MAO:208/13

ASIAN TAUSTA

Haukiputaan kunta on pyytänyt 17.10.2012 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella tarjouksia Haukiputaan yläkoulun rakennus-, putki-, ilmanvaihto-, sähkö- ja rakennusautomaatiourakasta.

Haukiputaan kunnanhallitus on 12.12.2012 tekemällään päätöksellä § 184 valinnut muun ohella Haukiputaan yläkoulun rakennusurakoitsijaksi NCC Rakennus Oy:n ja sulkenut valittajan tarjouskilpailusta rakennusurakan osalta.

Haukiputaan kunta on 1.1.2013 lukien liittynyt Oulun kaupunkiin (jäljempänä myös hankintayksikkö).

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 6.000.000–6.500.000 euroa.

Markkinaoikeus on 1.3.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Oulun kaupungin vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoin pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Temotek Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja määrää mahdollisesti jo tehdyn hankintasopimuksen tehottomaksi. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 488.900 euroa.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeuden-käyntikulut 9.024,10 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukseen on tullut liittää tuloslaskelma, tase ja toimintakertomus kahdelta viimeiseltä vuodelta, eli vuosilta 2010 ja 2011, sekä kirjanpitäjän antama selvitys liikevaihdon toteutumasta vuonna 2012.

Kirjanpitäjän ilmoitukset ja näkemykset eivät anna todellista tai luotettavaa kuvaa yrityksen tuloksesta. Vaatimus kirjapitäjän laatiman selvityksen toimittamisesta on ollut perusteeton ja tarpeeton eikä sitä voida pitää ehdottomana vaatimuksena.

Valittajan taloudellinen toimintakyky vuosien 2010 ja 2011 osalta on käynyt ilmi tarjoukseen liitetystä Rating Alfa -raportista, Rakentamisen laatu ry:n raportista sekä tilinpäätösasiakirjoista. Vuoden 2012 osalta taloudellinen toimintakyky on todettavissa referenssiluetteloon merkittyjen keskeneräisten rakennuskohteiden perusteella. Valittajan keskimääräinen liikevaihto on ylittänyt hankintailmoituksessa asetetun vähimmäistason. Valittajan tarjous on siten tältä osin sisältänyt tarjouspyynnössä edellytetyn selvityksen. Valittajaa ei olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei tarjoukseen ole liitetty kirjanpitäjän antamaa nimenomaista vuoden 2012 liikevaihtoa koskevaa arviota.

Edelleen tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja oheistaa tarjoukseen referenssiluettelon viimeiseltä kahdelta vuodelta ja että tarjoajalla on vähintään kaksi referenssiä vastaavan kokoluokan julkisista kohteista viimeisen kahden vuoden aikana.

Valittajan tarjoukseensa liittämässä referenssiluettelossa on ilmoitettu referenssit vuosilta 2005–2012. Vuosina 2011 ja 2012 valittaja on vastannut yhteensä 21 kohteen rakentamisesta. Kohteiden yhteinen neliömäärä on ollut yli 40.000. Hankintaa vastaavan kokoluokan julkisia kohteita valittajalla on ollut viimeisen kahden vuoden aikana kolme yli 4.000 neliömetrin suuruista kohdetta. Referensseinä ilmoitettujen kohteiden perusteella valittajan tekninen suorituskyky on tullut osoitetuksi.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta taloudellisen selvityksen ja referenssien perusteella.

Tarjouspyyntö on ollut vaadittujen referenssien osalta epäselvä. Tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut selvää, minkä suuruiset hankkeet katsotaan vastaavan kokoluokan julkisiksi hankkeiksi. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös siltä osin kuin se on ensin ottanut valittajan tarjouksen mukaan tarjousvertailuun ja vasta tämän jälkeen sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittaja olisi virheettömässä hankintamenettelyssä tullut valituksi, koska tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta ja valittajan tarjous on ollut hankintayksikön saamista tarjouksista hinnaltaan halvin.

Vastine

Vaatimukset

Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.906 eurolla.

Perusteet

Valittaja ei ole tarjouksessaan esittänyt hankintailmoituksessa edellytettyä selvitystä vuoden 2012 liikevaihdon toteutumasta. Valittajan tarjouksessa ei myöskään ole esitetty, että valittajalla olisi ollut kaksi vastaavan kokoluokan julkisen kohteen referenssiä viimeisen kahden vuoden ajalta. Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Kuultavan lausunto

NCC Rakennus Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintaa on alun perin pitänyt käsitellä Haukiputaan kunnan kunnanhallituksessa 10.12.2012. Asia on kuitenkin poistettu tuolloin käsittelystä ja sitä on käsitelty vasta 12.12.2012. Päätöksenteon lykkäämisen aikana hankintayksikkö on valittajan saamien tietojen mukaan neuvotellut valituksi tulleen urakoitsijan kanssa.

Valittu tarjoaja on myös toimittanut hankintayksikölle asiakirjoja kahtena lähetyksenä. Tarjousten avauspöytäkirjan mukaan saapuneeksi on kirjattu vain yksi valitun tarjoajan asiakirjalähetys. Lisäksi valitun tarjoajan liikevaihdon toteutumasta antaman lausuman laskennassa käytetty Ruotsin kruunun kurssi on korkeampi kuin kurssi on ollut ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä. Näin ollen kyseinen selvitys ja muitakin tarjousasiakirjoja on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen. Hankintayksikön menettely ei ole ollut tarjoajia kohtaan tasapuolista sen ottaessa valitun tarjoajan puutteellisen tarjouksen mukaan tarjousten vertailuun ja sen salliessa valitun tarjoajan täydentää puutteellisia tarjousasiakirjojaan.

Tarjoajista Lemminkäinen Talo Oy ei ole liittänyt tarjoukseensa kirjanpitäjän antamaa selvitystä vuoden 2012 liikevaihdon toteutumasta vaan allekirjoittamattoman tuloslaskelman sivun. Hartela-Forum Oy on puolestaan liittänyt tarjoukseensa ainoastaan talouspäällikön allekirjoittaman yhden rivin sisältävän ennusteen liikevaihdosta vuonna 2012. Hankintayksikkö on kuitenkin katsonut molemmat selvitykset riittäviksi. Hankintayksikön menettely ei tältäkään osin ole ollut tasapuolista.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että valittajalla ei ole kahta hankkeen 5.171 bruttoneliömetrin laajuutta vastaavaa koulurakennusta tai muuta vastaavaa julkista rakennusta koskevaa referenssiä. Myös valittajan taloudellisesta tilanteesta esitetty selvitys on ollut puutteellinen, koska valittaja on tarjouksessaan kokonaan laiminlyönyt antaa selvityksen vuoden 2012 liikevaihdon toteutumasta. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Valitun tarjoajan kanssa ei ole käyty neuvottelua vaan päätöksenteko on lykkääntynyt oikeudellisen lisäselvityksen hankkimisesta johtuen. Valittu tarjoaja ei ole toimittanut tarjousasiakirjoja tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen. Valittu tarjoaja on sen sijaan jättänyt kaksi tarjousta, mikä seikka käy ilmi tarjousten avauspöytäkirjasta. Valitun tarjoajan ei ole sallittu täydentää asiakirjojaan. Sen selvityksessä käytetty valuuttakurssi on syyskuun 2012 lopulta.

Valittaja on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä on 56 §:n kohdalla (HE 50/2006 vp s. 100) todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta tai tarjoajaa osoittamaan rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteensa muun muassa todistuksella yrityksen kokonaisliikevaihdosta ja liikevaihdosta hankintasopimuksen kohteena olevalta toimialalta enintään kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta, jos liikevaihtoa koskevat tiedot ovat saatavilla.

Hankintalain esitöissä on 58 §:n kohdalla (HE 50/2006 vp s. 102) todettu, että pykälässä luetellaan esimerkinomaisesti sellaisia ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista tai taloudellista tilannetta koskevia selvityksiä, joita hankintayksikkö voi vaatia. Myös muita kuin luettelossa mainittuja todistuksia voidaan pyytää, jos se ei ole syrjivää ja on perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta.

Tarjouspyynnön kohdassa 1 "Hankkeen yleiskuvaus" on todettu, että Haukiputaan yläkoulun uudisrakennus käsittää yläkoulun aineenopetustilat sekä erityisopetuksen ja kouluterveydenhuollon tiloja sekä niihin liittyviä sosiaali- ja huoltotiloja. Koulun mitoitusoppilasmäärä on 550 oppilasta, ja hankkeen laajuus on noin 5.171 bruttoneliömetriä.

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 "Tekninen suorituskyky" on ilmoitettu, että tarjoajalla tulee olla "Vähintään kaksi referenssiä vastaavan kokoluokan julkisista kohteista viimeisen kahden vuoden aikana."

Hankintapäätöksessä valittaja on suljettu tarjouskilpailusta. Hankinta-päätöksen liitteenä olleissa perusteluissa on tältä osin todettu, että "Vähimmäistason vaatimus, kaksi vastaavan kokoluokan julkista kohdetta viimeisen kahden vuoden aikana, ei referenssien osalta toteudu." Tarjouskilpailusta on samalla perusteella suljettu myös eräs toinen tarjoaja.

Markkinaoikeus katsoo, että alalla elinkeinonharjoittajina toimivat tarjoajat ovat tarjouspyynnön ja hankintailmoituksen perusteella tulleet tietoisiksi siitä, mitä vastaavalla kokoluokalla tarkoitetaan, ja siitä, että julkisella kohteella tarkoitetaan julkisessa käytössä olevia tiloja. Valittaja on tarjoukseensa liittämässään referenssilistassa ilmoittanut yhteensä 26 referenssikohdetta vuosilta 2010–2012. Näistä valtaosa on ollut erilaisia yksityisiä asuin-, liike- tai teollisuustiloja eikä siis julkisessa käytössä olevia tiloja. Viisi referensseistä on liittynyt julkiseen käyttöön. Yksi näistä on ollut päiväkoti, jonka pinta-ala on ollut 1.600 neliömetriä. Kaksi referensseistä on liittynyt lentokentän asemarakennuksen laajennus- ja muutostyöhön. Näistä toisen eli rakennusurakan osalta pinta-alaksi on ilmoitettu 6.450 neliömetriä ja toisen eli perustusurakan osalta ei pinta-alaa ole ilmoitettu. Yksi referenssi on ollut paloasema, jonka pinta-ala on ollut 446 nelimetriä ja yksi oppilasasuntola, jonka pinta-ala on ollut 2.763 neliömetriä. Julkiseen käyttöön liittyvät kohteet lentokentän asemarakennuksen rakennusurakkaa lukuun ottamatta ovat olleet pinta-aloiltaan huomattavasti pienempiä kuin hankinnan kohteena oleva koulurakennus. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut sille tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa kuuluvan harkintavallan rajoissa katsoa, ettei valittaja ole esittänyt selvitystä siitä, että sillä olisi ollut vähintään kaksi referenssiä vastaavan kokoluokan julkisista kohteista viimeisen kahden vuoden aikana.

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.2 "Taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne" on ilmoitettu, että vaatimusten täyttymistä arvioidaan muun ohella kirjanpitäjän vuoden 2012 liikevaihdon toteutumasta antaman selvityksen perusteella.
Hankintapäätöksen liitteenä olleissa perusteluissa on valittajan osalta tältä osin todettu, että "Tarjouksesta puuttuu selvitys vuoden 2012 toteutumasta." Tarjouskilpailusta on samalla perusteella suljettu myös kaksi muuta tarjoajaa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut hankinnan kohde ja laajuus huomioon ottaen edellyttää, että tarjoajat esittävät selvitystä vuoden 2012 liikevaihdon toteutumasta. Esitetty vaatimus on ollut perusteltu hankinnan kohteen kannalta, eikä se ole kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti.

Selvityksenä liikevaihdon toteutumasta vuonna 2012 Lemminkäinen Talo Oy on liittänyt tarjoukseensa allekirjoittamattoman tuloslaskelman sivun ja Hartela-Forum Oy talouspäällikön allekirjoittaman ennusteen. Valittaja ei ole liittänyt tarjoukseensa selvitystä vuoden 2012 liikevaihdon toteutumasta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa katsoa, että liikevaihdon toteutumasta vuonna 2012 kirjallisen selvityksen esittäneet Lemminkäinen Talo Oy ja Hartela-Forum Oy ovat tältä osin täyttäneet hankintailmoituksessa asetetut edellytykset ja että valittaja ei ole täyttänyt hankintailmoituksessa asetettuja edellytyksiä ja on tullut siten sulkea tarjouskilpailusta.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Ottaen huomioon, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta, asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Temotek Oy:n korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen ja Ville Parkkari.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.