MAO:295/12

ASIAN TAUSTA

Poliisihallituksen tekniikan yksikkö (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt avointa menettelyä koskevalla 22.11.2011 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia rikosten sarjoitusjärjestelmän suunnittelun hankinnasta ajalle 28.12.2011–31.12.2012.

Poliisihallituksen tekniikan yksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut Saintpaulia Oy:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 85.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimus voittaneen tarjoajan kanssa on tehty 28.12.2011.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Netum konsultointi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.900 eurolla.

Perusteet

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä ilmoitettuja tarjoajan kelpoisuutta koskevia ehtoja tarjoajan referenssien osalta. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla on tullut olla kokemusta vastaavista toimeksiannoista, mikä on tullut osoittaa vähintään kahdella referenssillä.

Hankintapäätöksen perustelumuistiossa ei ole käsitelty tarjoajien kelpoisuutta. Perustelumuistiossa referensseihin on viitattu tarjousten laadullisen vertailun kohdassa "aikaisempi kokemus". Sen mukaan voittaneella tarjoajalla on ollut kaksi referenssiä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ilmenee, että kyseinen yritys ei ole tehnyt yhtään referenssityötä poliisihallinnolle. Portalify Oy:n referenssejä on käytetty virheellisesti voittaneen tarjoajan referensseinä kelpoisuuden arvioinnissa.

Opinnäytetyö ei voi olla tarjoavan yrityksen referenssi, jolloin sitä ei voida myöskään käyttää minkään yrityksen kelpoisuutta eikä laatua mittaavana tekijänä. Opinnäytetyötä olisi voinut käyttää ainoastaan tarjoajan nimeämän henkilökunnan pätevyyden arvioinnissa. Nyt sitä on käytetty lisäksi myös tarjoajan kelpoisuuden sekä tarjoajan laadun osoittamisessa.

Tarjouksia koskeva laatuvertailu on ollut tarjoajien referenssien vertailun osalta virheellinen ja tarjouspyynnön vastainen. Vaikka voittaneen tarjoajan tarjous olisi täyttänyt edellä kuvatut kelpoisuusehdot, sen ei olisi tullut saada tarjoajan referenssien arvioinnissa lainkaan pisteitä, koska tarjoajalla ei ole yrityksenä ollut yhtään referenssiä. Valittajan suurempi referenssien lukumäärä suhteessa voittaneeseen tarjoajaan ei ole vaikuttanut lainkaan sen saamiin pisteisiin.

Hankintapäätöksen perustelumuistion mukaan suhteessa yritysten esittämiin henkilöresursseihin molemmilla tarjoajilla on ollut yhtäläinen kokemus aihealueeseen liittyvistä ja muista vastaavista kokemukseen vaikuttavista töistä. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että projektiin kiinnitettyjen konsulttien määrä vaikuttaa vertailussa yrityksen referensseistä saamaan pistemäärään. Yrityksen referensseistä annettuihin vertailupisteisiin ei ole tällöin voinut vaikuttaa se, montako konsulttia tarjouksessa on ollut kiinnitettynä.

Myös konsulttien pätevyyden arviointi on tehty tarjouspyynnön vastaisesti ja voittanutta tarjoajaa suosivasti.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömästi toteutetussa hankintamenettelyssä.

Vastine

Poliisihallituksen tekniikan yksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen perusteettomana.

Valittajan käsitys siitä, että perustelumuistiossa ei ole käsitelty tarjoajien kelpoisuutta, on virheellinen. Asia on tarkastettu ennen tarjousten vertailua ja perustelumuistion kohdassa 6 on nimenomaan todettu, että kaikki tarjoajat ovat täyttäneet tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset.

Hankintayksikkö ei ole tarjouksia arvioidessaan erikseen tarkistanut kummankaan tarjoajan esittämien referenssitöiden osalta, minkälaisessa sopimussuhteessa tarjoajat ovat toimeksiantajaansa nähden olleet. Yksi voittaneen tarjoajan esittämä referenssityö on tehty Poliisihallitukselle, joten sen kelpoisuus on voitu todeta ilman selvitystäkin.

Kysymyksessä on uutta tietämystä hyödyntävä kansallinen hankinta, ja hankintayksikön olettama on ollut, että aihealueeseen liittyvää osaamista on suhteellisen vähän. Tästä syystä hankintayksikkö on päättänyt laajentaa referenssien hyväksynnän kattamaan myös aiheeseen liittyvät opinnäytetyöt, jotka laadultaan ja tuloksiltaan usein vastaavat julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 59 §:n 1 momentin 3 kohdan tarkoittamia palveluita. Asia on selkeästi esitetty tarjouspyynnössä. Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan esittämä diplomityö on ollut tarjouspyynnön mukainen ja se on tullut siten hyväksyä referenssiksi.

Mikäli opinnäytetyötä ei hankintayksikön näkemyksestä poiketen voida hankintalain mukaan käyttää yrityksen referenssinä, tulee voittaneen tarjoajan esittämät referenssit B ja C huomioida kahtena erillisenä työnä, koska tarjoajan soveltuvuuden arviointi ja tarjousten laatuvertailu ovat kaksi eri asiaa ja referenssien yhdistäminen on tehty vasta laadullisessa vertailussa.

Tarjousten vertailu, joka on täsmällisemmin esitetty hankintapäätöksen perustelumuistiossa, on tehty täsmälleen tarjouspyynnön mukaisesti.

Valituksessa on kiinnitetty huomiota siihen, että perustelumuistiossa on viitattu valittajan esittämiin voittanutta tarjoajaa parempiin henkilöresursseihin. Tällä on tarkoitettu sitä, että suuremmat henkilöresurssit omaava tarjoaja ei hankintayksikön mielestä voi kilpailla referenssien määrällä, ellei tällaista vertailutekijää ole tarjouspyynnössä korostettu.

Valittajan esittämä hyvitysmaksuvaatimus on asiaan ja hankinnan arvoon nähden täysin kohtuuton, eikä ole osoitettavissa mitään hankintalain 95 §:n tarkoittamaa erityistä syytä, mistä johtuen mahdollinen hyvitysmaksu voisi olla vaaditun suuruinen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan tarjoajalla tarkoitetaan hankintalaissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä toimittajaa, joka on jättänyt tarjouksen. Saman pykälän 1 momentin 7 kohdan mukaan toimittajalla tarkoitetaan luonnollista henkilöä, oikeushenkilöä tai julkista tahoa taikka edellä tarkoitettujen tahojen ryhmittymää, joka tarjoaa markkinoilla tavaroita tai palveluja taikka rakennustyötä tai rakennusurakoita.

Tarjoajien valinnasta kansallisessa hankintamenettelyssä säädetään hankintalain 71 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Valittaja on valituksessaan esittänyt, että voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä ilmoitettuja tarjoajan soveltuvuutta koskevia ehtoja tarjoajan referenssien osalta, koska voittaneen tarjoajan konsultti on ollut toisen yrityksen palveluksessa tehdessään voittaneen tarjoajan referensseinään ilmoittamat työtehtävät.

Tarjouspyynnön kohdassa 5.2 ilmoitetun vaatimuksen 3 "referenssit" mukaan tarjoajalla on tullut olla kokemusta vastaavista toimeksiannoista. Hyväksytyiksi referensseiksi on katsottu "tässä tarjouskilpailussa tarjouspyyntöä vastaava palvelukokonaisuus sekä aiheeseen liittyvä vähintään yliopistotasoinen opinnäytetyö". Referenssejä on tullut olla vähintään kaksi.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa liitteenä olleessa referenssiluettelossa kolme referenssityötä: Teknillisen korkeakoulun diplomityö tietokoneavusteisesta rikosten sarjoittamisesta (referenssi A), Poliisihallitukselle tehty asuntomurtojen sarjoitusjärjestelmän suunnittelu ja toteutus (referenssi B) sekä Portalify Oy:lle tehty Poliisin PONA-järjestelmään liittyvä työkokonaisuus (referenssi C).

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa "Selvitys erityisosaamisesta tarjouksen liitteeksi"-nimisen asiakirjan, jonka kohdassa 2 on todettu, että voittaneen tarjoajan konsultti on tehnyt asuntomurtojen sarjoitusjärjestelmän suunnittelun ja toteuttamisen ensin prototyypiksi ja hyväksynnän jälkeen tuotantokäyttöön Poliisihallitukselle Portalify Oy:n palveluksessa. Saman asiakirjan kohdassa 3 on todettu, että poliisin analyysijärjestelmä PONAn suunnittelu- ja ohjelmointitiimin työ on vastaavasti tehty Portalify Oy:n palveluksessa.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on ollut kokemusta vähintään kahdesta hankinnan kohdetta vastaavan toimeksiannon toteuttamisesta. Referenssiksi on hyväksytty myös opinnäytetyö. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön referenssivaatimuksessa on ollut kyse hankintayksikön tarjoajalle asettamasta ehdottomasta vähimmäisvaatimuksesta, joka tarjoajan on tullut täyttää tullakseen hyväksytyksi tarjouskilpailuun. Hankintasäännöksissä tarjoajalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on tehnyt tarjouksen.

Voittaneen tarjouksen jättänyt toimittaja on Saintpaulia Oy. Kyseinen yritys on siten hankintasäännöksissä tarkoitettu tarjoaja, jonka toteuttamien toimitusten perusteella tarjouspyynnön referenssivaatimusta on tullut arvioida.

Saintpaulia Oy:n tarjouksessa ilmoitetut referenssit B ja C on toteuttanut tarjouksessa ilmoitettu konsultti aikana, jolloin kyseinen henkilö ei ole ollut Saintpaulia Oy:n vaan tarjouksessa ilmoitetun toisen yrityksen palveluksessa. Kyseisten referenssien ei siten voida katsoa olevan tarjouspyynnössä edellytettyjä tarjoajan referenssejä eikä voittanut tarjoaja näin ollen ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua kahta referenssiä koskevaa vaatimusta.

Koska voittaneen tarjoajan referenssien ei edellä sanotun perusteella voida katsoa täyttäneen tarjouspyynnössä asettua ehdotonta referenssejä koskevaa soveltuvuusvaatimusta, hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö ja Saintpaulia Oy ovat 28.12.2011 allekirjoittaneet hankintaa koskevan sopimuksen. Näin ollen hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä tulee kysymykseen hyvitysmaksu.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksensa liitteenä olleessa referenssiluettelossa neljä referenssityötä: Poliisihallitukselle tehty kustannus-hyötyanalyysi viranomaisten yhteisestä kenttäjärjestelmästä (referenssi A), valtiovarainministeriölle tehty määrittely julkisen sektorin yhteistä hankintojen kilpailuttamisjärjestelmää varten (referenssi B), ympäristöministeriölle tehty ympäristölupien hallintajärjestelmän sähköisen asioinnin vaatimusmäärittely sekä hankkeen riskiarviointi (referenssi C) sekä Suomen Akatemialle tehty tutkimusrahoituksen sähköisen asioinnin ja käsittelyn tavoitetilan määrittely osana tutkimusrahoitusjärjestelmäkokonaisuuden uudistushanketta (referenssi D).

Kuten hankintayksikkökin on hankintapäätöksen perustelumuistiossa todennut, eivät valittajan neljä kokemukseen vaikuttavaa työtä ole liittyneet suoranaisesti tarjouspyynnössä tarkoitettuun aihealueeseen, vaan yleensä tietojärjestelmien määrittelyyn. Kyseisten referenssien ei siten voida katsoa olevan tarjouspyynnössä edellytettyjä hankinnan kohdetta vastaavia toimeksiantoja. Valittajan ilmoittamat referenssit eivät siten täytä tarjouspyynnössä asettua ehdotonta referenssejä koskevaa soveltuvuusvaatimusta.

Edellä sanotun perusteella oikein toteutetussa hankintamenettelyssä myös valittaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta eikä valittajalla siten olisi ollut mahdollisuutta voittaa virheettömästi toteutettua tarjouskilpailua. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Matti Vedenkannas ja Olli Wikberg.

HUOMAA:

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2.9.2014 taltionumero 2564.