MAO:585/11

ASIAN TAUSTA

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä (jäljempänä myös HSL ja hankintayksikkö) on pyytänyt neuvottelumenettelyä koskevalla erityisalojen EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia Helsingin seudun lippu- ja informaatiojärjestelmän hankinnasta järjestettävään tarjouskilpailuun.

Hankintailmoituksen kohdassa ”VI.3 Lisätietoja” on ilmoitettu neuvottelumenettelyn kulusta ja valintaprosessista seuraavaa:
”Osallistumishakemuksen vähimmäisvaatimukset täyttäneille lähetetään alustava tarjouspyyntö, jonka perusteella toimittajat tekevät tarjouksen. – – Tarjousten perusteella HSL valitsee neuvotteluihin pääsevät toimittajaehdokkaat. Alustavan tarjouspyynnön ja jatkoon päässeiden tarjousten perusteella käydään tilaajan ja toimittajaehdokkaiden väliset kahdenkeskeiset neuvottelut. – – HSL varaa mahdollisuuden karsia tarjouksia vaiheittain neuvottelumenettelyn kuluessa. Mahdollisesta vaiheittaisesta karsimisesta ja sen ehdoista ja menettelysäännöistä ilmoitetaan tarkemmin alustavassa tarjouspyynnössä. Neuvottelujen jälkeen mukana oleville toimittajaehdokkaille lähetetään lopullinen tarjouspyyntö. Lopullisen tarjouspyynnön perusteella ehdokkaat tekevät lopulliset tarjouksensa, jotka pisteytetään alustavassa tarjouspyynnössä esitettävällä tavalla. HSL valitsee kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen pisteytyksen perusteella.”

HSL:n hallitus on 29.3.2011 tekemällään päätöksellä (§ 46) päättänyt hyväksyä valittajien (jäljempänä myös Init) osallistumishakemuksen ja lähettää Initille alustavan tarjouspyynnön.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan 50.000.000–90.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Init on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön päätöksen, jolla se on päättänyt hankintamenettelyn neuvottelu-vaiheeseen hyväksyttävistä tarjoajista, siltä osin kuin Init on suljettu pois menettelystä, sekä velvoittaa hankintayksikön päättämään uudestaan neuvottelujen osallistujista siten, että Initin tarjouspyynnön mukainen tarjous otetaan asianmukaisesti huomioon. Lisäksi Init on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.940,08 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on tehnyt 29.3.2011 päätöksen, jossa se on todennut päättäneensä hyväksyä Initin osallistumishakemuksen ja lähettää sille alustavan tarjouspyynnön. Kyseisen päätöksen mukaan hankintaa koskevat neuvottelut käydään syksyllä 2011 ja neuvottelujen asialista ja alustava aikataulu lähetetään tarjouksen hyväksymistä koskevan päätöksen mukana jatkoon päässeille toimittajaehdokkaille. Lisäksi päätöksessä on todettu, että hankintaa koskevat sopimukset laaditaan ja allekirjoitetaan hankintapäätöksen jälkeen vuoden 2012 maaliskuun loppuun mennessä.

Init on jättänyt alustavan tarjouspyynnön perusteella hankintayksikölle tarjouksen määräajassa 6.6.2011. Alustavan tarjouspyynnön kohdassa 4.7 on määritelty neuvotteluihin hyväksymisen ja tarjouksen hylkäämisen perusteet. Tarjouspyynnön mainitun kohdan mukaan neuvotteluvaiheeseen hyväksytään ne tarjoukset, jotka ovat tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisia, eli tarjoukset, jotka täyttävät sekä sisällöltään että teknisesti tarjouspyynnön vaatimukset ja joissa tarjottu palvelu täyttää tarjouspyynnön vaatimukset.

Koska Init ei ole saanut tarjouksen jättämisen jälkeen hankintayksiköltä neuvottelukutsua eikä muutakaan tietoa tarjoajien valinnasta neuvotteluihin, Init on pyytänyt 5.10.2011 päivätyllä kirjeellä hankintayksiköltä tietoja hankintamenettelyn etenemisestä ja siitä, onko päätös tarjoajien hyväksymisestä neuvotteluvaiheeseen jo tehty. Hankintayksikkö on toimittanut Initille sähköpostitse vastauksen, jossa on todettu, että neuvotteluvaihe on käynnistynyt ja että kirjalliset päätkset tarjoajien ja tarjousten hyväksymisestä tai hylkäämisestä annetaan vasta lopullisen hankintapäätöksen yhteydessä. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut, että HSL:n hallitus tekee tarjouskilpailuun liittyvät päätökset aikaisintaan tammikuussa 2012.

Koska Init ei ole saanut kutsua neuvotteluihin, hankintayksikkö on Initin käsityksen mukaan tehnyt ratkaisun, jolla se on päättänyt olla hyväksymättä Initiä neuvotteluihin ja hylätä sen tarjouksen. Hankintayksiköllä ei ole voinut olla perusteita olla hyväksymättä Initiä neuvotteluvaiheeseen, koska Initin tarjous on ollut tarjouspyynnön vaatimusten mukainen. Koska hankintayksikön asiassa tekemää ratkaisua ei ole annettu Initille tiedoksi, Init ei voi tarkastaa, millä perusteilla pätös sen tarjouksen hylkäämisestä neuvotteluvaiheessa on tehty. Valituksen kohteena oleva hankintayksikön päätös on ristiriidassa hankintasäännösten kanssa ja loukkaa Initin oikeutta osallistua neuvotteluihin tasavertaisesti muiden tarjoajien kanssa. Kyseinen päätös on tämän vuoksi kumottava ja Init hyväksyttävä mukaan neuvotteluihin.

Vastine

HSL on vaatinut, että valitus jätetään tutkimatta ja että markkinaoikeus velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.650 eurolla korkoineen.

HSL toteuttaa hankintamenettelyä tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetun hankintaprosessin mukaisesti. HSL on ilmoittanut kaikille ehdokkaille sähköpostitse 14.10.2011 seuraavaa: ”Alustavassa tarjouspyynnössä sekä 29.3.2011 lähetetyssä, alustavan tarjouspyynnön muutoksia koskevassa kirjeessä ilmoitetun aikataulun mukaisesti HSL on käynnistänyt neuvottelut. Alustavan tarjouspyynnön kohdan 4.7 mukaisesti HSL tiedottaa tarjoajan/tarjouksen hyväksymisestä tai hylkäämisestä neuvotteluihin lopullisen hankintapäätöksen yhteydessä.” HSL on lisäksi ilmoittanut 28.10.2011 kaikille tarjoajille, että HSL:n hallitus tekee tarjouskilpailuun liittyvät päätökset aikaisintaan tammikuussa 2012.

HSL on ilmoittanut varaavansa mahdollisuuden karsia tarjouksia vaiheittain neuvottelumenettelyn kuluessa. HSL voi ensimmäisen kerran karsia tarjouksia sen jälkeen, kun tarjoukset on jätetty ja ennen kuin kahdenväliset neuvottelut alkavat. Ensimmäisen karsinnan tarkoitus on, että kahdenvälisiin neuvotteluihin valitaan kolmesta viiteen tarjoajaa. HSL voi karsia tarjouksia käytyjen ensimmäisten neuvottelujen jälkeen ennen mahdollisia jatkoneuvotteluja tai ennen lopullisen tarjouspyynnön toimittamista tarjoajille. HSL:n tavoitteena on, että lopullisen tarjouksen jättää vähintään kolme tarjoajaa. Hankintamenettelyn tässä vaiheessa on alustavan tarjouspyynnön mukaisesti käyty neuvottelut niiden tarjoajien kanssa, joiden tarjoukset ovat täyttäneet sekä sisällöltään että teknisesti tarjouspyynnön vaatimukset ja joissa tarjottu palvelu on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset. Lopullinen tarjouspyyntö on lähetetty neuvotteluun osallistuneille tarjoajille 7.11.2011.

Erityisalojen hankintalaissa ei säädellä sitä, milloin hankintapäätös ja muut hankintamenettelyssä tehtävät päätökset on tehtävä ja annettava tiedoksi. Hankintayksikön harkinnassa on, missä vaiheessa se tekee mahdollisia vaiheittaisia päätöksiä.

Kysymyksessä olevasta hankinnasta päättäminen kuuluu HSL:n hallituksen toimivaltaan. Hankintaprosessi on tällä hetkellä kesken, eikä hankinnasta ole tehty hankintapäätöstä, erillistä päätöstä hankintamenettelyn neuvotteluvaiheeseen hyväksymisestä tai muita viranomaispäätöksiä. Hankkeen johtoryhmässä hankintamenettelyn tässä vaiheessa tehdyt ratkaisut ovat valmisteluun verrattavia. Hankintayksikkö on päättänyt tehdä hankintaprosessia koskevista ratkaisuista päätökset lopullisen tarjouksen hyväksymispäätöksen yhteydessä, mistä seikasta se on informoinut tarjouskilpailuun osallistujia.

HSL tulee tekemään hankinnasta kirjallisen hankintapäätöksen erityisalojen hankintalain 58 §:n mukaisesti. Valitusaika alkaa kyseisen päätöksen tiedoksiannosta. Initillä ei hankintaprosessin tässä vaiheessa, hankintaprosessin ollessa kesken, ole asiassa oikeussuojan tarvetta. Näin ollen valitus tulee jättää tutkimatta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä on vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvan yksikön hankinta, joka liittyy lain 8 §:ssä tarkoitettuun toimintaan. Hankinnan ennakoitu arvo ylittää mainitun lain soveltamisen edellytyksenä olevan kynnysarvon määrän. Hankintaan sovelletaan siten erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n nojalla lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 11 luvussa säädetään.

Asian oikeudellinen arviointi ja johtopäätös

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kysymyksessä olevassa lippu- ja informaatiojärjestelmää koskevassa hankinnassa on hankintamenettelynä neuvottelumenettely. Erityisalojen hankintalain 4 §:n 12 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Säännöksen mukaan hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 128) on 4 §:n 12 kohdan osalta todettu, että koska neuvottelumenettelyn kulusta ei ole tarkemmin säädetty, voidaan neuvottelumenettelyn kulku erityisalojen hankintoja tehtäessä toteuttaa myös hankintalain 5 §:n 14 kohdassa määritellyllä kilpailullista neuvottelumenettelyä vastaavalla tavalla tai vastaavaa menettelyä noudattaen.

Hankintalain kilpailullista neuvottelumenettelyä koskevan 29 §:n 2 momentissa todetaan, että hankintayksikön on kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tasapuolisesti ja että hankintayksikkö ei saa antaa menettelyssä tietoja tavalla, joka vaarantaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen kohtelun. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö ei saa paljastaa tarjouskilpailun aikana muille tarjoajille toisen tarjoajan ehdottamia ratkaisuja tai neuvotteluissa annettuja luottamuksellisia tietoja ilman ehdokkaan tai tarjoajan suostumusta.

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn kulusta säädetään hankintalain 30 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikön on määriteltävä hankintailmoituksessa hankintaa koskevat tarpeensa ja vaatimuksensa. Hankintayksikkö voi laatia lisäksi hankinnan tavoitteita ja sisältöä tarkentavan hankekuvauksen. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö aloittaa hankintalain 52–59 §:n mukaisesti valittujen ehdokkaiden kanssa neuvottelun, jonka tarkoituksena on määritellä hankinnan toteuttamista koskeva yksi tai useampi ratkaisuvaihtoehto. Hankintayksikkö voi neuvotella ehdokkaiden kanssa kaikista hankintasopimukseen liittyvistä näkökohdista. Pykälän 3 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien ratkaisujen määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana soveltamalla tarjouksen vertailuperusteita. Neuvottelujen vaiheittaisuudesta ja noudatettavista perusteista on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa.

Hankintalain 30 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on päätettävä neuvottelut, kun se on valinnut ne ratkaisuvaihtoehdot, joilla hankinta voidaan toteuttaa. Neuvottelujen päättymisestä on ilmoitettava osallistujille. Pykälän 5 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä ehdokkailta neuvotteluissa esitettyihin ja määritettyihin ratkaisuihin perustuvat lopulliset tarjoukset. Tarjouksen on oltava tarjouspyynnössä esitettyjen hankkeen kohteen edellyttämien vaatimusten mukainen.

Hankintalain esitöissä on hankintalain 30 §:n (HE 50/2006 vp s. 80) osalta todettu, että kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä ehdokkaiden kanssa käytävät neuvottelut voivat koskea kaikkia sopimukseen liittyviä näkökohtia. Hankintayksikkö on siten vapaa käymään ehdokkaiden kanssa läpi erilaisiin teknisiin, oikeudellisiin tai rahoituksellisiin tekijöihin liittyviä vaihtoehtoja. Neuvottelujen vaiheittaisuudella voidaan keventää hankintamenettelyä valitsemalla jatkoneuvotteluihin sellaiset ehdokkaat, joiden esittämät ratkaisut vastaavat parhaiten hankintayksikön tarpeita. Neuvotteluja voidaan jatkaa siihen saakka, kunnes hankintayksikkö pystyy tekemään päätöksen hankinnan toteuttamista koskevasta yhdestä tai useammasta ratkaisumallista. Tarjoukset pyydetään kaikilta menettelyn tässä vaiheessa mukana olevilta ehdokkailta. Edelleenkin hankintalain esitöissä on todettu, että tarjoajat voivat kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkiyttää tarjouksiaan. Tarjousten täsmentäminen ja selkiyttäminen on mahdollista tarjouksen valinnan jälkeenkin, jolloin tarjoajaa voidaan pyytää myös vahvistamaan tarjouksessa olevia sitoumuksia. Tarjousten täsmentämisellä ja selkeyttämisellä ei kuitenkaan voida muuttaa tarjouksen tai tarjouspyynnön perusosia kilpailua vääristävällä tai syrjivällä tavalla.

Erityisalojen hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

HSL on esittänyt, että Initin valitus tulee jättää tutkimatta, koska neuvottelumenettely on kesken eikä HSL ole tehnyt kysymyksessä olevaa hankintaa koskevaa hankintapäätöstä, erillistä päätöstä hankintamenettelyn neuvotteluvaiheeseen hyväksymisestä tai muita viranomaispäätöksiä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön harkintavallassa on erityisalojen hankintalain esitöistä (HE 50/2006 vp s. 169 ja 170) ilmenevin tavoin se, missä menettelyn vaiheessa se tekee ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavat päätökset ja antaa niistä hankintamenettelyyn osallistuneille yrityksille tiedon siten kuin erityisalojen hankintalain 58 §:ssä säädetään.

Kysymyksessä olevassa hankinnassa sovellettavan neuvottelumenettelyn eräs tunnusomainen piirre on tietynlainen neuvotteluvapaus ja joustavuus. Neuvottelut voivat edellä todetun mukaisesti koskea kaikkia hankintasopimukseen liittyviä yksityiskohtia. Neuvotteluja on mahdollista jatkaa siihen saakka, kunnes hankintayksikkö pystyy tekemään päätöksen hankinnan toteuttamista koskevasta yhdestä tai useammasta ratkaisumallista.

HSL:n hallitus on 29.3.2011 tekemällään päätöksellä hyväksynyt Initin sen osallistumishakemuksen perusteella mukaan neuvottelumenettelyyn. HSL on aloittanut hankintaa koskevat neuvottelut. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan HSL ei sen jälkeen, kun se on hyväksynyt Initin osallistumishakemuksen, ole tehnyt uusia hankintaa koskevia päätöksiä, vaan neuvottelumenettely on kesken.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutut seikat ja neuvottelumenettelyn luonne huomioon ottaen, että Initin asiassa tekemää valitusta on pidettävä ennenaikaisena. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää INIT Innovative Informatikanwendungen in Transport-, Verkehrs- und Leitsystemen GmbH:n, init innovation in traffic systems Aktiengesellschaftin ja INIT Innovations in Transportation Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa INIT Innovative Informatikanwendungen in Transport-, Verkehrs- und Leitsystemen GmbH:n, init innovation in traffic systems Aktiengesellschaftin ja INIT Innovations in Transportation Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 4.650 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.