MAO:607/11

ASIAN TAUSTA

Kiteen kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt EU-hankintailmoituksella tarjouksia Kiteen terveyskeskuksen suunnittelua ja toteutusta koskevasta rakennusurakasta.

Kiteen kaupungin tekninen lautakunta on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut Lemminkäinen Talo Oy Itä- ja Pohjois-Suomen tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 10.100.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta tai määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksua, mikäli hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen odotusaikana. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.450 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että hankintaan sovelletaan avointa menettelyä. Hankintailmoituksesta on ilmennyt, että kilpailutus jaetaan avoimen menettelyn ja neuvottelumenettelyn vaiheisiin.

Neuvottelumenettelyyn voidaan hankintasäännösten mukaan siirtyä avoimen menettelyn jälkeen vain, jos avoimessa menettelyssä on saatu ainoastaan tarjouksia, jotka eivät ole vastanneet tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja. Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, kun se on käyttänyt neuvottelumenettelyä avoimen menettelyn jatkovaiheena.

Avoimessa menettelyssä annettavien tarjousten tulee tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta johtuen lähtökohtaisesti olla lopullisia ja tarjouspyyntöä vastaamattomat ja vertailukelvottomat tarjoukset on lähtökohtaisesti hylättävä. Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole mahdollistanut vanhan terveyskeskuksen käyttöä 1-vaiheen rakennusaikana. Voittaneen tarjoajan rakennussuunnitelma on kattanut tarjouspyynnön vastaisesti merkittävän osan tarjouspyynnössä 1-vaiheen rakennusaikana käyttöön jätettäväksi edellytetystä alueesta. Voittaneen tarjoajan tarjous on näin ollen ollut tarjouspyynnössä asetetun vaatimuksen vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjousten vertailusta.

Neuvottelumenettelyn aikana hankintayksikkö on esittänyt tarjoajille vaatimuksen, jonka mukaan tarjouksessa pitää tehdä laajennusvaraus hoivakodin laajennukselle. Voittaneen tarjoajan rakennussuunnitelma ei ole sisältänyt hoivakodin laajennusvarausta. Valittajan näkemyksen mukaan voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella hoivakodin laajennuksen sijoittaminen tontille ei tilanpuutteen vuoksi ole ainakaan yksikerroksisena mahdollista. Voittaneen tarjoajan tarjous ei näin ollen ole vastannut neuvotteluissa täsmennettyä tarjouspyyntöä.

Tarjouspyynnössä on esitetty hammashoidon ja eläinlääkinnän tiloja koskeva vaiheen 3 optio eli laajennusvarauksen sisällyttäminen tarjoukseen. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan vaiheen 3 optio on tullut huomioida vain tilavarauksena tontilla eikä siitä ole pyydetty tarjousta. Voittanut tarjoaja on kahdessa ensimmäisessä tarjouksessaan esittänyt vaiheen 3 laajennusvarauksen, mutta se ei ole enää viimeisessä tarjouksessaan tehnyt kyseistä varausta. Voittaneen tarjoajan lopullisen tarjouksen perusteella ei näin ollen voida päätellä, että laajennusvaraus olisi mahdollista toteuttaa. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt tarjouspyynnön vastaisen indeksiehdon.

Voittaneella tarjoajalla on ollut vastuu tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisuudesta, eikä hankintayksikkö olisi saanut antaa sen muuttaa tai täsmentää tarjouspyynnön vastaista tarjoustaan. Valittajan tarjous on vastannut tarjouspyyntöä ja valittaja olisi virheettömässä menettelyssä voittanut tarjouskilpailun.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.326 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikön menettely tarjoajia kohtaan on ollut tasapuolista ja syrjimätöntä. Hankintayksikkö on voinut pyytää tarjoajilta täsmennyksiä tarjouksiin ennen tarjouksen valintaa. Tarjousta ei ole automaattisesti pidettävä tarjouspyynnön vastaisena, jos tarjouksen sisällön poikkeama johtuu tarjouspyynnön määräysten epätäsmällisyydestä. Hankintayksikkö on sallitulla tavalla tarkentanut tarjouspyyntöään pyytämällä molemmilta tarjoajilta neljällä tarjouspyynnön lisäkirjeell täydennyksiä, jotta tarjoukset olisivat täsmentämis- ja tarkentamispyyntöjen jälkeen yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Täsmentämis- ja tarkennuspyynnöt ovat osoittaneet, että aikaisempaa tarjousta ei ole ollut tarkoitus korvata uudella, vaan ainoastaan täsmentää. Harkitessaan tarjouskilpailun lopputulosta hankintayksikkö on ottanut huomioon alkuperäisen tarjouksen ja siihen saadut täsmennykset.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että vain osan vanhan terveyskeskuksen tiloista on oltava käytössä 1-vaiheen rakennusaikana. Voittaneen tarjoajan antamassa tarjouksen täsmennyksessä on kerrottu rakennusaikaisen tilankäytön osalta, että vaiheessa 1 suurin osa tiloista on käytettävissä. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Yksityiskohtaisemmat suunnitelmat on tarjouspyynnönkin mukaan ollut tarkoitus tehdä vasta myöhemmin.

Hoivakodin tekemää ilmoitusta mahdollisesta laajennustarpeesta on käsitelty tarjoajien kanssa käydyissä tarjousneuvotteluissa. Voittaneen tarjoajan tarjouksen mukainen pohjaratkaisu ja rakennussuunnitelma ovat mahdollistaneet hoivakodin suunnitteleman laajennuksen, joten erillistä tilavarausta ei ole ollut tarvetta yksilöidä piirustuksiin. Voittaneen tarjoajan kanssa käytyjen neuvottelujen osalta muistioon on selkeästi kirjattu, että rakennuksen sijaintia joudutaan mahdollisesti myöhemmin muuttamaan, mutta ilmoitus ei tarkoita, että tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen. Voittaneen tarjoajan suunnitelma mahdollistaa hoivakodin laajennuksen esimerkiksi kaksikerroksisena. Hankintayksikkö ja molemmat tarjoajat ovat tienneet, että suunnitelmia tullaan täsmentämään hankinnan edetessä.

Rakennustyöurakkaan kuulumaton muutos, jota ei ole yksilöity tarjouspyynnössä vertailuun vaikuttavaksi ja joka on tullut tietoisuuteen vasta tarjousmenettelyn aikana, ei saa vaikuttaa alkuperäisen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arviointiin. Hankintayksikkö olisi menetellyt virheellisesti, mikäli se olisi laajennusvarauksen väitetyn puutteen vuoksi hylännyt voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena.

Voittanut tarjoaja on kahdessa ensimmäisessä tarjouksessa esittänyt piirustuksissa tilavarauksen vaiheen 3 optioille, kuten tarjouspyynnössä on edellytetty. Kolmannen tarjouksen piirustuksesta optio ei ilmene, mutta hankinnan luonteen takia kummankin tarjoajan jättämiä tarjouksia on tulkittu kokonaisuuksina. Yksityiskohtaisia piirustuksia ei tuossa vaiheessa ole edellytetty, vaan tarkoituksena on ollut pystyä todentamaan piirustuksista suunnitelmien toteuttamiskelpoisuus.

Siinä tapauksessa, että hankintayksikön menettely katsottaisiin virheelliseksi, hankintamenettely tulisi aloittaa kokonaan alusta, jotta tasapuolinen kilpailutus toteutuisi.

Kuultavan lausunto

Kuultava on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palveluiden ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kiteen kaupunki on julkaissut kysymyksessä olevasta EU-kynnysarvon ylittävästä Kiteen terveyskeskuksen rakennusurakasta 5.11.2010 avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että Kiteen kaupunki joutuu luopumaan nykyisistä terveyskeskuksen tiloista rakennuksessa ilmenevien sisäilmaongelmien vuoksi ja että uudet tilat hankitaan joko rakennuttamalla uudet tilat KVR-urakkaperiaatteella vanhan terveyskeskuksen paikalle taikka vuokraamalla tarvittavat uudet tilat tai peruskorjaamalla nykyiset terveyskeskuksen käytössä olevat tilat ja vuokraamalla kaupungille sen tarvitsemat tilat.

Hankintailmoituksen mukaan kilpailutuksen kohteena ollut KVR-rakentamis- tai vuokrausprosessi jakautuu neljään vaiheeseen seuraavasti: ”Vaiheessa 1 tarjouksen tekijät toimittavat KVR-rakentamista/vuokraamista koskevan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisin tiedoin. Tekninen keskus valitsee ennalta määrittämiensä laatu- ja kustannuskriteereiden perusteella kolme tarjouksen tekijää jatkoneuvotteluja varten. Tämä tarjouskysely koskee vain vaihetta 1. Vaiheessa 2 tekninen keskus valitsee neuvottelumenettelyllä KVR-urakoitsijan/vuokratarjouksen tekijän, jonka kanssa rakennus- tai vuokrasopimus tehdään. Vaiheessa 3 määritellään valitun urakoitsijan/vuokranantajan kanssa sopimusten tarkempi sisältö. Vaiheessa 4 kaupunginhallitus tekee päätöksen tilojen rakentamisesta tai vuokraamisesta.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”1. Hankkeen toteutusaikataulu” on ilmoitettu, että kohteen rakentamisen aikana osa nykyisistä tiloista on käytössä koko rakentamisen ajan ja että tarjouksessa tulee huomioida tästä mahdollisesti aiheutuvat hankaluudet. Hanke tulee rakentaa vaiheittain siten, että ensimmäisenä tulee olla käyttöön otettavissa terveyspalvelujen käyttöön tulevat tilat. Muiden tilojen vaiheistamisesta voi tarjoaja tehdä ehdotuksensa. Kyseisessä tarjouspyynnön kohdassa on viel muun ohella ilmoitettu kaupungin edellyttävän, että tilojen yksityiskohtainen suunnittelu ja rakentamisen toteutus tehdään yhteistyössä valitun rakentajan/vuokraajan ja kaupungin nimeämän henkilökunnan kanssa.

Hankintayksikkö on täsmentänyt 5.11.2010 päivättyä tarjouspyyntöä 24.11.2010, 23.12.2010, 10.1.2011 ja 13.1.2011 päivätyillä tarjouspyynnön lisäkirjeillä. Tarjoukset on tullut jättää 17.1.2011 kello 15 mennessä.

Kiteen kaupungin tekninen lautakunta on 22.2.2011 tekemällään päätöksellä hyväksynyt valittajan ja voittaneen tarjoajan niiden jättämien tarjousten perusteella mukaan rakennushanketta koskeviin jatkoneuvotteluihin. Teknisen lautakunnan 11.5.2011 tekemän hankintapäätöksen mukaan tekninen keskus on pyytänyt 9.3.2011 päivätyllä kirjeellä jatkoneuvotteluihin valituilta tarjoajilta tarkennetut tarjoukset. Tämän jälkeen hankintayksikkö on käynyt tarjousneuvottelut valittajan kanssa 12.4.2011 sekä voittaneen tarjoajan kanssa 13.4.2011, ja kyseiset tarjoajat ovat 2.5.2011 antaneet tarjousneuvottelujen pohjalta tarjousten tarkennukset. Tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailu on hankintapäätöksen mukaan suoritettu perustuen alkuperäisiin tarjouksiin, tarjousneuvotteluissa saatuihin lisätietoihin sekä tarjousneuvotteluiden perusteella tarjoajien lähettämiin tarkistustarjouksiin. Voittanut tarjoaja on saanut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa 91 pistettä ja valittaja 90 pistettä.

Hankintalain 24 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankinnoissa käytettävät kilpailuttamismenettelyt määritellään hankintalain 5 §:n 10–18 kohdassa. Hankinnassa on käytettävä ensisijaisesti avointa tai rajoitettua menettelyä. Neuvottelumenettelyä, suorahankintaa, kilpailullista neuvottelumenettelyä ja puitejärjestelyä voidaan käyttää 25–32 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 25 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn, jos avoimessa menettelyssä, rajoitetussa menettelyssä tai kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä on saatu tarjouksia, jotka eivät sisällöltään vastaa tarjouspyyntöä, tai jos tarjouksia ei voida 47, 48, 50 tai 52–60 §:n perusteella hyväksyä. Edellytyksenä on lisäksi, että tarjouspyynnön mukaisia sopimusehtoja ei olennaisesti muuteta. Uutta hankintailmoitusta ei tarvitse julkaista, jos neuvottelumenettelyyn otetaan mukaan kaikki ne tarjoajat, jotka täyttävät 52–60 §:n mukaisesti asetetut vähimmäisedellytykset ja jotka ovat edeltävässä menettelyssä tehneet tarjousmenettelyn muotovaatimusten mukaisen tarjouksen. Pykälän 2 momentissa on määritelty muut tilanteet, joissa neuvottelumenettelyn käyttö on mahdollista.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti ilmoittanut julkaisemassaan hankintailmoituksessa toteuttavan kysymyksessä olevan hankinnan avointa menettelyä noudattaen. Avoimessa menettelyssä on lähtökohtana, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä eikä yhdellekään tarjoajalle anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyyntöä laadittaessa on siten otettava huomioon kaikki tiedossa olevat, urakkaan ja tarjousten laatimiseen vaikuttavat seikat.

Hankintailmoituksesta ja muista tarjouspyyntöasiakirjoista on toisaalta selvästi ilmennyt, että huolimatta siitä, että hankintamenettelyksi on ilmoitettu avoin menettely, hankintayksikön tarkoituksena on ollut tehdä tarjouksen valinta vasta tarjoajien kanssa käytävien neuvottelujen jälkeen. Avoimesta menettelystä on mahdollista siirtyä neuvottelumenettelyyn ainoastaan hankintalaissa nimenomaisesti mainituissa tilanteissa. Koska hankintayksikön voittaneen tarjoajan ja valittajan kanssa käymissä neuvotteluissa ei ole ollut kysymys hankintalain 25 §:ssä tarkoitetusta tilanteesta, hankintayksikön menettely on ollut tältä osin hankintasäännösten vastaista.

Hankintayksikkö on ennen ensimmäisten tarjousten jättämistä ja tarjoajien kanssa käymiensä neuvottelujen aikana täsmentänyt tarjouspyyntöään useita kertoja sekä antanut tarjoajille neuvottelujen kuluessa mahdollisuuden muuttaa tarjouksiaan. Hankintayksikön tekemä urakoitsijavalinta on hankintapäätöksen mukaan perustunut sekä alkuperäisiin tarjouksiin että tarjousneuvotteluissa saatuihin lisätietoihin ja tarjousneuvotteluiden perusteella tarjoajien lähettämiin tarkistustarjouksiin. Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on ollut siihen sisältyneet lukuisat niin tarjouspyyntöä kuin tarjouksia koskeneet täsmennysvaiheet ja edellä jo todettu hankintamenettelyn virheellisyys huomioon ottaen menettelyllisesti siinä määrin epäselvä, ettei se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyn edellä todettu virheellisyys ja seuraavaksi seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei ole vielä tehty eikä hankintapäätöstä ole pantu muutoinkaan täytäntöön, joten hankintapäätös voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintamenettelyn virheellisyyden luonteen huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön virheellinen menettely voidaan korjata vain järjestämällä hankinnasta uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleenkin toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon edellä tässä päätöksessä lausutut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kiteen kaupungin teknisen lautakunnan 11.5.2011 tekemän hankintapäätöksen (§ 41). Markkinaoikeus kieltää Kiteen kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kiteen kaupungin korvaamaan NCC Rakennus Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kiteen kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Matti Vedenkannas.