MAO:457/13

ASIAN TAUSTA

Pargas Kyrkliga Samfällighet Paraisten Seurakuntayhtymä (jäljempänä myös Paraisten Seurakuntayhtymä tai hankintayksikkö) on 20.2.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ilmoittanut avoimella menettelyllä toteutettavasta sähkön hankinnasta 1.6.2013–31.12.2016.

Paraisten Seurakuntayhtymän yhteinen kirkkoneuvosto on 13.5.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 76 valinnut Kymenlaakson Sähkö Oy - Kymmenedalens El Ab:n (jäljempänä myös Kymenlaakson Sähkö) tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 125.000 euroa, joka on muodostunut sähkön hinnasta 108.920 euroa ja marginaalista 16.338 euroa.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

220 Energia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen.

Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 40.000 euroa viivästyskorkoineen.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Paraisten seurakuntayhtymän korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 6.510 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on sulkenut 220 Energia Oy:n pois tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei 220 Energia Oy ole täyttänyt tarjouspyynnön kohdassa 5 esitettyä vaatimusta vähintään kahden yrityksen tai yhteisön sähkönhankinnan hoitamisesta moitteettomasti neljän vuoden ajan. Mainittu hankintayksikön tarjoajan soveltuvuudelle asettama vaatimus on ollut suhteeton hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen nähden. Vaatimus on ollut myös tarjoajia syrjivä ja kilpailua rajoittava.

Hankintayksikön vuosittainen sähkön kulutus on ollut 777 megawattituntia. Hankinnan kohteena on ollut sähkön toimitus enintään kolmen ja puolen vuoden ajalle. Mitään perustetta sulkea 220 Energia Oy:tä tarjouskilpailun ulkopuolelle täyttymättä jääneen vaatimuksen perusteella ei ole ollut. Valittajan tarjous on ollut selvästi halvin. Valittaja ei ole toimittanut sähköä millekään yritykselle yli neljää vuotta, mutta se on toimittanut sähköä lähes vuoden ajan sähkönkulutukseltaan huomattavasti suuremmille hankintayksiköille.

220 Energia Oy on voittanut toiminta-aikanaan 35 sähkön hankintaan liittyvää tarjouskilpailua. Useissa näissä tarjouskilpailuissa on hankintayksikön konsulttina toiminut sama yhtiö kuin valituksen kohteena olevassa hankinnassa. Edellä mainittu vaatimus on otettu käyttöön vasta sen jälkeen, kun 220 Energia Oy on voittanut useita tarjouskilpailuja.

Vastine

Vaatimukset

Paraisten Seurakuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai vaihtoehtoisesti hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.526 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan arvonlisäveroton arvo on noin 125.000 euroa, joka muodostuu sähkön ja marginaalin yhteenlasketusta hinnasta. Sähkön hinta 108.920 euroa on laskettu siten, että kolmella ja puolella, joka on sopimuskauden pituus, on kerrottu asiakkaan vuoden sähkönkulutus 778 megawattituntia ja näin saadulla luvulla on kerrottu arvioitu sähkön hinta. Marginaalin hinta 16.338 euroa on laskettu siten, että kolmella ja puolella on kerrottu asiakkaan sähkönkulutus vuodessa ja näin saadulla luvulla on kerrottu arvioitu marginaalin hinta kuusi euroa. Valittu sähköyhtiö laskuttaa hankintayksiköltä sähkön ja marginaalin.

Koska sähkön hinta määräytyy sähköpörssissä, tarjousta on pyydetty ainoastaan marginaalista. Hankinnan arvo marginaalin osalta jää alle hankintasäännösten kansallisen kynnysarvon.

Kyseinen tarjouspyynnössä tarjoajalle asetettu vaatimus ei ole ollut suhteeton hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen nähden. Se ei myöskään ole ollut syrjivä eikä ole rajoittanut tarpeettomasti kilpailua. Hankintayksikkö on suuri asiakas ja sähkönhankinnan toimivuudella ja luotettavuudella on sille suuri merkitys.

Kuultavan lausunto

Kymenlaakson Sähkö Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankinnan arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä sähkön ja marginaalin yhteenlaskettua hintaa. Sähkön hintaa ei voi jättää ottamatta huomioon sillä perusteella, että sähkön markkinahinta määräytyy sähköpörssissä. Hankintayksikkö maksaa sekä sähköstä että marginaalin sähkön toimittajalle. Jos hankinnan arvo laskettaisiin pelkästään marginaalin perusteella, olisi kyse hankinnan pilkkomisesta osiin hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintasäännösten mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista. Tarjouspyynnössä esitetty vaatimus selvityksen esittämisestä neljän vuoden ajalta on mainitun säännöksen vastainen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujien tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka pykälässä mainittujen muiden säännösten vastaisesti. Näin ollen markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa tutkia hankinta-asiaa, johon ei sovelleta hankintalakia.

Hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta tavara- tai palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin eikä palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30.000 euroa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille ja tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut. Hankintalain 17 §:n 5 momentin mukaan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hankintalain 19 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan säännöllisesti toistuvien tai määräajoin uudistettavien tavara- tai palveluhankintoja koskevien sopimusten ennakoidun arvon laskennassa perusteena on käytettävä viimeksi kuluneiden 12 kuukauden tai viimeksi kuluneen varainhoitokauden aikana peräkkäin tehtyjen vastaavien hankintojen yhteisarvoa seuraavan 12 kuukauden aikana tapahtuvat muutokset määrissä tai arvoissa huomioon ottaen taikka säännöksen 2 kohdan mukaan niiden hankintojen ennakoitua yhteisarvoa, jotka tehdään ensimmäistä tavarantoimitusta seuraavien 12 kuukauden aikana, taikka jos kysymys on yli 12 kuukautta voimassa olevasta sopimuksesta, sitä seuraavan varainhoitokauden aikana.

Hankintayksikön julkaiseman hankintailmoituksen mukaan kyseessä on sähkön hankinta ajalle 1.6.2013–31.12.2016. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään kohdassa taustaa pyytänyt tarjousta sähkön oston hankintasopimuksesta, jossa sovitaan hintamekanismista ja marginaalista. Samassa kohdassa on todettu, että asiakkaan sähköenergian hinta määräytyy Nasdaq OMX Oslo ASA:n sähköpörssissä kiinnitysajankohdan perusteella ja mikäli hinnan kiinnitystä ei ole tehty, hinta määräytyy toteutuneesti HELSPOT -hinnan perusteella.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on marginaalin osalta 16.338 euroa ja sähkön osalta 108.920 euroa. Arvo on laskettu koko sopimuskaudelle käyttäen perusteena hankintayksikön sähkönkulutusta. Valittu sähköyhtiö laskuttaa sähkönhintana sähkönmyyjän marginaalin ja sähköpörssistä hankitun sähkön hinnan.

Hankintalain 17 §:n 1 momentissa on säädetty, että hankinnan arvoa laskettaessa on käytettävä maksettavaa kokonaiskorvausta. Hankinnan kohteena on sähkö. Hankinnan kohde on kokonaisuus, josta hankintayksikkö maksaa sähkön toimittajaksi valittavalle yhtiölle sähköstä pörssissä määräytyvän hinnan ja yhtiön marginaalin suuruisen korvauksen. Mainituilla perusteilla lainkohdassa tarkoitettua kokonaiskorvauksena on pidettävä hankintayksikön maksamaa hintaa kokonaisuudessaan. Näin ollen hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää hankintalain 15 §:n mukaisen kansallisen kynnysarvon.

Edellä kerrotuilla perusteilla markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu valituksen johdosta tukia, onko hankintamenettelyssä menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka hankintalain 94 §:n 1 momentissa mainittujen muiden säännösten vastaisesti.

Tarjoajan soveltuvuus

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 115) on hankintalain 71 §:n 1 momentin osalta todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatetaan samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta tulisi siten tehdä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ilmoitettuja perusteita noudattaen. Perusteet voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja niihin liittyvien selvitysten pyytämisessä voitaisiin soveltuvin osin noudattaa mitä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta on säädetty. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi olisi kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Esitöissä on pykälän 2 momentin osalta todettu, että hankintayksikön tulee arvioinnissaan ottaa huomioon hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät taloudelliset ja muut riskit.

Hankinnan kohteena on ollut sähkö. Tarjousta on pyydetty kolmen ja puolen vuoden pituisesta sähkön toimituskaudesta. Hankintayksikkö on tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouksen antajaa koskevat tiedot ja vähimmäisvaatimukset" 5. asettanut tarjoajalle seuraavan sisältöisen vähimmäisvaatimuksen: "Yrityksemme on vastannut vähintään kahden vastaavan yrityksen/yhteisön sähköhankinnan hoitamisesta moitteettomasti vähintään neljän vuoden ajan. (Toimitetaan pyynnöstä 2 referenssiasiakasta ja vastaus "kyllä")"

220 Energia Oy on tarjouksessaan vastannut edellä selostettuun tarjouspyynnön vaatimukseen "ei". Se on kohdassa omat kommentit ilmoittanut, ettei se voi toimittaa referenssiasiakkaiden tietoja neljältä viimeiseltä vuodelta, koska toiminta on alkanut 08/2013.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät taloudelliset ja tekniset sekä ammatilliseen pätevyyteen liittyvät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut hankinnan kohde ja hankintasopimuksen voimassaoloaika huomioon ottaen edellyttää, että tarjoajat ovat aiemmin hoitaneet vastaavien yritysten tai yhteisöjen sähkön toimittamisen moitteettomasti neljän vuoden ajan. Asetettu vaatimus moitteettoman toimituksen pitkäkestoisuudesta on liittynyt tarjoajan teknisiin ja ammatillisiin edellytyksiin toteuttaa kysymyksessä oleva hankinta häiriöittä, eikä asetetussa soveltuvuusvaatimuksessa ole ollut kysymys aiempiin tavarantoimituksiin tai palveluihin liittyneestä asiakirjaselvityksestä, jonka osalta EU-hankintojen koskevassa hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdassa mahdollisuus pyytää selvitystä on rajattu viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikaan. Vaatimus on ollut perusteltu suhteessa hankinnan luonteeseen ja sen häiriöttömän toteutumisen merkitykseen hankintayksikölle, se on kohdistunut kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti ja syrjimättä eikä sen voida katsoa olleen suhteellisuusperiaatteen vastainen. Näin ollen hankintayksikkö ei ole ylittänyt sille kuuluvaa harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa eikä muutoinkaan menetellyt sanotulta osin julkisia hankintoja koskevien säännösten vastaisesti.

220 Energia Oy ei ole hankintayksikölle ennen hankintapäätöksen tekemistä toimittamansa selvityksen perusteella täyttänyt kyseessä olevaa tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuudelle asetettua vähimmäisvaatimusta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole ylittänyt sille tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa kuuluvaa harkintavaltaa sulkiessaan 220 Energia Oy:n pois tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

220 Energia Oy velvoitetaan korvaamaan Paraisten seurakuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 4.526 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa maksetaan korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Anna-Mari Porkkala-Hietala ja Ville Parkkari.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.10.2015 taltionumero 2865.

KHO:n vuosikirjapäätös KHO:2015:149