MAO:363-364/13

ASIAN TAUSTA Lempäälän kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 22.10.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella osallistumishakemuksia kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn päiväkotihankinnassa.

Lempäälän kunnan tekninen lautakunta on 29.1.2013 tekemällään päätöksellä § 9 valinnut päiväkoti Siskonlinnan KVR-urakoitsijaksi Eteläpuu Oy:n ja sulkenut tarjouskilpailusta Sisco Tec Oy:n sekä Casatino Oy:n tarjoukset.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut 2.000.000–3.000.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Asia 75/13/JH

Valitus

Vaatimukset

Sisco Tec Oy ja Vox Invest Oy ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perusteet

Sisco Tec Oy ja Vox Invest Oy on valittu neuvotteluun tarjoajaksi, ja ne ovat jättäneet tarjouksen kohteesta määräajassa. Tarjousta ei olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on velvoitettava käsittelemään yhtiöiden tarjous uudelleen.

Vastine

Vaatimukset

Lempäälän kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Perusteena tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta on ollut tarjoajayhtiöiden menettelyn ristiriitaisuudet. Osallistumishakemuksen urakkaneuvottelumenettelyyn on jättänyt Vox Invest Oy. Hakemuksen mukaan Sisco Tec Oy oli yhteistyökumppanina. Varsinaisessa 12.1.2013 päivätyssä urakkatarjouksessa KVR-urakoitsijaksi on ilmoitettu Sisco Tec Oy. Tämän yrityksen referenssit ovat pieniä peruskorjaus- ja korjaustöitä yhdessä toisen rakennusliikkeen kanssa. Sisco Tec Oy:llä ei referenssien mukaan ole kokemusta päiväkotirakentamisesta, mikä oli ehdottomana edellytyksenä neuvottelumenettelyyn hyväksymiselle. Mikäli KVR-urakoitsijaksi olisi ilmoittautumisvaiheessa nimetty Sisco Tec Oy, olisi se karsittu jatkosta.

Kuultavan lausunto

Eteläpuu Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajien mukaan Sisco Tec Oy ja Vox Invest Oy on hyväksytty urakkakilpailun toiseen vaiheeseen ja niiden tarjous on tehty tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan. Vox Invest Oy on jo alun perin ilmoittanut Lempäälän kunnalle, että tarjous tehdään yhdessä Sisco Tec Oy:n kanssa. Tätä tarjousasetelmaa ei ole mitenkään muutettu. Hankintayksikölle on myös ilmoitettu, että KVR-urakan työnjohdosta vastaa Sisco Tec Oy. Molemmat yritykset on hyväksytty tarjouskilpailuun ja niiden referenssejä olisi siten arvioitava kokonaisuutena.

Asia 77/13/JH

Valitus

Vaatimukset

Casatino Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hankintayksikkö on toissijaisesti velvoitettava korvaamaan Casatino Oy:lle kaikki tarjouksen laatimiseen ja neuvotteluihin liittyvät kustannukset sekä menetetty myyntikate.

Perusteet

Casatino Oy on valittu niiden ilmoittautuneiden joukkoon, jotka on kutsuttu neuvottelumenettelyyn. Lempäälän kunta on myös valinnut Casatino Oy:n niiden ehdokkaiden joukkoon, joille on toimitettu varsinainen tarjouspyyntö.

Hankintailmoituksessa on nimenomaan ilmoitettu, että resurssit tarkastetaan neuvottelumenettelyn ensimmäisessä vaiheessa. Tällä on tarkoitettu myös taloudellisia resursseja. Mahdollinen päätös tarjouskilpailusta sulkemiseksi taloudellisen tilanteen perusteella olisi pitänyt tehdä tässä vaiheessa. Neuvottelujen jälkeen Casatino Oy on hakeutunut yrityssaneeraukseen, mikä on käytännössä tarkoittanut yrityksen taloudellisen tilanteen vahvistumista.

KVR-urakoitsijaa valittaessa on otettava huomioon energiatehokkuus. Jos urakoitsijalla ei ole riittävää osaamista tältä osin tai se on tarkoituksellisesti antanut virheellistä tietoa, on tämän urakoitsijan tarjous suljettava tarjouskilpailusta. Ainakin yhden urakoitsijan Siskonlinnan päiväkodin tarjouskilpailussa jättämä tarjous on sisältänyt ilmeisesti väärää tietoa. Kilpailevissa tarjouksissa on ollut myös muita puutteita.

Hankintayksikkö on velvoitettava käsittelemään urakoitsijavalinta uudestaan sen jälkeen, kun Casatino Oy:n tarjous on arvioitu kuten muutkin hyväksytyt tarjoukset.

Vastine

Vaatimukset

Lempäälän kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Casatino Oy:n osallistumishakemukseen liitettyjen 11.9.2012 päivätyn verovelkatodistuksen ja 31.10.2012 päivätyn eläkemaksutodistuksen mukaan yhtiöllä ei ole ollut veroja ja/tai maksuja suorittamatta. Tilaajalla ei siten ole ollut tässä vaiheessa mitään syytä epäillä urakoitsijan selviytymistä urakasta. Keskinäisissä neuvotteluissa Casatino Oy ei ole selvittänyt tilaajalle millään lailla taloudellista tilannettaan ja kertonut hakeutumistaan yrityssaneeraukseen.

Hankintayksikkö on saanut 8.1.2013 varsinaisen urakkatarjouskierroksen ollessa käynnissä asianajotoimiston kirjeen Casatino Production Oy:n yrityssaneerausmenettelyn aloittamisesta. Hankintayksikkö on katsonut, ettei Casatino Oy voi selviytyä rakennushankkeesta ja yhtiö on suljettu tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnössä on yhtenä vertailuperusteena ollut energiataloudellisuus. Eteläpuu Oy:n energialaskelma on todettu virheelliseksi pisteytystilanteessa. Sen energiataloudellisuuden pisteytysluvuksi oletettiin tämän takia huonoin mahdollinen rakennusmääräykset täyttävä E-luku (170). Tarjousten E-luvut ovat vaihdelleet välillä 164–170. Energialaskijan hankintayksikölle antaman selvityksen mukaan syynä virheelliseen E-lukuun oli virhe laskentaohjelmassa. Eteläpuu Oy on neuvotteluissa sitoutunut tekemään rakennusmääräykset täyttävän rakennuksen. Kyse on KVR-urakasta, jossa suunnitelmia täydennetään suunnittelun kuluessa ja näin tehdään myös E-lukuvaatimuksen täyttymisen osalta.

Kuultavan lausunto

Eteläpuu Oy on antanut lausunnon. Eteläpuu Oy:n energialaskennassa on tapahtunut virhe, josta on vastuussa yhtiön energialaskennan alihankintana tehnyt taho. Virhe on ollut tahaton.

Vastaselitys

Valittajan mukaan Casatino Oy ja Casatino Production Oy ovat kaksi eri yhtiötä. Jälkimmäisen yhtiön taloudellinen tilanne ei voi olla Casatino Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemisen perusteena. Casatino Oy:n oma yrityssaneeraus on alkanut vasta 7.2.2013. Hankintayksikkö on tehnyt päätöksensä 29.1.2013.

Casatino Oy on ilmoittanut halukkuutensa antaa hankintayksikölle luotettavan selvityksen taloudellisesta toimintakyvystään ennen hankintapäätöksen tekemistä, mutta hankintayksikkö ei ole siihen suostunut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Yhteistarjouksen jättäneen ryhmittymän soveltuvuus

Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan muun ohella 16 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin EU-kynnysarvon alittaviin rakennusurakoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Näihin hankintoihin sovelletaan lisäksi myös sitä, mitä tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä 61 §:ssä säädetään.

Hankintalain 61 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

Vox Invest Oy:n 5.11.2012 päivätyssä osallistumishakemuksessa on esitetty sen yhteistyökumppanina olevan Sisco Tec Oy:n. Hakemuksen liitteenä on ollut muun ohella selvitys Sisco Tec Oy:n referensseistä. Hankintayksikkö on ilmoittanut kaikille osallistumishakemuksen jättäneille toimittajille kutsun osallistua hankintakilpailuun. Tähän kutsuun on liittynyt 19.11.2012 päivätty aineistopyyntö. Sisco Tec Oy on hankintayksikölle toimitetun aineiston mukana jättänyt 26.11.2012 allekirjoitetun sitoumuksen, jonka mukaan Sisco Tec Oy sitoutuu rakentamaan hankinnan kohteen KVR-urakkana yhteistyössä Vox Invest Oy:n kanssa. Tarjouspyyntöasiakirjat on tämän jälkeen lähetetty myös puheena oleville yhtiöille, jotka ovat jättäneet yhteisen tarjouksen. Tässä molempien mainittujen yhtiöiden edustajien allekirjoittamassa ja 12.1.2013 päivätyssä tarjouksessa on kohteen KVR-urakoitsijaksi ilmoitettu Sisco Tec Oy.

Mainittujen hankintamenettelyn vaiheiden jälkeen hankintayksikkö on 29.1.2013 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Sisco Tec Oy:n ja Vox Invest Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta, koska Sisco Tec Oy ei ollut neuvotteluun hyväksytty tarjoaja.

Markkinaoikeus toteaa, että jo Vox Invest Oy:n lähettämästä osallistumishakemuksesta on ilmennyt, että puheena oleva tarjous tehdään yhdessä Sisco Tec Oy:n kanssa. Ennen varsinaisen tarjouspyynnön lähettämistä hankintayksiköllä on ollut tiedossa se, että nimenomaan Sisco Tec Oy on sitoutunut urakkaan KVR-urakoitsijana. Hankintayksikkö ei ole tässä vaiheessa puuttunut Vox Invest Oy:n ja Sisco Tec Oy:n osallistumiseen tarjouskilpailuun, vaan on toimittanut niille tarjouspyynnön.

Markkinaoikeus katsoo, että puheena olevien yhtiöiden tarjouksessa on ollut kysymys yhteistarjouksesta. Hankintalain 61 §:n perusteella tällaisen osallistumishakemuksen tai tarjouksen jättäneiden tahojen yhteiset voimavarat on otettava huomioon muun ohella niiden soveltuvuutta arvioitaessa. Hankintayksikkö on lisäksi edellä kerrotuin tavoin tosiasiallisesti hyväksynyt mainitun tarjoajatahon tarjouskilpailuun. Näin ollen hankintayksikkö ei olisi saanut sulkea puheena olevaa yhteistarjousta tarjouskilpailusta sillä perusteella, että Sisco Tec Oy ei ollut tarjouskilpailuun hyväksytty toimittaja tai sillä perusteella, että Sisco Tec Oy:llä ei ole ollut referenssejä päiväkotirakentamisesta.

Tarjoajan poissulkeminen taloudellisten seikkojen perusteella

Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään sulkenut Casatino Oy:n tarjouskilpailusta tarjoajan taloudellisten seikkojen vuoksi.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin 53 tai 54 §:n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta.

Hankintalain 54 § 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97) on tuotu esiin, että hankintalain 54 §:n tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Edelleen mainittujen esitöiden mukaan (s. 99) poissulkeminen olisi mahdollista ainoastaan tarjouskilpailun aikana. Mahdollisuus puuttua vastaavien perusteiden ilmenemiseen hankintaa koskevan sopimussuhteen aikana määräytyy hankintasopimuksen sopimusrikkomuksen seuraamuksia koskevien ehtojen mukaan.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastauksessa ilmoittanut, että se on saanut 8.1.2013 kirjeen Casatino Production Oy:n saneerausmenettelyn aloittamisesta. Mainittua yhtiötä koskevien tietojen perusteella hankintayksikkö on päättänyt Casatino Oy:n sulkemisesta tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on arvioinut tarjoajayhtiön taloudellisen soveltuvuuden väärien toista yritystä eli Casatino Production Oy:tä koskevien tietojen perusteella. Hankintayksikön 29.1.2013 tekemä päätös sulkea Casatino Oy tarjouskilpailusta on ollut virheellinen.

Sittemmin asiassa on ilmennyt, että 7.2.2013 on aloitettu myös Casatino Oy:n saneerausmenettely. Mainittu menettely on aloitettu hankintapäätöksen tekemisen jälkeen, mutta ennen hankintasopimuksen tekemistä ja myös ennen hankintapäätöksen lainvoimaisuutta. Markkinaoikeus katsoo, että mainitussa tilanteessa hankintayksiköllä olisi myös 7.2.2013 jälkeen ollut harkintavaltansa perusteella oikeus sulkea Casatino Oy tarjouskilpailun ulkopuolelle. Asiakirjojen ja hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämän perusteella on ilmeistä, että hankintayksikkö ei olisi hyväksynyt niitä taloudellisia riskejä, joita mainitun tarjoajayhtiön saneerausmenettely voi aiheuttaa. Hankintapäätös on siten ollut lopputulokseltaan oikea eikä asiassa ole syytä harkita hankintalain mukaisten seuraamusten määräämistä tältä osin.

Voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyyntöasiakirjan "Urakkaohjelma" kohdan 17.6 mukaan on vertailuperusteen "elinkaaritaloudellisuus, max 10 p" osalta ilmoitettu arvioitaviksi tekijöiksi "tarjoajan kirjallinen kuvaus ja selvitys energiataloudellisuudesta" ja "E-luku".

Tarjouspyyntöasiakirjan "Urakkaohjelma" kohdan 3.2.3 perusteella kaikkien suunnitelmien on vastattava niille sopimusasiakirjoissa asetettuja vaatimuksia. Tarjouspyyntöasiakirjan "Yleisohje LVIA-laitteiden suunnitteluun / rakentamiseen sekä rakennuksen energiataloudellisuuteen" mukaan suunnittelussa ja rakentamisessa on noudatettava muun ohella Suomen rakennusmääräyskokoelman määräyksiä ja ohjeita.

Rakennusten energiatehokkuudesta annetulla ympäristöministeriön asetuksella 2/11 on 1.7.2012 alkaen säädetty sovellettavaksi "Rakennusten energiatehokkuus. Määräykset ja ohjeet 2012". Mainittujen ohjeiden kohdan 2.1.4 mukaan uudisrakennuksen E-luku ei saa ylittää luokan 6 "Opetusrakennus ja päiväkoti" osalta arvoa 170 (kWh/m²).

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on E-luvuksi ilmoitettu 203. Tämä luku on ollut korkeampi kuin rakennusmääräysten suurin sallima luku. Hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan mukaan tarjottu E-luku on perustunut laskuvirheeseen. Hankintayksikön mukaan tarjousten vertailussa on tämän takia käytetty voittaneen tarjoajan osalta huonointa rakennusmääräysten sallimaa lukua 170.

Markkinaoikeus katsoo, ettei voittanut tarjous ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska tarjouksessa ilmoitettu E-luku on ylittänyt suurimman rakennusmääräysten salliman arvon. E-luku on yhtenä arvioitavana tekijänä myös vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen. Muita tarjoajia syrjivää on ollut lisäksi se, että ilmoitettu E-luku on korjattu hankintayksikön toimesta tarjousvertailua varten suurimmaksi sallituksi rakennusmääräysten mukaiseksi luvuksi. Virheettömässä menettelyssä voittanut tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edeltä ilmenevillä perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain mukaisen seuraamuksen määräämistä.

Vahingonkorvausvaatimus

Casatino Oy:n hankintayksikköön kohdistama korvausvaatimus tarjouksen laatimiseen ja neuvotteluihin liittyvistä kustannuksista sekä menetetystä myyntikatteesta koskee tälle yritykselle aiheutetuksi väitetyn vahingon korvaamista.

Hankintalain 107 §:n 3 momentin perusteella tällaisessa vahingonkorvausta koskevassa asiassa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvun mukainen alioikeus. Casatino Oy:n vahingonkorvausvaatimus on näin ollen jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjouspyynnön mukaiset tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Lempäälän kunta aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan päiväkodin rakennusurakan julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lempäälän kunnan teknisen lautakunnan päätöksen 29.1.2013 § 9. Markkinaoikeus kieltää Lempäälän kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta päätöstä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus jättää Casatino Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen tutkimatta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen ja Sami Myöhänen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 11.9.2015 taltionumero taltionumero 2384.