MAO:519/12

ASIAN TAUSTA

Rovaniemen kaupungin tekninen lautakunta on 29.5.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 92 päättänyt hankkia suorahankintana Angry Birds -perhepuiston Lappset Group Oy:ltä.

Rovaniemen kaupunki on laatinut muutoksenhaun kohteena olevasta hankintapäätöksestä suorahankintaa koskevan ilmoituksen, joka on 7.6.2012 julkaistu osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi ja 12.6.2012 Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Rovaniemen kaupunki on 19.6.2012 tekemällään päätöksellä § 103 hylännyt Carousel Oy:n tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen.

Markkinaoikeus on 3.7.2012 tekemällään päätöksellä hylännyt Carousel Oy:n vaatimuksen 29.5.2012 tehdyn hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 9.7.2012. Hankintasopimuksen arvonlisäveroton arvo on 314.193,75 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Carousel Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 30.000 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut yhteensä 5.535 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hankkiessaan suorahankintana Angry Birds -perhepuiston Lappset Group Oy:ltä. Suorahankinnan tekemiselle säädetyt edellytykset eivät ole tässä tapauksessa täyttyneet.

Hankinnassa on ollut kyse täysin tavallisen puiston ja leikkikentän rakentamisesta ja tavanomaisista asennus- ja maansiirtotöistä, minkä vuoksi hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta. Niin valittaja kuin monet muutkin yritykset valmistavat täysin samanlaisia leikkipuistoja ja -välineitä kuin valituksi tullut tarjoaja. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan pyytänyt tarjouksia muilta yrityksiltä.

Sillä, että hankintayksikkö on viitannut Angry Birds -tavaramerkkiin, ei ole merkitystä asian arvioinnin kannalta, eikä kyse ole tosiasiallisesti ollut sellaisista teknisistä, taiteellisista tai yksinoikeuden suojaamista laitteista, jotka hankintayksikkö olisi voinut hankkia suorahankintana. Myöskään sillä, että valituksi tulleella tarjoajalla on yksinoikeus hyödyntää Angry Birds -tavaramerkkiä, ei ole merkitystä kilpailuttamisvelvollisuuden kannalta.

Hankintayksikkö ei ole perustellut tekemäänsä hankintapäätöstä tai valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta antamaansa päätöstä millään tavalla. Hankintayksikkö ei ole myöskään kuullut valittajaa ennen hankintapäätöksen tekemistä. Lisäksi hankintapäätöksen valitusosoitus on ollut virheellinen, kun sen mukaan muutosta hankintapäätökseen on tullut markkinaoikeuden sijasta hakea Rovaniemen hallinto-oikeudelta. Valitusosoituksen virheellisyyden vuoksi valitusajan on katsottava tässä tapauksessa olevan kuusi kuukautta. Valittaja on toimittanut valituksensa markkinaoikeuteen määräajassa.

Hankintayksikkö on vasta jälkikäteen vedonnut siihen, että sillä on ollut suorahankintaa koskevien säännösten perusteella oikeus toteuttaa hankinta suorahankintana. Hankintapäätöksessä ei ole lainkaan viitattu suorahankintaa koskeviin säännöksiin.

Oikein toteutetussa tarjouskilpailussa valittajalla olisi ollut todelliset mahdollisuudet päästä hankinnan toimittajaksi.

Vastine

Vaatimukset

Rovaniemen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on ollut oikeus hankkia nyt kyseessä oleva Angry Birds -perhepuisto suorahankintana Lappset Group Oy:ltä.

Hankintayksikkö on hankkinut nimenomaan Angry Birds -perhepuiston. Angry Birds on erittäin tunnettu konsepti ympäri maailman ja kyseistä peliä on ladattu yli miljardi kertaa. Rovaniemen Angry Birds Activity Park -teemapuisto on ensimmäisiä yleisölle täysin avoimia teemapuistoja koko maailmassa.

Angry Birds Activity Park -teemapuistoissa pelistä tutut linnut ja possut esiintyvät välineissä sekä fyysisinä hahmoina, mutta myös kannustavat kävijöitä liikkumaan ja toimimaan. Kyseisiin puistoihin on saatavilla Rovio Entertainment Oy:n kanssa yhteistyössä valmistettavia, paikannukseen pohjautuvia Angry Birds -pelitasoja, jotka huomioivat kävijän aktiivisuuden puistossa. Tämän perusteella kävijä saa peliin lisäominaisuuksia, ekstrahahmoja ja lisähaasteita. Valittu tarjoaja toimittaa teemapuistot kokonaisuuksina, joihin sisältyvät sekä välineet että viihtyisyyttä lisäävät kalusteet.

Hankintayksikön käsityksen mukaan ainoastaan Lappset Group Oy:llä on Rovio Entertainment Oy:n myöntämän yksinoikeuden nojalla mahdollisuus toteuttaa nyt kyseessä oleva hankinta. Valittajalla ei ole oikeutta hyödyntää Rovio Entertainment Oy:n Angry Birds -tavaramerkkiä liiketoiminnassaan.

Valittaja ei ole edes väittänyt, että saatavilla olisi ollut ulkomuodoltaan ja laadultaan hanketta vastaava muun valmistajan tuotesarja. Hankintayksikön käsityksen mukaan asiassa on riidatonta, että Lappset Group Oy:n tuote ei ole muotoilultaan yhtenevä valittajan tuotteen kanssa. Koska hanketta vastaavia tuotteita ei ole ollut saatavilla, hankintayksiköllä on ollut oikeus painottaa kyseisten tuotteiden yksilöllistä, muotoilullista ja taiteellista arvoa hankkiessaan Angry Birds -perhepuiston suorahankintana.

Hankintapäätös sekä valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta tehty päätös ovat sisältäneet perustelut. Hankintasäännökset eivät edellytä, että hankintayksikön olisi tullut kuulla valittajaa ennen suorahankinnan tekemistä tai että hankintayksikön olisi tullut toimittaa suorahankintaa koskevaa päätös valittajalle virallisesti tiedoksi.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:n 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan muun ohella, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 77) on kyseisen säännöksen osalta todettu, että teknisenä seikkana kyseeseen voisi tulla esimerkiksi poikkeuksellinen uusi tekninen ratkaisu tai hankinnan kohteen edellyttämä tietty käsityötaito, jota hankinnan toteuttaminen edellyttää. Hankintayksikön tulee kuitenkin pystyä osoittamaan, ettei ole olemassa vastaavaa tuotetta tai palvelua, jolla sama lopputulos voitaisiin saavuttaa. Yksinoikeuden suojaamisen vuoksi suorahankinta olisi mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintailmoituksen julkaiseminen saattaisi paljastaa mahdollisen toimittajan liikesalaisuuden tai muun vastaavan tiedon, jonka paljastuminen aiheuttaisi toimittajalle taloudellista vahinkoa.

Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Lisäksi suorahankintasäännöksiin vetoavan hankintayksikön on esitettävä selvitys siitä, että suorahankinnalle asetetut edellytykset täyttyvät.

Asian oikeudellinen arviointi

Hankintayksikkö on esittänyt, että sen tarkoituksena on ollut rakennuttaa Rovaniemelle nimenomaan Angry Birds -teemapuisto. Hankintayksikön mukaan sillä on ollut oikeus hankkia Angry Birds -perhepuisto suorahankintana Lappset Group Oy:ltä, jolla on Rovio Entertainment Oy:n myöntämän yksinoikeuden nojalla ollut ainoana tarjoajana mahdollisuus toteuttaa nyt kyseessä oleva hankinta.

Hankintayksikön 29.5.2012 tekemästä hankintapäätöksestä on käynyt ilmi, että Angry Birds -perhepuiston rakennuttamisen taustalla on ollut hankintayksikön tavoite kehittää Rovaniemen kaupungin keskustan matkailullista vetovoimaisuutta, parantaa keskustan yritysten toimintaedellytyksiä sekä lisätä asumisviihtyvyyttä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain säännökset eivät säätele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankittavalle kohteelle asetettuja vaatimuksia ei ole välttämättä pidettävä syrjivinä siitä syystä, että alalla on Suomessa tai kansainvälisesti arvioituna vain yksi tai muutama tarjoaja.

Nyt kyseessä olevan hankinnan kohteena on ollut Angry Birds -tavaramerkkiin perustuva Angry Birds -teemapuisto. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikön nimenomaisena tarkoituksena on ollut asumisviihtyvyyden ja matkailun edistämisen vuoksi rakennuttaa Rovaniemen kaupungin keskustaan maailmanlaajuisesti tunnettu perhepuisto. Hankintayksikölle ei ole siten ollut samantekevää, minkälaisesta puistosta on kyse. Hankintayksikön ei siten voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti määritellessään hankinnan kohteen.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikkö ole kuitenkaan esittänyt selvitystä siitä, että teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa nyt kysymyksessä olevan hankinnan hankintalain 27 §:n 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että suorahankinnan tekemiselle säädetyt edellytykset eivät ole nyt esillä olevassa asiassa täyttyneet ja hankintayksikön olisi tullut siten kilpailuttaa hankinta hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Markkinaoikeus toteaa vielä lopuksi, että toisin kuin hankintayksikkö on antanut ymmärtää, asiassa esitetystä selvityksestä ei ole käynyt ilmi, että Lappset Group Oy:llä olisi ollut sellainen yksinomainen käyttöoikeus hyödyntää Angry Birds -tavaramerkkiä, joka olisi sulkenut pois muiden mahdollisten tarjoajien mahdollisuuden saada käyttöoikeuslisenssi Rovio Entertainment Oy:ltä kyseiseen tavaramerkkiin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 9.7.2012. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Valituksen kohteena olevan Angry Birds -teemapuiston hankinnasta ei ole lainkaan järjestetty tarjouskilpailua. Toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Rovaniemen kaupungin korvaamaan Carousel Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Rovaniemen kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Ville Parkkari ja Anita Linnakangas.