MAO:388/13

Hämeenkyrön kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.12.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta rakennusurakkahankinnasta.

Hämeenkyrön kunnan tekninen lautakunta on 5.2.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 12 valinnut Teijo Rent Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.200.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.2.2013. Hankintapäätös on pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Parmaco Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 135.500 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.174 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön olisi tullut hylätä voittaneen tarjoajan tarjous, koska se ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouksessa ei ollut ilmoitettu rakennusurakan lopullista hintaa eikä siinä ilmoitettu urakkahinta sisältänyt kaikkia hankintayksikölle mahdollisesti aiheutuvia kustannuksia. Kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavista seikoista.

Tarjouspyynnön mukaan urakkasumma muodostuu kuukausivuokrasta, johon urakkasumma sisällytetään kokonaisuudessaan. Tarjotun kuukausivuokran on tullut sisältää kaikki hankintayksikölle tulevat maksut.

Voittaneen tarjoajan tarjous on sidottu tarjouksen liitteenä olevaan Kuntarahoitus Oyj:n tarjoukseen rahoitusleasingin puitesopimuksesta 24.1.2013 (jäljempänä leasingsopimus). Tarjouksen mukaan siinä ilmoitettu tarjoushinta perustuu leasingsopimuksen mukaiseen, tarjoushetken korkokantaan perustuvaan rahoitustarjoukseen, lopullisen leasingvuokran määräytyessä rakennuksen toimituksen hyväksymispäivän korkokannan mukaan. Lisäksi leasingsopimus sisältää ehtoja, joiden mukaan Kuntarahoitus Oyj pidättää oikeuden muuttaa tarjouksen hinnoittelua sekä hyväksymättömän tarjouksen osalta että tarjouksen hyväksymisen jälkeen nostamattoman rahoituksen osalta, mikäli sen pitkäaikaisen varainhankinnan kustannus nousee.

Kun tarjouksen hinta on siten ollut sidottu rakennuksen toimituksen hyväksymispäivän korkokantaan ja Kuntarahoitus Oyj:llä on tarjouksen ehtojen mukaisesti oikeus yksipuolisesti korottaa tarjottua vuokraa, ei tarjouksessa ole ilmoitettu urakan lopullista hintaa eikä se ole myöskään ollut tarjouksen perusteella laskettavissa.

Tarjouksen ehtojen mukaan hankintayksikön maksettavaksi saattaa ennen vuokra-ajan alkamista tulla kuukausivuokran lisäksi myös muita kuluja, koska leasingsopimuksen mukaan hankintayksikkö maksaa ennen vuokra-ajan alkua kohteen maksuerätaulukon mukaisen maksupäivän (maksupostin) ja vuokra-ajan alkamisen väliseltä ajalta vuokrakohteen hankintahinnalle vuokraa (ennakonkorkoa). Lisäksi Kuntarahoitus Oyj:llä on leasingsopimuksen mukaan oikeus veloittaa vuokrakohteen myyntihinnan ja jäännösarvon välinen erotus hankintayksiköltä, mikäli hankintayksikkö ei käytä oikeuttaan ostaa vuokrakohdetta itselleen eikä osoita kohteelle ostajaa.

Valittaja on tullut tarjousvertailussa toiseksi. Mikäli vertailu olisi suoritettu oikein, valittajan tarjous olisi ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Valittajalla olisi siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on tehnyt selvän virheen hyväksyessään vertailuun voittaneen tarjoajan tarjouksen, jonka hintailmoitus on oikeuskäytännössä katsottu hankintasäännösten vastaiseksi. Hankintayksikön olisi tullut ymmärtää, että tarjouksen hintailmoitus on vertailukelvoton.

Hankinnalla on sen arvo huomioon ottaen ollut suuri merkitys valittajalle. Valittajalle on lisäksi aiheutunut hankinnan kohteen suunnittelukustannuksia kilpailutukseen osallistumisesta.

Vastine

Vaatimukset

Hämeenkyrön kunta on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että se hylkää valituksen perusteettomana.

Perusteet

Valitus on tehty myöhässä määräajan jälkeen. Muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös liitteineen on annettu valittajalle sähköisesti tiedoksi 8.2.2013 ja valitusaika on päättynyt 22.2.2012. Valittajalle postitse 8.2.2013 lähetetty päätösote liitteineen on täydentänyt sähköistä tiedoksiantoa sisältäen myös valitusohjeen markkinaoikeuteen.

Hankintayksikkö on ottanut kaikki saapuneet tarjoukset tarjousvertailuun niihin sisältyvistä puutteista huolimatta, koska kysymyksessä on ollut uudenlainen hankinta ja tarjoajia on ollut vähän. Voittaneen tarjoajan tarjousta ei ollut hylätty vaikka sen mukainen lopullinen kuukausivuokra on ollut riippuvainen toimituksen hyväksymispäivän korkokannasta, koska kokonaishinta on tarjouksen perusteella tästä huolimatta ollut arvioitavissa riittävällä tarkkuudella.

Valittajan tarjouksessa on ollut puutteita ja epävarmuuksia siltä osin kuin siinä on ilmoitettu, että sopimuksen syntyminen edellyttää myönteistä rahoituspäätöstä. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu vuokrankorotusten määräksi 0 prosenttia, kun tarjouksen mukana olleessa vakiosopimuksessa korotuksiksi on sen sijaan ilmoitettu 3 prosenttia. Valittajan tarjouksesta ei käynyt myöskään ilmi, ovatko tarjouspyynnön mukaiset rakennuksen perustukset sisältyneet tarjoukseen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valitus on tehty määräajassa. Valittaja on saanut muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen valitusosoituksineen postitse tiedoksi 15.2.2013. Hankintayksikön sähköpostitse 8.2.2013 lähettämään päätökseen ei ollut liitetty valitusosoitusta.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Ilmoitus siitä, että sopimus edellyttää myönteistä rahoituspäätöstä, ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouksen hinnoittelussa on käytetty tarjouspyynnön mukaista kuukausivuokraa eikä tarjous ole sisältänyt hinnankorotusehtoja. Rakennuksen perustukset ovat sisältyneet tarjoukseen tarjouspyynnön mukaisesti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on liitettävä tekemäänsä päätökseen muun ohella valitusosoitus, jossa selostetaan, miten asia on mahdollista saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen mukaan lähettänyt muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen valittajalle sähköpostitse 8.2.2013 liittämättä siihen hankintalain 74 §:n 1 momentissa sekä 87 §:n 1 momentissa tarkoitettua valitusosoitusta. Tästä puutteellisuudesta johtuen valittajan ei ole katsottava saaneen päätöstä tiedoksi viestin lähettämispäivänä. Hankintapäätös valitusosoituksineen on lisäksi samana päivänä lähetetty valittajalle tavallisena kirjeenä. Valittajan on siten hankintalain 75 §:n 2 momentin mukaisesti katsottava saaneen päätös tiedoksi 15.2.2013. Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukainen päätöksen tiedoksiannosta laskettava 14 päivän määräaika valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen on siten päättynyt 1.3.2013 eikä estettä markkinaoikeuteen 26.2.2013 saapuneen valituksen tutkimiselle ole.

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnön ehdot

Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö vuokraa hankinnan kohteena olevan rakennuksen pitkäaikaisella leasing-sopimuksella. Tilojen määräaikainen vuokra-aika on 6 vuotta, jonka jälkeen vuokraus jatkuu toistaiseksi 6 kuukauden irtisanomisajalla. Hankintayksikkö varaa vuokra-ajan jälkeen itselleen mahdollisuuden lunastusoptioon.

Urakkahinnan tulee tarjouspyynnön mukaan muodostua kuukausivuokrasta, johon urakkasumma sisällytetään kokonaisuudessaan. Tarjouksesta on tullut ilmetä vuokrattavien tilojen kuukausivuokra neliömetriltä (euroa/m2/kk) ja kokonaisvuokra kuukaudessa (euroa/kk) sekä kokonaisvuokra kuuden vuoden vuokra-ajalta. Lisäksi tarjouksessa on tullut ilmoittaa lunastushinta vuokra-ajan (kuusi vuotta) päättyessä. Tarjouspyynnössä on todettu, että tarjouksen vertailuhintana käytetään kuuden vuoden vuokra-ajan kustannusten sekä lunastushinnan yhteissummaa, alv 0 prosenttia ja ettei muita kuluja huomioida, vaan kaikki on pitänyt sisällyttää kuukausivuokraan. Hankintayksikön laatiman muistion 21.12.2012 mukaan tarjoushintana käytetään vain kuuden vuoden vuokrakustannuksia eikä siihen lasketa lisäksi lunastushintaa.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi hinta 40 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on tullut olla sitovana voimassa, kunnes jonkun tarjouksen tehneen kanssa on allekirjoitettu urakkasopimus työn suorittamisesta, kuitenkin enintään kolmen kuukauden ajan tarjouspyyntökirjeessä määrätystä tarjouksen jättöpäivästä lukien.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut kokonaisvuokran kuuden vuoden vuokra-ajalta sekä vuokran määrän neliömetriltä sekä koko kohteen osalta kolmen kuukauden jaksoissa. Voittanut tarjoaja on lisäksi ilmoittanut tarjouksessaan seuraavaa:

"On huomattava, että yllä oleva vuokratarjous perustuu liitteenä olevaan Kuntarahoitus Oyj:n antamaan leasing-rahoitustarjoukseen, joka perustuu tarjoushetken korkokantaan. Lopullinen leasing-vuokra määräytyy rakennuksen toimituksen hyväksymispäivän korkokannan mukaan."

Tarjous on nimenomaisella maininnalla sidottu sen liitteenä olleeseen leasingsopimukseen, jossa asiakkaaksi on määritelty hankintayksikkö ja jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Ennen vuokra-ajan alkua, kohteen maksuerätaulukon mukaisen maksupäivän (maksupostin) ja vuokra-ajan alkamisen väliseltä ajalta asiakas maksaa vuokrakohteen hankintahinnalle vuokraa (ennakonkorkoa), joka on 3kk euribor – korko lisättynä Kuntarahoituksen marginaalilla 0,80% p.a. (koronlaskuperuste tod.360) Ennakonkorko veloitetaan hankinta-ajalta jälkikäteen. Kuntarahoitus ei peri muita erillisiä kuluja.

Lopullinen vuokrakauden korkotaso ja vuokra määräytyvät, kun kuntarahoitus maksaa projektin maksuerätaulukon mukaisen suorituksen urakoitsijalle/toimittajalle. Vuokra laskutetaan kultakin vuokrajaksolta etukäteen."

Vuokrakohteeseen kohdistuvan osto-option osalta leasingsopimuksessa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Mikäli asiakas ei käytä oikeuttaan ostaa vuokrakohdetta itselleen, sitoutuu asiakas vuokra-ajan päättyessä osoittamaan vuokrakohteelle ostajan. Mikäli asiakas ei osoita ostajaa, Kuntarahoituksella on oikeus myydä vuokrakohde käypään hintaan kolmannelle. Kuntarahoitus veloittaa myyntihinnan ja jäännösarvon välisen erotuksen asiakkaalta."

Leasingsopimus on sisältänyt lisäksi seuraavat ehdot:

"Kuntarahoitus Oyj pidättää oikeuden muuttaa hyväksymättömän tarjouksen hinnoittelua (viitekorko ja/tai marginaali), mikäli Kuntarahoituksen pitkäaikaisen varainhankinnan kustannus nousee.

Kuntarahoitus Oyj pidättää myös oikeuden yksipuolisesti muuttaa tarjouksen hinnoittelua (viitekorko ja/tai marginaali), nostamattoman rahoituksen tai rahoituksen osan osalta, mikäli Kuntarahoituksen pitkäaikaisen varainhankinnan kustannus nousee."

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan vuokran määrän, on vuokran ja siten urakkahinnan lopullinen määrä jäänyt kuitenkin riippumaan rakennuksen toimituksen hyväksymispäivän korkokannan tasosta. Tarjous on lisäksi sidottu sen oheen liitettyyn leasingsopimukseen, jonka mukaan Kuntarahoitus Oyj:llä on oikeus yksipuolisesti muuttaa hinnoittelua sen varainhankintakustannusten noustessa. Rakennuksen kuukausi- tai kokonaisvuokraa, josta urakkahinta tarjouspyynnön mukaan muodostuu, ei siten ole ilmoitettu lopullisena, eikä hankintayksikön tiedossa ole varmuudella ollut se, mikä voittaneen tarjoajan tarjouksen mukainen kuukausi- tai kokonaisvuokra tarjouspyynnön mukaisella kuuden vuoden sopimuskaudella on.

Tarjouksen ehtojen mukaan hankintayksikön maksettavaksi saattaa kuukausivuokran lisäksi tulla niin sanottua ennakonkorkoa, minkä lisäksi hankintayksikkö saattaa vuokrakauden päätyttyä joutua suorittamaan Kuntarahoitus Oyj:lle rakennuskohteen myyntihinnan ja jäännösarvon välisen erotuksen. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen on siten sisältynyt kuukausivuokran lisäksi myös muita hankintayksikölle mahdollisesti tulevia kuluja.

Voittanut tarjoaja ei siten ole ilmoittanut tarjouksensa lopullista hintaa, eikä lopullinen hinta ole ollut tarjouksen perusteella laskettavissa. Tarjouksessa ilmoitettua hintaa ei lisäksi ole tarjouspyynnössä edellytetyin tavoin sisällytetty kokonaisuudessaan kuukausivuokraan, vaan tarjouksen ehtojen mukaan hankintayksikön maksettavaksi saattaa vuokran lisäksi tulla myös muita kuluja. Edellä todetulla tavalla tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta ja hankintayksikön olisi siten tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valitus on pantu vireille 26.2.2013 eli vasta hankintasopimuksen allekirjoittamisen 25.2.2013 jälkeen. Hankintalain 95 §:n 1 momentin perusteella ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu, että hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Edellä esitettyyn viitaten markkinaoikeus toteaa, että tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Valittajan tarjoukseen on sisältynyt ehto, jonka mukaan sopimus edellyttää myönteistä rahoituspäätöstä. Markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjousta on sanotun ehdon perusteella pidettävä ehdollisena tarjouksena, jonka mukaisen hankintasopimuksen tekeminen on jäänyt riippumaan valittajan rahoitusjärjestelyjen onnistumisesta. Tarjous ei siten ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyin tavoin sitova ja se on näin ollen ollut tarjouspyynnön vastainen.

Markkinaoikeus toteaa, että kun kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta, olisi hankintayksikön jo sanotulla perusteella tullut sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta, eikä asiassa näin ollen ole tarpeen lausua muista valittajan tarjouksen väitetyistä puutteellisuuksista tai epäselvyyksistä.

Virheettömässä menettelyssä hankintayksikkö olisi sulkenut sekä voittaneen tarjoajan tarjouksen että valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa ei siten ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Kristiina Harenko ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.