MAO:436/13

ASIAN TAUSTA

Lohjan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 31.10.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liikennemerkkihankinnasta vuosille 2013-2015.

Lohjan kaupungin kaupunkisuunnittelujohtaja on 20.11.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 22 sulkenut Berg & Sauso Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Elfving Opasteet Oy:n tarjouksen.

Lohjan kaupungin tekninen lautakunta on 18.12.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 158 hylännyt Berg & Sauso Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 80.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Berg & Sauso Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen.

Perusteet

Valittaja on perusteetta jätetty tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Valittajan tarjous on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Tarjouksessa on ilmoitettu, että kaikki toimitettaviin liikennemerkkeihin ja tarvikkeisiin liittyvät vaatimukset täyttyvät. Lisäksi tarjouksessa on ilmoitettu, että valittajalla on ensimmäisten joukossa CE-merkintä 1.7.2013 alkaen, jolloin liikennemerkkien tulee olla CE-merkittyjä.

Vastine

Vaatimukset

Lohjan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Valittajaa ei ole suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja on merkitty työnantajarekisteriin, mutta valittajan tarjouksen mukaan sitä ei ole merkitty työnantajarekisteriin. Työnantajarekisteriä koskeneella vaatimuksella on haluttu varmistaa toimintakyvyn riittävyys.

Tarjouspyynnössä on myös edellytetty todistuksia eläkevakuutuksen ottamisesta ja vakuutusmaksujen suorittamisesta sekä selvitystä yrityksen työtapaturmavakuutuksesta. Valittajayrityksen nimissä ei ole ollut vaadittua todistusta eläkevakuutuksen ottamisesta. Tarjouksen liitteenä on ollut kahden yksityishenkilön yrittäjäeläkevakuutus. Tarjouksen liitteenä ei ole ollut myöskään työtapaturmavakuutuksen ottamista koskevaa todistusta. Näistä syistä valittajan kelpoisuus ei ole täyttynyt.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnössä on asetettu tietyt vaatimukset liikennemerkkien materiaalien vahvuuksille. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut täyttävänsä kaikki vaatimukset sekä olevansa ensimmäisten joukossa CE-merkittyjen tuotteiden valmistuksessa. Tarjouksen liitteenä on ollut yrityksen vuoden 2010 liikennemerkkien luettelo. Luettelosta ei kuitenkaan ole ilmennyt liikennemerkkien materiaali ja vahvuus. Pelkkää viittausta CE-merkittyjen tuotteiden vaatimusten täyttämiseen ongelmitta 1.7.2013 ei ole katsottu riittävän selvitykseksi hankinnalle asetettujen vaatimusten täyttämisestä.

Kuultavan lausunto

Elfving Opasteet Oy Ab ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja ei voi olla merkittynä työnantajarekisteriin, sillä yrityksessä ei ole ulkopuolisia työntekijöitä, vaan yrittäjät valmistavat merkit itse. Lisäksi valittaja ei kuulu työeläkelain vaan yrittäjäeläkelain piiriin. Yrittäjäeläke ei ole koskaan yrityksen nimissä. Valittajalla on myös kaikki vaaditut vakuutukset.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

[Hankintalain 73 §:n 2 momenttia koskevien lain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 47) mukaan tarjousvertailun osalta perustelut tulee esittää sellaisella tarkkuudella, että ehdokas tai tarjoaja voi päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu lain velvoitteita. Ratkaisuun vaikuttaneita seikkoja ovat esimerkiksi perusteet, joilla hankintayksikkö on arvioinut ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuutta, tai perusteet, joilla tarjous on katsottu tarjouspyynnön vastaiseksi.

Hankintapäätöksessä on ilmoitettu, että tarjouspyynnön mukaan tarjoajan tulee taata keskeytymättömät toimitukset ympärivuoden ja että tarjoajan tulee varmentaa toimituskyky tarjouslomakkeella. Hankintapäätöksen mukaan valittajan osalta kelpoisuuden ei katsota täyttyvän. Lisäksi hankintapäätöksessä on ilmoitettu, että valittajan tarjouksesta ei ilmene liikennemerkkien materiaali eikä vahvuus. Hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjous on hylätty tarjoajan kelpoisuuteen ja tarjouksen kelpoisuuteen liittyvien puutteiden osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksestä ei ole käynyt riittävällä tavalla ilmi, miksi valittajan soveltuvuuden ei ole katsottu täyttyvän. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on siten menetellyt hankintapäätöstä perustellessaan hankintalain 73 §:n vastaisesti.

Valittajan soveltuvuus

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 115) on edellä mainitun säännöksen osalta todettu, että hankintayksikön tulee arvioinnissaan ottaa huomioon hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät taloudelliset ja muut riskit.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia liikennemerkkien hankinnasta. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut liittää soveltuvuutta koskevien vaatimusten selvittämiseksi tarjoukseensa tarjouspyynnössä pyydetyt selvitykset. Tarjouspyynnön kohdan "tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset" mukaan tarjoajan on tullut olla merkitty työnantajarekisteriin, jos lainsäädäntö edellyttää rekisteröitymistä. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoajan tulee liittää tarjoukseensa selvitys siitä, onko yritys merkitty työantajarekisteriin.

Valittajan tarjoukseen on liitetty verohallinnon todistus, jossa on muun ohella ilmoitettu, että sitä ei ole merkitty työnantajarekisteriin. Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että se ei voi olla merkittynä työnantajarekisteriin, koska sillä ei ole ulkopuolisia työntekijöitä.

Ennakkoperintälain 31 §:n mukaan työnantaja tai muu suorituksen maksaja merkitään Verohallinnon työnantajarekisteriin. Verohallinnon ohjeistuksen mukaan satunnaisesti palkkoja maksavaa työnantajaa ei yleensä merkitä työnantajarekisteriin, mutta se voi kuitenkin rekisteröityä niin halutessaan. Lain 34 §:n mukaan valtioneuvoston asetuksella säädetään siitä, ketä pidetään satunnaisesti palkkaa maksavana työnantajana. Ennakkoperintäasetuksen 30 §:n mukaan satunnaisesti palkkaa maksava työnantaja on maksaja, jolla on verovuoden aikana palveluksessaan vain yksi palkansaaja tai jos palkansaajia on enintään viisi, heidän työsuhteensa ei kestä koko kalenterivuotta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön sanamuodonkin mukaan tarjoajalta on edellytetty kuulumista työnantajarekisteriin ainoastaan, jos lainsäädäntö sitä edellyttää. Valittajayhtiö ei uskottavana pidettävän ilmoituksensa mukaan työllistä muuta kuin yrittäjät itsensä, jolloin lainsäädäntö ei edellä kuvatulla tavalla edellytä ennakkoperintärekisterimerkintää. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään etukäteen ilmoitettu, että työantajarekisteriin merkitsemisellä olisi merkitystä yrityksen toimintakyvyn riittävyyden arvioimisessa, eikä työnantajarekisteriin kuulumista voida pitää selvityksenä yrityksen resursseista, kuten hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt. Siten hankintayksikkö on toiminut virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta tällä perusteella.

Soveltuvuuden osalta tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty, että tarjoaja liittää tarjoukseensa todistukset työtapaturma- ja eläkevakuutusten ottamisesta ja vakuutusmaksujen suorittamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan tarjouksen liitteenä on ollut kahden valittajayhtiössä yrittäjänä toimivan yksityishenkilön yrittäjäeläkevakuutustodistus. Todistuksissa on ilmoitettu, että vakuutusmaksuja ei ole suorittamatta. Valittaja on esittänyt uskottavana pidettävällä tavalla, että se ei kuulu työeläkelain, vaan yrittäjät kuuluvat yrittäjäeläkelain piiriin. Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että sanotunkaltaisessa tilanteessa, joissa yrittäjä ei työllistä kuin itsensä, todistukset yrittäjäeläkevakuutusmaksujen suorittamisesta on hyväksyttävä selvityksenä eläkevakuutusten maksamisesta.

Työtapaturmavakuutusten osalta markkinaoikeus toteaa sille toimitettujen tarjousten perusteella, että valittaja ei ole toimittanut tarjouksensa mukana vaadittua todistusta työtapaturmavakuutuksen ottamisesta. Markkinaoikeus toteaa kuitenkin sille toimitettujen muiden tarjousten perusteella, että myöskään voittaneen tarjoajan ja kolmannen tarjouskilpailun osallistuneen tarjoajan tarjouksiin ei ole liitetty todistusta työtapaturmavakuutusten ottamisesta, vaan ainoastaan todistus työntekijän eläkelain mukaisen vakuutuksen ottamisesta. Näitä tarjoajia ei ole kuitenkaan suljettu tarjouskilpailusta työtapaturmavakuutustodistuksen puuttumisesta huolimatta.

Hankintayksikkö on siten toiminut virheellisesti myös näiltä osin sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintayksikön mukaan valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska sen tarjouksesta ei ole käynyt ilmi liikennemerkkien materiaali ja vahvuus.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 2 §:n 1 momentista ilmenevä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnön kohdassa "hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset" on ilmoitettu, että alumiinisten liikennemerkkien ainevahvuus on kolme millimetriä ja mahdollisesti tilattavien vaneripohjaisten liikennemerkkien ainevahvuus yhdeksän millimetriä ja opasteiden ainevahvuus 12 millimetriä. Tarjouspyynnön kyseisen kohdan mukaan edellä mainittujen vaatimusten täyttyminen vahvistetaan tarjouslomakkeella.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut erillinen tarjouslomake. Markkinaoikeus toteaa, että sanotulla lomakkeella ei ole kuitenkaan ollut erillistä kohtaa, jossa olisi pyydetty antamaan selvitystä tarjottujen merkkien ainevahvuuksista tai muutakaan kyseiseen vaatimukseen liittyvää vahvistusta.

Muutkaan tarjoajat eivät ole tehneet tarjouslomakkeeseen lisämerkintöjä, joita voisi tulkita mainituksi vahvistukseksi. Hankintayksikkö ei ole sulkenut pois tarjouskilpailusta tarjoajaa, jolla ei ole mitään mainintaa liikennemerkkien ainevahvuuksista. Hankintayksikkö ei ole toiminut syrjimättömästi ja tasapuolisesti sulkiessaan tarjouskilpailusta yhden tarjoajan sellaisella perusteella, jota kaikki hyväksytyt tarjoajatkaan eivät olleet toteuttaneet.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että se täyttää kaikki liikennemerkkien ja tarvikkeiden vaatimukset. Kun tarjouspyynnössä ei ole selvästi edellytetty tarkempaa selvitystä tarjottujen tuotteiden tarjouspyynnön mukaisuudesta, on hankintayksikkö toiminut virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, vaikka se on ilmoittanut kaikkien vaadittujen vaatimusten täyttyvän.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole toiminut syrjimättömästi ja tasapuolisesti, vaan on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan soveltuvuuden puuttumisen vuoksi tarjouskilpailusta ja sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjousvertailusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa liikennemerkkien hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lohjan kaupungin kaupunkisuunnittelujohtajan 20.11.2012 tekemän hankintapäätöksen § 22. Markkinaoikeus kieltää Lohjan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Jaakko Ritvala.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.