MAO:71/04

ANBUDSBEGÄRAN OCH UPPHANDLINGSBESLUT

Finströms kommun har i anbudsbegäran som har publicerats i lokaltidningar 18.12.2002 inbegärt anbud för byggnadsentreprenad av skola och bibliotek i Godby. Annonsen har också publicerats i publikationen Julkiset Hankinnat 2.1.2003/1. Inom utsatt tid har inlämnats följande anbud: 4 anbud för byggnadsarbeten, 4 anbud för VVS-arbeten, 5 anbud för el-arbeten och ett anbud för målningsarbeten. Byggnadskommittén i Finströms kommun har 25.4.2003 § 26.13 beslutat att inleda kontraktsförhandlingar med Ålcon Bygg Ab för bygg- och målningsentreprenaderna samt ABB/Åbo för VVS- och el-entreprenaderna. Entreprenadavtalet med nämnda företag har undertecknats 4.6.2003.

ANSÖKAN

Olles El Ab har i sin ansökan yrkat att byggnadskommitténs beslut gällande el-arbeten undanröjs och att Finströms kommun åläggs att anta sökandens anbud som var billigast. Alternativt har sökanden yrkat att Finströms kommun åläggs att erlägga gottgörelse om 2.880 euro jämte ränta. Sökanden har också yrkat att Finströms kommun åläggs att ersätta sökandens rättegångskostnader med 3.050 euro inklusive mervärdeskatt.

Enligt byggnadskommitténs protokoll hade sökanden lägsta el-anbud om 644.645 euro och nästlägsta anbud hade ABB Oy, Åbo om 681.400 euro. Sökandens anbud borde ha antagits. Kommittén har inte berett anbuden jämbördigt och icke-diskriminerande, utan på felaktig grund åsidosatt sökandens anbud.

Byggnadskommittén har gjort fel vid upphandlingen. Kommittén får inte tillföra kriterier för utvärdering av anbuden som inte framgår av annonsen. Kommittén har under § 26.13 inte med ett ord nämnt några andra kriterier än priset. Kommittén har antagit ett alternativt anbud utan att detta klargjordes i annonsen. Sådana kompletteringar som kommittén har inbegärt från en del anbudsgivare är inte tillåtna. Byggnadsentreprenören har försatts i konkurs då grundläggningsarbeten pågick. Av denna anledning föreligger skäl att undanröja det antagna anbudet avseende el-arbeten och ålägga kommittén att anta sökandens anbud.

Sökanden skulle ha haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan om förfarandet varit felfritt. Sökandens yrkande på gottgörelse utgörs av att arbete nedlagts på beräkning av anbud 2.880 euro, vilket utgörs av 80 timmar nedlagt arbete á 36 euro inkl. mervärdesskatt.

BEMÖTANDE

Finströms kommun har i första hand yrkat att sökandens ansökan lämnas utan prövning och i andra hand att ansökan förkastas.

Lagen om offentlig upphandling tillämpas på Åland enbart i upphandling som överskrider de tröskelvärden som anges i bestämmelserna om offentlig upphandling i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen. I det aktuella fallet har det prognostiserade värdet enligt 6 § 1 mom. och 8 § 3 mom. förordningen om upphandling av varor, tjänster och byggnadsentreprenader uppgått till 5.900.700 euro. Tröskelvärdet för tillämpningen av lagen om offentlig upphandling och sagda förordning har under år 2003 uppgått till 6.242.028 euro. Priset på den entreprenad som sedermera antogs uppgick till 6.132.428 euro och alltså också detta värde underskrider tröskelvärdet.

Kommunen har offentliggjort en annons i Tidningen Åland och Nya Åland, och i begäran om offerter har funnits en hänvisning till anbudshandlingarna. I anbudshandlingarna ingår entreprenadprogram. Enligt 15.2. punkten sagda entreprenadprogram har byggherren förbehållit sig rätt att välja det anbud som den anser totalekonomiskt mest fördelaktigt.

Olles El Ab har avgivit ett anbud för el-arbetena separat om 644.645 euro. Byggnadskommittén har dock bedömt att en kombinerad entreprenad för såväl el- som för VVS-arbetena är totalekonomiskt mest fördelaktig för kommunen utgående dels från att en entreprenad är för byggherren billigare att administrera och samordna än två entreprenader, dels dock för att den kombinerade entreprenadsumman är billigast för kommunen.

Det sammantagna värdet på den billigaste separata el-offerten kombinerad med den billigaste separata VVS-offerten uppgick till 1.422.595 euro. Den billigaste kombinationsofferten för el-/VVS-arbetena uppgick till sammanlagt 1.408.350 euro och var billigare än separata anbud. Kommunen har i ärendet tillämpat de principer som framgår av förordningen om offentlig upphandling, utan att den dock varit lagligen bunden av densamma.

Kommunen har och har hela tiden haft ett gällande avtal avseende el- och VVS-arbetena i form av en underställd sidoentreprenad. Denna har inte påverkats av det faktum att huvudentreprenören försatts i konkurs. Kommunen har tecknat nya kontrakt gällande bygg- och målningsentreprenaderna och arbetena på byggplatsen har återupptagits.

Beträffande det yrkade gottgörelsebeloppet bestrider kommunen i och för sig inte nivån för beloppet, men dock grunden för detsamma med hänvisning till det att kommunens förfarande inte har varit felaktigt.

TILLÄGGSUTREDNING

Finströms kommun har i sin tilläggsutredning anfört bl.a. att köksinredningar ingår i den entreprenad som byggföretaget skall leverera, montera och bygga, och de ingår således i förhandsvärdet av entreprenaden. Även sådana skol- och biblioteksinredningar som skall fastmonteras byggnaden, så kallade fasta inredningar, ingår i förhandsvärdet av entreprenaden. Lösa inredningar, såsom t.ex. pulpeter, lärarbord, stolar, bokhyllor och alla maskiner anskaffas separat. Projekteringen av byggnaden är tidigare genomförd och betalningarna har gjorts av kommunen direkt till arkitekt, konstruktör, VVS- och el-planerare, och kostnaden för projektering ingår således inte i de ersättningar som görs till byggnadsentreprenörerna. Av anslutningsavgifterna ingår den anslutande gatan till projektet i byggnadsentreprenaden.

GENMÄLE

Sökanden har i sitt genmäle anfört bl.a. följande. Upphandlingen får inte delas upp eller beräknas med exceptionella metoder i syfte att undgå tillämpning av bestämmelserna i upphandlingsförordningen. Genom att låta exempelvis köksinredningar ingå i förhandsvärdet i byggnadsentreprenaden, men inte skol- och biblioteksinredningar har det lagstadgade tröskelvärdet utåt sett underskridits. Enligt sökandens bedömning har de totala kostnaderna för entreprenaden även i övrigt överskridit tröskelvärdet.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Sökanden har i sitt genmäle yrkat att Finströms kommun bör åläggas att förete Ålcon Bygg Ab:s anbudshandlingar. Eftersom den yrkade skyldigheten att förete anbudshandlingar inte skulle ha relevans vid avgörandet av ärendet, förkastar marknadsdomstolen sökandens yrkande.

Prövningen av ärendet

Offentlig upphandling regleras i landskapet Åland av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling och landskapsförordningen om offentlig upphandling. Enligt 1 § sagda landskapslag skall lagen om offentlig upphandling med de i bestämmelsen nämnda undantag tillämpas i landskapet Åland vid upphandling som görs av bl.a. kommunala myndigheter. Enligt 1 § 2 momentet 5 punkten sagda landskapslag skall lagen inte tillämpas på upphandling som underskrider de tröskelvärden som anges i bestämmelserna om offentlig upphandling i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen. På grund härav är marknadsdomstolen inte behörig att pröva ärendet om upphandlingens värde underskrider nämnda tröskelvärden.

Grunderna för hur upphandlingens värde beräknas samt tröskelvärdets beräkningsmetod bestäms i rådets direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Enligt direktiven skall vid beräkningen av totalvärdet av entreprenaden beaktas kostnaderna för samtliga delentreprenader. Entreprenad eller kontrakt får inte delas upp i syfte att undvika tillämpningen av sagda direktiv.

Det för åren 2002 och 2003 för upphandlingen av bygg- och anläggningsarbeten fastställda tröskelvärdet är 6.242.028 euro.

Den aktuella entreprenaden har omfattat byggnads-, VVS-, el- och målningsarbeten. Upphandlingsenheten har uppgjort en preliminär kostnadssammanställning där vid beräkningen av det uppskattade värdet av entreprenaden (förhandsvärdet) beaktats byggnadskostnader samt kostnader för anslutande gator och kostnader för köksinredningar, sammanlagt 5.900.700 euro.

I den ovannämnda preliminära kostnadssammanställningen har ingått även projekterings- och byggherrekostnader om 480.000 euro. Dessa kostnader har ändå inte inkluderats i det uppskattade värdet av entreprenaden. Marknadsdomstolen anser att med beaktande av bestämmelserna i ovannämnda direktiv är även dessa projekterings- och byggherrekostnader sådana kostnader som borde ha beaktats vid beräkningen av det uppskattade värdet av entreprenaden. Då dessa kostnader räknas med i de uppskattade kostnader som framgår av den preliminära kostnadssammanställningen, överstiger de totala kostnaderna av entreprenaden i fråga det för byggnadsentreprenaderna för år 2003 fastställda tröskelvärdet.

Med beaktande av 1 § landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling bör sagda lag tillämpas i det föreliggande ärendet. Enligt 1 § landskapsförordningen om offentlig upphandling bör även förordningen om sådan upphandling av varor, tjänster och byggnadsentreprenader som överstiger tröskelvärdet (upphandlingsförordningen) tillämpas i det föreliggande ärendet. Marknadsdomstolen tar sålunda Olles El Ab:s ansökan upp till prövning.

Upphandlingsförfarandet

Vid värderingen av upphandlingsförfarande skall beaktas syftet med lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) vilket enligt lagens 1 § 1 moment är att trygga jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av dem som deltar i anbudsförfarande. Enligt 6 § 3 momentet upphandlingslagen skall kandidater och anbudsgivare i alla skeden av ett upphandlingsförfarande bemötas jämbördigt och utan diskriminering.

Enligt 7 § upphandlingslagen skall det anbud antas som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast. För att trygga jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av anbudsgivare skall de utvärderingskriterier som upphandlingsenheten på förhand har meddelat tillämpas för valet av anbud på ett jämbördigt och icke-diskriminerande sätt. Beslut om upphandling skall grundas på samtliga av de utvärderingskriterier som på förhand meddelats och i beslutet skall anges grunder för hur utvärderingskriterierna har tillämpats. Enligt 41 § upphandlingsförordningen skall upphandlingsenheten anta antingen det anbud som totalekonomiskt är förmånligast enligt bedömningsgrunderna för upphandlingen eller det anbud som har det lägsta priset.

Upphandlingsenheten har i annonsen som publicerats i publikationen "Julkiset hankinnat" 2.1.2003/1 meddelat följande kriterier för tilldelning av kontrakt: det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet med hänsyn till entreprenadpris, referensobjekt och personella/ekonomiska och tekniska resurser. I de anbudshandlingar som i tidningsannonserna har hänvisats till nämns att byggherren förbehåller sig rätt att välja det anbud han anser vara totalekonomiskt mest fördelaktigt.

Upphandlingsenheten har innan upphandlingsbeslutet fattats uppgjort en sammanställning av de förmånligaste anbuden. I sammanställningen har anbuden jämförts endast på grund av anbudens pris trots att i upphandlingsannonsen angivits förutom pris också andra kriterier för utvärderingen av anbud. Upphandlingsenheten har förfarit felaktigt då den vid jämförelsen av anbuden inte har beaktat samtliga av de kriterier som i upphandlingsannonsen angivits för utvärderingen av anbuden.

Gottgörelse

Då upphandlingskontrakt redan har undertecknats kan av de i 9 § upphandlingslagen bestämda påföljderna endast åläggande av gottgörelse komma i fråga. Enligt sagda paragraf 1 momentet 4 punkten kan marknadsdomstolen ålägga upphandlingsenheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan om förfarandet hade varit felfritt.

Sökandens anbud har varit det billigaste anbudet för el-arbeten. En del av anbuden har senare kompletterats och anbudens pris har också ändrats. På grund av detta och då upphandlingsenheten vid utvärderingen av anbuden inte beaktat andra i upphandlingsannonsen angivna utvärderingskriterier än priset är det inte möjligt att konstatera om sökanden vid ett felfritt upphandlingsförfarande skulle ha haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan. Förutsättningar för att ålägga upphandlingsenheten att betala gottgörelse föreligger inte.

Rättegångskostnader

Enligt 74 § 1 momentet förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas, skall enligt 2 momentet särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Ärendets behandling i marknadsdomstolen har orsakats av ett fel hos upphandlingsenheten, varför det skulle vara oskäligt om sökanden själv fick bära sina rättegångskostnader. Upphandlingsenheten skall sålunda åläggas att ersätta sökandens rättegångskostnader.

Olles El Ab är skyldigt att betala mervärdesskatt. Av de av bolaget yrkade rättegångskostnaderna skall sålunda avdras beloppet som motsvarar mervärdesskatt.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen förkastar Olles El Ab:s yrkanden i huvudsak.

Finströms kommun åläggs att ersätta Olles El Ab:s rättegångskostnader med 2.500 euro.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Trots besvären skall marknadsdomstolens beslut iakttas om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Olli Mäkinen, Pertti Virtanen och Maarit Lindroos.