työterveyshuoltoyksiköltä hankittu työterveyshuolto on kuitenkin jätetty kilpailuttamatta. Työterveyshuoltoyksikkö on järjestänyt työterveyspalveluja yrityksille ja yrittäjille. Työterveyspalvelujen ulkoistamista koskeneessa tarjouspyynnössä ei ole ollut erikseen mainintaa kaupungin oman henkilökunnan työterveyshuollosta. Tarjouspyynnön perusteella on ollut epäselvää, ovatko perusturvayksikön työterveyshuollon työntekijöistä ja yrityksistä annetut luvut sisältäneet kaupungin omia työntekijöitä. Myöskään 25.8.2008 päivätyssä ulkoistamissopimuksessa ei ole ollut mitään mainintaa kaupungin oman henkilöstön työterveyshuollon järjestämisestä. Koko yksikön toiminnan ulkoistaminen ja kaupungin henkilökunnan työterveyshuollon kilpailuttaminen ovat kaksi eri asiaa.

Työterveyshuoltoyksikön toiminnan ollessa pääosin muuta kuin omaa toimintaa, Loviisan kaupunki ei voi ohittaa henkilöstönsä työterveyshuollossa hankintalainsäädännön kilpailuttamisvelvoitetta. Työterveyshuoltoyksikön toiminta ei ole oikeuttanut Loviisan kaupunkia tekemään henkilöstönsä työterveyshuollon osalta sidosryhmähankintaa omalta yksiköltään. Loviisan kaupungin henkilöstön työterveyshuollon vuosikustannukset ovat olleet vuoden 2010 kuntafuusion jälkeen noin 320.000–450.000 euroa vuodessa. Työterveyshuollon hankinta on jo pitkään ylittänyt julkisen hankinnan raja-arvot.

Valittaja on esittänyt valituksessaan tarkemmat perusteet hyvitysmaksuvaatimukselleen.

Vastine

Vaatimukset

Loviisan kaupunki on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää sen. Loviisan kaupunki on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus ei tuomitse hyvitysmaksua maksettavaksi tai rajaa tuomittavan hyvitysmaksun alhaiseksi.

Perusteet

Valitus markkinaoikeuteen on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä. Valittaja on ollut tietoinen vuoden 2008 hankintapäätöksestä ja hankinnasta, mutta se ei ole reagoinut hankintapäätökseen useaan vuoteen. Valittaja ei ole myöskään asianosainen, koska se ei ole osallistunut tarjouskilpailuun. Joka tapauksessa voimassaolevien hankintasäännösten mukainen ehdoton takaraja valituksen tekemiseen on kuusi kuukautta hankintasopimuksen tekemisestä. Vaikka sanottu takaraja valituksen tekemiselle on lisätty hankintasäännöksiin vasta vuonna 2010, ei voida pitää kohtuullisena, että valitus on tehty yli neljä vuotta vuoden 2008 hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Valittaja on ollut tietoinen hankinnasta ja sen toimitusjohtaja on kommentoinut hankintaa esimerkiksi sanomalehdessä helmikuussa 2010.

Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymä, joka on vastannut perusterveydenhuollon ja työterveyspalveluiden tuottamisesta vuonna 2008 itsenäisissä Loviisan, Lapinjärven, Liljendalin, Pernajan ja Ruotsinpyhtään kunnissa, on keväällä 2008 kilpailuttanut työterveyshuoltopalvelut kokonaisuudessaan. Hankinta on koskenut niin kansanterveyslain 14 §:n mukaisia työterveyshuoltopalveluita kuin työterveyshuoltolain mukaisia palveluita kuntayhtymän ja sen omistajakuntien henkilöstölle. Tarjouspyynnössä mainittu palveltava työntekijämäärä on sisältänyt myös Loviisan, Pernajan, Liljendalin ja Ruotsinpyhtään henkilöstön.

Loviisan kaupunki ei ole tehnyt kilpailutuksen jälkeen erillistä sopimusta voittaneen tarjoajan kanssa, koska kuntayhtymä on kilpailuttanut työterveyshuoltopalvelukokonaisuuden kaupungin puolesta.

Vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään lausunut muun ohella, että sen valitus ei koske työterveyshuollon kokonaisulkoistuksen kilpailutusta keväällä 2008. Valittajan laskelmien mukaan on mahdotonta, että vuoden 2008 tarjouspyynnössä esitetty henkilömäärä olisi sisältänyt myös silloisten kuntien ja nykyisen Loviisan kaupungin henkilöstön.

Selvitys

Loviisan kaupunki on toimittanut markkinaoikeudelle selvityksen, jonka mukaan valituksessa tarkoitetut kaupungin henkilöstön työterveyden palvelut ostetaan Mediverkko Oy:ltä. Loviisan kaupunki on lisäksi toimittanut markkinaoikeudelle 12.5.2011 päivätyn sopimuksen, jonka perusteella Loviisan kaupungin ilmoituksen mukaan puheena olevia palveluita hankintaan. Loviisan kaupungin ilmoituksen mukaan 25.8.2008 päivättyä sopimusta on päivitetty alkuperäisenä sopimusosapuolena olleen Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymän purkauduttua.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Loviisan kaupunki on esittänyt markkinaoikeudelle toimittamassaan selvityksessä, että valituksessa tarkoitetut kaupungin henkilöstön työterveyden palvelut ovat olleet osana vuoden 2008 kilpailutusta ja että sanotut palvelut edelleen ostetaan Mediverkko Oy:ltä, joka on voittanut Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymän vuonna 2008 järjestämän kilpailutuksen työterveyshuollon palveluista. Loviisan kaupunki on myös ilmoittanut, että alkuperäistä 25.8.2008 päivättyä hankintasopimusta on kuntayhtymän purkautumisen ja kuntaliitosten jälkeen päivitetty. Loviisan kaupungin mukaan puheena olevia palveluita ostetaan Loviisan kaupungin ja Mediverkko Oy:n välisen 12.5.2011 päivätyn sopimuksen perusteella.

Julkisista hankinnoista annettua lakia (348/2007, jäljempänä hankintalaki) on muutettu lailla (321/2010), joka on tullut voimaan 1.6.2010. Viimeksi mainitun lain siirtymäsäännöksen 2 momentin mukaan, jos hankintamenettely on aloitettu ennen tämän lain voimaantuloa, hankintaan sovelletaan tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Siirtymäsäännöksen 4 momentin mukaan, jos hankintamenettely on aloitettu ennen tämän lain voimaantuloa ja hankintayksikön päätös tai hankintamenettelyn muu ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan, tehdään tämän lain tultua voimaan, hankintapäätökseen ja asian käsittelyyn markkinaoikeudessa sovelletaan tämän lain 73, 80–93 ja 99–103 §:ää.

Asiassa on sovellettavien säännösten kannalta näin ollen ensin selvitettävä, onko Loviisan kaupungin ja Mediverkko Oy:n välillä tehty sopimusmuutos merkinnyt tosiasiassa sitä, että kyseessä olisi ollut uusi hankintamenettelyssä vuonna 2011 tehty ratkaisu.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan asiassa C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur, tuomio 19.6.2008, Kok., s. I-4401) tarkastellut, missä tilanteissa hankintaviranomaisen ja palveluntarjoajan välillä jo olemassa olevaan sopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uutena julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä. Tuomion perustelujen (34–37 kohta) mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Muutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse, tai kun sillä muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei määrätty alkuperäisen sopimuksen ehdoissa.

Markkinaoikeudelle toimitettujen sopimusten perusteella sekä alkuperäisessä 25.8.2008 tehdyssä hankintasopimuksessa että 12.5.2011 tehdyssä sopimuksessa on ollut kysymys työterveyshuoltopalveluiden tuottamisesta eikä sopimusmuutos ole tarkoittanut sitä, että sopimus olisi ulotettu koskemaan muita kuin alkuperäisessä hankintasopimuksessa tarkoitettuja palveluita. Alkuperäisen 25.8.2008 tehdyn hankintasopimuksen kohdassa 1 on todettu, että kuntayhtymä voi halutessaan siirtää sopimuksen toiselle tilaajaorganisaatiolle ja että kuntien yhdistymissopimuksen mukaan hankintasopimus siirtyy Loviisan kaupungille 1.1.2009. Uusi 12.5.2011 päivätty sopimus on tehty vuonna 2008 kilpailutetun hankinnan mukaiseksi sopimuskaudeksi. Asiassa ei ole tullut ilmi eikä ole edes väitetty, että sopimusmuutoksen johdosta sopimuksen taloudellinen tasapaino olisi muuttunut tai että sopimusehtoja olisi muutoin olennaisesti muutettu.

Markkinaoikeus katsoo edellä sanotun perusteella, että Loviisan kaupungin ja Mediverkko Oy:n 12.5.2011 tekemä sopimus ei ole tarkoittanut sitä, että hankintamenettelyssä olisi tehty sellainen uusi ratkaisu, jota on tarkoitettu lain (321/2010) siirtymäsäännöksen
4 momentissa. Näin ollen valituksessa tarkoitettua asiaa arvioidaan vuoden 2008 hankintamenettelyn ja sen perusteella samana vuonna tehdyn hankintasopimuksen pohjalta. Kun asian arvioinnin kannalta merkitykselliset hankintaratkaisut on tehty ennen 1.6.2010, asiaan sovelletaan hankintalain säännöksiä sellaisina kuin ne olivat voimassa ennen sanottua ajankohtaa.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Saman lain 77 §:n (348/2007) mukaan hakemus on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon 73 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetusta päätöksestä sekä hakemusosoituksen. Hankintasopimuksen tekeminen ei estä hakemuksen käsittelyä.

Valittajan mukaan vuoden 2008 hankinnassa ei ole kilpailutettu Loviisan kaupungin omien työntekijöiden työterveyshuoltoa. Loviisan kaupungin mukaan sanottuja palveluita ostetaan kuitenkin vuoden 2008 tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta ja kyseisen kilpailutuksen perusteella. Valittajan markkinaoikeudessa esittämässä on kysymys suorahankintaa koskevasta väitteestä.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti lähdetty siitä, että hankintaviranomaisen päätöksen käsitettä on tulkittava laajasti. Hankintalaissa, sellaisena kuin se on ollut voimassa ennen 1.6.2010, ei ole ollut enimmäismääräaikaa tai erityisiä suorahankintaan liittyviä määräaikoja muutoksenhaulle. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus voi tutkia valituksen.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 1 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymä on ilmoittanut 20.3.2008 julkaistulla EU-hankintailmoituksella työterveyshuoltopalveluiden järjestämisestä sopimuskaudelle 1.9.2008–31.3.2013. Hankintaa koskevassa 25.3.2008 päivätyssä tarjouspyynnössä on muun ohella ilmoitettu, että Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymä vastaa perusterveydenhuollon palvelujen tuottamisesta Loviisassa, Lapinjärvellä, Liljendalissa, Pernajassa ja Ruotsinpyhtäällä. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että kuntayhtymä tuottaa myös lakisääteisiä työterveyshuollon palveluita ja lisäksi sopimuksen mukaan muun terveydenhuollon ja sairaanhoidon palveluita asiakasyrityksille, yrittäjille ja maatalousyrittäjille. Tarjouspyynnössä on erikseen korostettu, että tarjousta pyydetään työterveyshuollon kokonaisuudesta ostopalveluna.

Edellä sanotun perusteella ja koska mitään kuntayhtymän työterveyspalveluja ei ole erikseen suljettu tarjouspyynnön ulkopuolelle, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön on ollut ymmärrettävä koskeneen kaikkia kuntayhtymän tuottaman työterveyshuollon osia. Tarjouspyynnöstä on ollut myös pääteltävissä, että kuntayhtymä tuottaa lakisääteisiä työterveyshuollon palveluita paitsi asiakasyrityksille ja yrittäjille myös kuntayhtymän kuntien henkilöstölle. Tarjouspyynnössä on kohdassa 14 ”Kustannukset ja sisältö” ilmoitettu muun ohella, että palvelun tilaaja ei maksa palvelun tuottajalle ostopalvelusta erillistä korvausta lukuun ottamatta omalle henkilöstölleen ostettuja työterveyspalveluita, joista tehdään tarjouspyynnön kohdan 3 mukainen asiakassopimus. Edellä sanottu tukee käsitystä siitä, että kilpailutuksessa on ollut kysymys myös kuntayhtymän kuntien henkilöstölle ostetuista työterveyspalveluista. Asian arvioinnin kannalta merkitystä ei ole sillä valittajan esittämällä seikalla, ovatko tarjouspyynnössä annetut tiedot työterveyshuollon piiriin kuuluvasta henkilöstömäärästä olleet täsmälleen oikeat. Kilpailutus on joka tapauksessa koskenut työterveyshuollon kokonaisuutta.

Markkinaoikeudelle toimitetun 25.8.2008 päivätyn hankintasopimuksen kohdan 3 ”Sopimuksen tarkoitus” mukaan Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymä siirtää sopimuksella työterveyshuollon palveluiden tuottamisen Loviisanseudun terveyskeskuksen kuntayhtymässä Mediverkko Oy:n vastuulle. Sanotun sopimuksen kohdan mukaan työterveyshuollon asiakkaina ovat kuntayhtymän työterveyshuoltoyksikön asiakkaat sekä kuntayhtymä itse. Näin ollen hankintasopimuksessa on sovittu myös kuntayhtymän työterveyspalveluiden tuottamisesta.

Edellä sanottujen seikkojen perusteella markkinaoikeus katsoo, että Loviisanseudun terveydenhuollon kuntayhtymän kilpailutuksessa työterveyshuoltopalveluiden järjestämiseksi on ollut kysymys myös kuntayhtymän kuntien omien työntekijöiden työterveyshuollon kilpailuttamisesta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Loviisan kaupunki on hankkinut sanotut palvelut kyseisen kilpailutuksen voittaneelta tarjoajalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla Loviisan kaupunki ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Ergo Terveyspalvelut Oy:n valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Markus Mattila.

HUOMAA: Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.