MAO:140/12

ASIAN TAUSTA

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 31.1.2011 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella ja tarjouspyynnöllä tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavasta lääkevalmisteiden ja niihin rinnastettavien tuotteiden hankinnasta hankintakaudelle 1.1.2012–31.12.2013 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.1.2014–31.12.2015.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS-Apteekki liikelaitoksen toimitusjohtaja on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut lääkevalmisteiden ja niihin rinnastettavien tuotteiden toimittajat. Päätöksellä on valittu muun ohella ATC-ryhmän V, V07AB04 3, 5 ja 10 millilitran kanyylien huuhteissa PH-valmisteiksi B. Braun Medical Oy:n 3, 5 ja 10 millilitran huuhteluruiskut.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 460 miljoonaa euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tarjousvertailussa siltä osin kuin on kyse ATC-ryhmän V, V07AB04 3, 5 ja 10 millilitran kanyylien huuhteita PH-valmisteina koskevasta valinnasta. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin sillä on valittu edellä yksilöityjä perushoitovalmisteita. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.640 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on päättänyt tarjouksen valintaperusteen vasta tarjousten avaamisen jälkeen. Tarjoajien olisi tullut tarjousta laatiessaan myöskin tietää, millä tekijöillä on merkitystä tarjousten vertailussa ja mitkä kunkin kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteen painoarvot ovat. Vertailuperusteet ovat olleet virheellisiä, koska hankintayksikkö ei ole pystynyt selvittämään, miten se on päätynyt pitämään tuotteita samanlaisina.

Hankintayksikkö on jättänyt suorittamatta tarjousten vertailun tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla eikä asiassa ole ilmennyt, miten vertailu on tehty. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti vertaillessaan huuhteluruiskuja vain hinnan perusteella. Ruiskuissa ei ole kyse samasta tuotteesta, vaan niiden ominaisuuksissa on merkittäviä eroja. Näitä ominaisuuksia ovat muun muassa vaikuttavuuserot, haittavaikutukset ja lääkitysturvallisuus, jotka on mainittu tarjouspyynnössä laadullisina vertailuperusteina.

Huuhteluruiskun koolla on haittavaikutuksia ja vaikutuksia potilaan hoidon toteuttamiseen, koska ruiskun koko vaikuttaa suoni- ja katetrivaurion riskiin. Valittajan PosiFlush-ruiskuissa halkaisija on kaikissa kokoluokissa sama. B. Braun Medical Oy:n Omniflush-ruiskuissa esimerkiksi 3 millilitran huuhde on 6 millilitran kokoisessa ruiskussa, jonka sylinterin halkaisija on pienempi kuin valittajan ruiskujen halkaisija, jolloin potilaan laskimolle ja katetrille aiheutuva paine on suurempi. Lisäksi ruiskun koko vaikuttaa lääkitysturvallisuuteen. Omniflush-ruiskut ovat tilavuudeltaan suurempia kuin kyseessä olevat 3, 5 tai 10 millilitran ruiskut. Sen sijaan valittajan ruiskuista on suoraan erotettavissa, minkä määrän huuhtelunestettä ruisku sisältää.

Huuhteluruiskut eroavat toisistaan myös siinä suhteessa, miten ne on suunniteltu estämään veren takaisinvirtausta katetriin ja nesteen pääsyä ruiskun epästeriilille osalle. Näillä ominaisuuksilla on vaikutusta lääkitysturvallisuuteen ja potilaan hoidon toteuttamiseen. PosiFlush-ruiskuissa männän varsi on lyhyempi kuin sylinteri, mistä johtuen männän kumiosa tai tiiviste ei litisty sylinterin pohjaan ja vetäydy takaisinpäin aiheuttaen imua. Varren yläosa lukkiutuu yläosan tasalle eikä ruiskusta johtuvaa automaattista takaisinvirtausta synny. Omniflush-ruiskuissa näitä ominaisuuksia ei ole. PosiFlush-ruiskuissa mäntää ei voi vetää niin pitkälle, että ruiskun sisältämä neste joutuisi sylinterin epästeriilille alueelle ja mahdollisesti kontaminoituisi ruiskun sisällä, toisin kuin esimerkiksi 3 millilitran Omniflush-ruiskussa.

Hankintapäätöstä ei ole perusteltu tarjouspyynnössä ilmoitetuilla laadullisilla vertailuperusteilla. Hankintayksikkö ei ole myöskään perustellut, miksi tarjotut huuhteluruiskut eivät eroa soveltuvuuden osalta tai erot ovat vähäisiä. Hankintapäätöksessä ei ole sanallista vertailua tuoteryhmän V07AB04 osalta.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.200 eurolla korkoineen.

Valittajan vaatimus hankintapäätöksen kumoamisesta tarjouspyynnön epäselvyyden perusteella on perusteeton, koska valittaja on itsekin myöntänyt vertailuperusteet selviksi. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut vertailuperusteet, joita tarjousten vertailussa tullaan käyttämään, mikäli kysymyksessä eivät ole samanlaiset tuotteet.

Erityisesti lääke- ja niihin rinnastettavien tuotteiden tarjouspyynnössä, jossa tuoteryhmät ovat olennaisesti sellaisia, ettei tarjottujen tuotteiden välillä pääsääntöisesti ole mitään varsinaisesti vertailtavaa seikkaa, samanlaisuusperusteiden esittäminen useiden satojen tuotteiden osalta ei ole rationaalista. Vertailumahdollisuus on kuitenkin haluttu säilyttää tarjouspyynnössä, koska tarjouspyyntöä laadittaessa ei ole ollut tietoa siitä, esiintyykö toisistaan poikkeavia tuotteita.

Tarjotut tuotteet ovat pääsääntöisesti olleet keskenään samanlaisia. Tapaukset, joissa päätösperustelut ovat olleet tarpeellisia, ovat perustuneet useimmiten siihen, että hankinta on tullut potilaiden erilaisuudesta johtuen jakaa. Laadultaan ja muilta ominaisuuksiltaan samanlaisten ruiskujen osalta hinta on ollut ratkaiseva. Mikäli samanlaiset tuotteet olisi vertailtu, ne olisivat saaneet samat pisteet ja hinta olisi tällöinkin jäänyt ratkaisevaksi.

Peruslääkkeeksi on valituksen kohteena olevassa ryhmässä valittu B. Braun Medical Oy:n Omniflush, jonka nykyinen nimi on Excelsior. Sen ja valittajan tarjoaman tuotteen välillä ei ole ollut eroavuuksia suhteessa niihin vertailuperusteisiin, joita tarjouspyynnössä on ilmoitettu käytettävän, jos tuotteet poikkeavat toisistaan. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu ehdottomia vaatimuksia ruiskun kokoon tai rakenteeseen liittyen eivätkä valittajan väittämät eroavuudet vaikuta potilaan hoidon toteuttamiseen tai lääkitysturvallisuuteen.

Excelsior-ruiskuja käytetään laajasti maailmalla. Suomessa ruiskuja on käyttänyt Turun yliopistollinen keskussairaala erityisvastuualueineen vuosien 2010–2011 aikana noin 230.000 kappaletta eikä valmistajan tietoon ole tänä aikana tullut yhtään reklamaatiota. Tällä perusteella voittaneen tarjoajan ruiskujen on katsottava olevan laatu- ja muilta ominaisuuksiltaan vastaavia valittajan ruiskujen kanssa. Koska hankintayksikkö on edellisellä hankintakaudella käyttänyt valittajan ruiskuja, se on koekäyttänyt Excelsior-ruiskuja ja todennut, ettei niiden välillä ole eroavuuksia vertailuperusteiden kannalta.

Valittajan ja B. Braun Medical Oy:n ruiskut ovat läpimitaltaan yhteneväiset eikä nesteen paineessa siten ole eroa. Ruiskun koko ei kerro ruiskun sisällöstä. Excelsior-ruiskujen etiketissä on selvästi mainittu, mitä nestettä ja kuinka paljon ruisku sisältää. Mitta-asteikko 3 ja 5 millilitran ruiskuissa on vain kyseiseen määrään asti. Kokeilukäytössä on huomattu, että Excelsior-ruiskujen mitta-asteikko on selkeämmin merkitty kuin valittajan ruiskuissa.

Takaisinvirtaus estetään kanyylin ja ruiskun välisellä venttiilillä, joka on yleisesti käytössä HUS-sairaaloissa ja hankintarenkaaseen kuuluvissa perusterveydenhuollon yksiköissä. Nesteen pääsy epästeriilille alueelle estetään lisäksi hoitohenkilökunnan oikealla toimintatavalla. Venttiilejä ja oikeaa toimintatapaa käytetään kaikkien ruiskulla annosteltavien lääkevalmisteiden antamisessa. Mahdolliset riskit olisivat tulleet jo aiemmin esille muun lääkekäytön yhteydessä.

Edellä esitetyistä syistä ei voida katsoa, että ruiskujen välillä olisi sellaisia eroja, joilla olisi vaikutusta tarjouspyynnössä ilmoitettuihin vertailtaviin seikkoihin eli vaikuttavuuseroihin, haittavaikutuksiin tai lääketurvallisuuteen taikka lääkitysturvallisuuteen, johon valittaja on vedonnut. Päätös on siten perustellusti ratkaistu tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla hinnan perusteella.

Hankintapäätöksessä ei ole ollut tarvetta perustella samanlaisten tuotteiden samanlaisuutta hankintapäätöksen kohteena oleville alalla toimijoille, jotka ovat perillä omien ja kilpailevien tuotteiden ominaisuuksista ja vaikuttavista aineista. Tämä on nimenomaisesti ilmoitettu tarjouspyynnössäkin.

Kuultavan lausunto

B. Braun Medical Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan B. Braun Medical Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.905 eurolla korkoineen.

Ruiskut ovat CE-merkittyjä, mikä takaa tuotteiden käyttötarkoitukseen sopivuuden ja potilasturvallisuuden. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty esittämään CE-merkityistä tuotteista selvitystä haittavaikutuksista tai lääkitysturvallisuudesta eikä ruiskujen rakenteellisista seikoista. Joka tapauksessa haittavaikutuksiin ja lääkitysturvallisuuteen vaikuttavia ruiskujen eroja koskevat väitteet ovat virheellisiä.

B. Braun Medical Oy:n Omniflush-ruiskuissa 3, 5 ja 10 millilitran huuhteet on pakattu 10 millilitran ruiskuun, jonka halkaisija ei ole pienempi kuin valittajan ruiskun. Lisäksi B. Braun Medical Oy:n tarjouksen liitteenä olleessa tuote-esitteessä on todettu, ettei haittavaikutuksia tunneta näillä määrillä. Mitta-asteikko yltää ainoastaan siihen tilavuuteen asti, minkä verran huuhtelunestettä ruiskussa on. Omniflush-ruiskussa mäntä lukittuu kumitiivisteen pohjalle, jolloin takaisinvirtausta ei synny. Sillä, mitä teknistä ratkaisua käyttäen takaisinvirtaus on estetty, ei ole vaikutusta lääkitysturvallisuuteen. Lisäksi huuhteluruiskun ja kanyylin välissä on turvaventtiili, joka ei ole osa suunnitteluratkaisua. Venttiili ei ole ruisku- tai kanyylisidonnainen. Tällä hetkellä hankintayksikkö käyttää muun muassa valittajan venttiiliä.

Parhaan tarjouksen valintaperuste on ilmoitettu ja hankintapäätös on perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Vastaselitys

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö on käyttänyt vertailussa toisen hankintayksikön kokemuksia koskien ”laatu- ja muita ominaisuuksia”, vaikka näitä ei ole mainittu tarjouspyynnössä vertailuperusteena.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia
tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 73 §:n esitöiden mukaan (HE 190/2009 vp s. 47) tarjousvertailun osalta perustelut tulee esittää sellaisella tarkkuudella, että tarjoajalle käy ilmi oman tarjouksen sijoittuminen tarjouskilpailussa suhteessa muihin tarjouksiin. Tarjousvertailusta tulee selkeästi ilmetä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Tarjousvertailusta tulee esimerkiksi käydä ilmi, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut ja mihin tarjousten piste-erot perustuvat.

Tarjouspyyntö ja tarjousten vertailu
Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut virheellinen, koska parhaan tarjouksen valintaperuste ja tarjousten vertailuperusteet eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia tiettyihin ATC-ryhmiin kuuluvista myyntiluvallisista lääkevalmisteista ja CE-merkityistä terveydenhuollon tarvikkeista ja muista lääkkeisiin rinnastettavista tuotteista.

Tarjouspyynnön kohdan 12 ”Tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailu” mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet tuotekohtainen kiinteä ostohinta vuosille 2012–2013 55 prosentin painoarvolla sekä tuotekohtainen käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuus 45 prosentin painoarvolla. Mainitussa kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että vertailu tehdään tuotekohtaisesti ja että asiakas varaa oikeuden päättää, mitä vaikuttavia aineita vertaillaan keskenään.

Tarjouspyynnön kohdan 12 alakohdan 2 ”Tuotekohtainen käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuus” mukaan tuotekohtaista käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuutta koskevan vertailuperusteen arvioinnissa kiinnitetään huomiota muun ohella sellaisiin kunkin valmisteen ominaisuuksiin, jotka vaikuttavat potilaan hoidon toteuttamiseen. Näitä ominaisuuksia ovat muun muassa vaikuttavuuserot, haittavaikutukset ja lääkitysturvallisuus. Lisäksi on ilmoitettu tarkasteltavan valmisteiden soveltuvuutta hankintaan osallistuvien yksiköiden tarpeisiin. Huomioon otettavia seikkoja tältä osin ovat valmisteen tai pakkauksen ominaisuudet, esimerkiksi lääkemuoto sekä pakkauskoko, -materiaali ja -muoto ja yhteensopivuus annostelulaitteisiin, jotka oleellisesti vaikuttavat valmisteen käsittelyyn, työturvallisuuteen, lääkitysturvallisuuteen, ergonomiaan, hävikkiin ja käyttökustannuksiin.

Tarjouspyynnön kohdassa 12 on vielä ilmoitettu seuraavaa: ”Mikäli tarjotut tuotteet eivät eroa toisistaan kohdassa 2 määritellyn soveltuvuuden osalta tai erot ovat vähäisiä, ratkaisu perustuu ostohintaan eikä valintaa perustella erikseen päätöspöytäkirjassa. Muissa tapauksissa päätöksen perustelut annetaan tiedoksi päätöspöytäkirjassa.”

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Tarjouspyynnöstä on edellä selostetuin tavoin ilmennyt tarjouksen valintaperuste sekä sen vertailuperusteet. Vertailuperusteeksi ilmoitetun tuotekohtaisen käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuuden osalta on annettu lisätietoja seikoista, joihin arvioinnissa kiinnitetään huomiota.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu parhaan tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouspyynnössä esitetyn toteamuksen siitä, että ratkaisu tehdään hinnan perusteella vertailtavien tuotteiden ollessa muiden niihin soveltuvien vertailutekijöiden suhteen samanveroisia, ei voida katsoa tarkoittavan muutosta ilmoitettuun valintaperusteeseen. Tarjoajat ovat tarjouspyynnön perusteella voineet tietää, mikä on tarjouksen valintaperuste ja millä seikoilla on merkitystä tarjouksia vertailtaessa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöä ole pidettävä valittajan esittämin tavoin virheellisenä.
Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjousten vertailu on suoritettu virheellisesti ja että hankintapäätöstä ei ole perusteltu.

Tarjouspyynnön mukaan tuotekohtaiseen käyttötarkoitukseen ja ympäristöön soveltuvuutta koskevaa vertailuperustetta arvioitaessa otetaan edellä selostetuin tavoin huomioon muun ohella kunkin valmisteen potilaan hoidon toteuttamiseen vaikuttavia ominaisuuksia, joita ovat muun muassa vaikuttavuuserot, haittavaikutukset ja lääkitysturvallisuus, sekä valmisteiden soveltuvuus hankintaan osallistuvien yksiköiden tarpeisiin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että hankintapäätökseen liittyvästä tarjousten vertailusta ilmenee kaikkien vertailuperusteiden osalta, mihin konkreettisiin seikkoihin tarjousten vertailu on perustunut. Perustelemisella on erityistä merkitystä tarjoajille, jotta he voivat päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu laissa asetettuja velvoitteita ja onko tarjoajalla aihetta muutoksenhakuun. Samojen pisteiden antaminen tarjouksille ei lähtökohtaisesti poista hankintayksiköltä tarjousvertailun perusteluvelvollisuutta.
Hankintapäätöksen liitteenä olleesta päätösesityksestä ilmenee, että tarjousten vertailuun ovat osallistuneet eri terapia-alojen asiantuntijaryhmät sekä sairaala-apteekin edustajat Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiiristä. Hankintapäätöksessä tai sen liitteissä ei kuitenkaan ole esitetty, miten tarjoukset on pisteytetty ja mihin seikkoihin tarjousten vertailu on perustunut.
Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että huuhteluruiskut ovat niiden rakenteen erilaisuuden johdosta olleet erilaisia myös niiden tuotekohtaisen käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuuden osalta.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt valittajan potilaan hoidon toteuttamista, haittavaikutuksia ja lääkitysturvallisuutta koskevien väitteiden osalta muun ohella, että valittajan ja voittaneen tarjoajan ruiskut ovat läpimitaltaan yhteneväisiä ja että myös voittaneen tarjoajan ruiskussa on huuhtelunesteen määrän osoittava mitta-asteikko. Lisäksi hankintayksikön mukaan kaikkien ruiskulla annosteltavien lääkevalmisteiden kohdalla takaisinvirtaus estetään yleisesti käytössä olevalla venttiilillä ja nesteen pääsy epästeriilille alueelle lisäksi hoitohenkilökunnan oikealla toimintatavalla.

Edellä sanotun perusteella valittajan ja voittaneen tarjoajan ruiskuissa on ollut eroavaisuuksia. Ruiskut eivät ole olleet sillä tavoin samankaltaisia, että tarjousten pisteyttäminen ja tarjousvertailun perusteleminen olisi tästä syystä ollut tarpeetonta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole muutoinkaan ollut aihetta poiketa tarjousvertailun perusteluvelvollisuudesta.
Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjousvertailun perustelematta jättämistä voida korjata sillä, että hankintayksikkö on vasta markkinaoikeudessa esittänyt selvitystä seikoista, joihin hankintapäätös on perustunut. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hankintapäätöksen perustelematta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen
Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole tehty. Näin ollen valituksen kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaisesti kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.
Mikäli Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa ATC-ryhmän V, V07AB04 3, 5 ja 10 millilitran kanyylien huuhteita PH-valmisteina koskevan hankinnan julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouspyynnön perusteella, sen tulee tehdä uusi perusteltu hankintapäätös, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS-Apteekki liikelaitoksen toimitusjohtajan 10.10.2011 tekemän hankintapäätöksen (§ 70) siltä osin kuin se koskee ATC-ryhmän V, V07AB04 3, 5 ja 10 millilitran kanyylien huuhteita PH-valmisteina. Markkinaoikeus kieltää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Oy Becton Dickinsonin oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja B. Braun Medical Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Matti Vedenkannas ja Tapio Erme.