MAO:503/13

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin rakennusvirasto, HKR-Rakennuttaja, (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 15.1.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Heltech Haagan koulutusyksikön vesikattoremontista.

Helsingin kaupungin kiinteistölautakunta on 7.3.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 100 muun ohella sulkenut Rakennus Omera Oy:n tarjouskilpailusta sekä valinnut Rakennus Oy X:n tarjouksen.

Markkinaoikeus on 15.4.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Rakennus Omera Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Helsingin kaupungin kiinteistölautakunta on 30.5.2013 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 285 hylännyt Rakennus Omera Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 2.700.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimus on allekirjoitettu 3.5.2013.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Rakennus Omera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 176.660 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.549 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö ei ole täyttänyt hankintasäännöksissä tarjouspyynnön selkeydelle asetettuja vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle asetettujen vaatimusten osalta.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään ilmoittanut ehdokkaiden soveltuvuutta koskevaksi yhdeksi vaatimukseksi sen, että tarjoajan esittämissä referensseissä on tullut olla vähintään viisi kyseistä kohdetta vastaavaa toteutettua vesikattourakkaa viimeisen viiden vuoden aikana. Soveltuvuuden arviointiin hankintayksikkö on edellyttänyt tarjoajalta luetteloa tärkeimmistä kyseistä kohdetta vastaavista vesikattokorjausten referensseistä, niiden kokonaisarvoista päivämäärineen ja vastaanottajatietoineen viideltä viimeksi kuluneelta vuodelta. Tarjoajan on tullut lisäksi kuvailla lyhyesti urakan sisältöä. Hankintayksikkö ei ole tarkemmin määritellyt referenssivaatimusta hankintailmoituksessaan.

Tarjousten jättämisen jälkeen hankintayksikkö on pyytänyt kaikilta tarjouksen tehneiltä tarjoajilta puhelimitse tarkennuksia referenssivaatimuksiin. Kaikki tarjoajat ovat tarkentaneet referenssejään.

Hankintayksikkö on vasta tarjousten jättämisen jälkeen määritellyt referenssivaatimuksen siten, että kysymyksessä olevaa kohdetta vastaaviin referensseihin on hyväksytty vesikattokorjausten kohteita, joiden pinta-ala on ollut reilusti yli 1.000 neliömetriä ja että uudiskohteiden kattotöitä ei ole hyväksytty referensseiksi.

Hankintayksikkö on tarpeettomalla tavalla rajoittanut kilpailua asettamalla referenssikohteiden vähimmäismäärän kohtuuttoman suureksi. Tarjoajan teknisen toimintakyvyn osoittamiseen tämän tyyppisessä kohteessa olisi tullut riittää kahden tai kolmen vastaavan referenssikohteen ilmoittaminen.

Hankintayksikkö on sulkenut halvimman tarjouksen tehneen valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan esittämät referenssit eivät ole olleet riittäviä. Hankintayksikön mukaan valittajalla on ollut vain yksi hankintayksikön määritelmän mukainen kohde. Muut kohteet ovat olleet liian pieniä, uudiskohteita tai liian vanhoja.

Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut 2.700.000 euroa. Hankintayksikkö on pyytänyt hankintailmoituksessaan tarjoajia ilmoittamaan referenssikohteiden kokonaisarvot. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle seitsemän referenssikohdetta, joiden urakkasummat ovat olleet 2.000.000–3.000.000 euroa. Valittajan esittämät referenssikohteet ovat siten euromääräisesti vastanneet nyt kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitua arvoa. Muiden tarjoajien ilmoittamista referenssikohteista hankintayksikkö on hyväksynyt vastaaviksi kohteiksi euromääräisesti huomattavasti pienempiä kohteita tai kohteita, joiden urakkasummaa tarjoaja ei ole edes ilmoittanut.

Valittajan ilmoittamat referenssikohteet ovat yhtä lukuun ottamatta vastanneet hankintayksikön urakkaohjelmassa vaadittua vesikattoremontin luokitusta. Muiden tarjoajien ilmoittamista referenssikohteista hankintayksikkö on hyväksynyt vastaaviksi kohteiksi muun tyyppisiä kohteita, kuten esimerkiksi peltikattourakoita. Jos valittaja olisi tiennyt, että hankintayksikkö hyväksyy vastaavaksi kohteeksi myös muun tyyppisiä kohteita kuin miten kohde on urakkaohjelmassa määritelty, olisi valittaja kyennyt nimeämään ainakin neljä uutta referenssikohdetta.

Nyt kysymyksessä olevan vesikattourakan pinta-ala on ollut noin 8.000 neliömetriä. Valittajan ilmoittamien referenssikohteiden pinta-alat ovat olleet 500–3.000 neliömetriä. Hankintayksikkö on hyväksynyt vastaaviksi referenssikohteiksi yli 1.000 neliömetrin kohteet. Se, millä perusteella hankintayksikkö on päätynyt tähän neliömäärään, ei ole tiedossa. Hankintayksikkö on joka tapauksessa hyväksynyt vastaaviksi referenssikohteiksi pinta-alaltaan huomattavasti pienempiä kohteita kuin mitä nyt kysymyksessä oleva hankintakohde on.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.680 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole toiminut asiassa hankintasäännösten vastaisesti. Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, koska se ei ole täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vähimmäisvaatimuksia referenssien osalta.

Hankintailmoituksessa on referenssivaatimuksen osalta todettu, että urakoitsijan referensseistä tulee löytyä vähintään viisi tätä kohdetta vastaavaa toteutettua vesikattourakkaa viimeisen viiden vuoden aikana. Hankintailmoituksessa on edelleen todettu, että soveltuvuuden täyttyminen arvioidaan esitetyn selvityksen perusteella ja että tarjoajan on esitettävä luettelo tärkeimmistä tätä kohdetta vastaavista vesikattokorjausten referensseistä, niiden kokonaisarvo päivämäärineen ja vastaanottajatietoineen viideltä viimeksi kuluneelta vuodelta. Yrityksen on tullut eritellä ne kohteet, joilla se katsoo vaaditun referenssivaatimuksen täyttyvän ja kuvata lyhyesti urakan sisältö.

Hankintailmoituksessa hankinnan nimenä on ollut "Heltech Haagan koulutusyksikkö vesikattoremontti". Hankinnan kohteen kuvauksessa on selostettu remontin kulkua ja kohteen laatua sekä laajuutta pääpiirteittäin ja todettu, että kiinteistöllä on lukukauden aikana opetustoiminta käynnissä ja että opetustoiminnoille ei saa aiheutua remontista haittaa.

Tarjouspyynnössä on ollut hankintailmoitusta vastaava vaatimus tarjoajien referensseistä. Urakka on eritelty teknisesti tarkemmin tarjouspyynnön liitteinä olevissa asiakirjoissa eli urakkaohjelmassa liitteineen, rakennus- ja rakennesuunnitelmissa sekä vesikaton korjaustyöselostuksessa, josta muun ohella on käynyt ilmi, että remontoitava kohde on ollut Suomen mittakaavassa suuri noin 8.000 neliömetrin kokoinen sekamuotoinen katto.

Hankintayksikkö on pyytänyt kaikkia tarjoajia täydentämään referenssejään, sillä kaikilla tarjoajilla on ollut joitain puutteita pyydettyjen tietojen täsmällisessä merkitsemisessä. Valittaja on 12.2.2013 lähettämällään sähköpostilla täsmentänyt referenssejään ja listannut seitsemän kohdetta, joiden se on katsonut täyttävän vaaditut referenssit. Ilmoitetuista seitsemästä referenssistä on hyväksytty yksi. Neljä ilmoitetuista referensseistä on ollut uudisrakennuksia. Kaksi remonttikohdetta on hylätty vanhoina.

Hankintayksikkö on 7.3.2013 tehnyt päätöksen sulkea valittaja tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan toimittamat referenssit eivät ole vastanneet kaikilta osin nyt kysymyksessä olevaa vesikattoremonttiurakkaa vaatimustasoltaan viimeisen viiden vuoden aikana.

Hankintayksikkö on 26.3.2013 tavannut valittajan edustajan, jonka kanssa on suullisesti käyty läpi valittajan esittämiä referenssejä ja todettu niiden olleen pääosin uudisrakennuksia ja osaltaan myös liian pieniä tai yli viisi vuotta vanhoja. Tässä tilaisuudessa valittajan edustajalle on luovutettu kaupungin sisäiseen käyttöön tarkoitettu 18.2.2013 päivätty taustamuistio, johon on koottu yhteenveto tarjouksista ja jolla on tarkennettu hankintapäätöksen perusteluja. Kyseinen muistio ei ole ollut hankintapäätöksen liitteenä, mutta sen voidaan asiallisesti katsoa kuuluneen hankintapäätöksen perusteluihin. Muistio on annettu valittajalle kirjallisesti perusteluiden tarkennuksena.

Kyseisessä taustamuistiossa on mainittu, että hyväksyttävän kohteen tulee olla reilusti yli 1.000 neliömetriä ja ettei uudiskohteita hyväksytä. Näitä rajanvetoja ei ole tehty jälkikäteen. Rakennusalan ammattilaisen olisi tullut käsittää tarjousta tehdessään, ettei korjausurakan kohdetta vastaavaksi referenssiksi käy uudiskohde eikä jättimäisen kokoluokan hankkeelle riitä referenssiksi muutaman sadan neliömetrin kattourakka. Kyseiset vaatimukset ovat olleet alusta asti voimassa ja ovat olleet itsestäänselvyyksiä.

Hankinnan kohde on ollut laatunsa ja kokonsa puolesta vaativa kohde, jota täysin vastaavaa ei Suomesta montaa löydy. Ensinnäkin katto on erittäin suurikokoinen, siinä on paljon läpivientejä, rakenteeltaan siinä on paitsi tasakatto-osuuksia myös rivipeltikattoa (pulpettikattoa). Erityisen vaativan korjausurakasta on tehnyt se, että rakennus on kesälomaa lukuun ottamatta jatkuvasti opetuskäytössä. Turvallisuusasioihin on tullut kiinnittää huomiota aivan eri tavalla kuin uudisrakentamisessa, sillä kiinteistön sisällä ja sen alueella kulkee noin 650 henkilöä päivässä.

Koska kohde on ollut monella eri tavalla vaativa, hankintayksiköllä on ollut velvollisuus varmistua siitä, että valittavalla tarjoajalla on riittävän laaja kokemus viedä kyseisen vaativuustason korjausurakka loppuun. Soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia harkitessaan hankintayksikkö on päättänyt edellyttää viittä toteutettua vesikatonkorjausurakkaa viimeiseltä viideltä vuodelta. Vaatimus ei ole ollut kohtuuton eikä se ole rajoittanut kilpailua. Se, että neljä tarjoajaa viidestä on kyennyt täyttämään vähimmäisvaatimuksen, osoittaa, että alalla on kilpailua eikä vaatimus ole ollut kohtuuton tai syrjivä.

Hankintayksikkö ei ole määritellyt referenssivaatimuksiaan jälkikäteen saapuneiden tarjousten mukaan. Vastaavaksi korjauskohteeksi ei voida katsoa muutaman kymmenen tai sadan neliömetrin kattopinta-aloja, sillä pienen vesikattourakan toteuttaminen ei vakuuta hankintayksikköä siitä, että yritys kykenee hoitamaan ja hallitsemaan 8.000 neliömetrin hanketta. Näin ollen referensseillä on väistämättä oltava jonkinlainen kokorajoitus. Termi "tätä kohdetta vastaava" ei ole ollut sidottu tiukasti mihinkään tiettyyn neliömäärään, vaan referenssejä on tarkasteltu kokonaisuutena, ottaen huomioon kaikki se, mitä urakkaohjelmassa ja tarjousasiakirjoissa on hankinnan kohteesta ja teknisistä vaatimuksista ilmoitettu.

Valittajan ilmoittamien referenssiurakoiden hinnoilla ei ole ollut asian ratkaisun kannalta merkitystä. Urakkahintaan vaikuttavat useat eri tekijät, joten hankintayksikön ei ole ollut mielekästä tehdä vastaavuusarviointia referenssiurakoiden hintaan perustuen. Hinta antaa osaltaan viitteitä urakan suuruudesta, mutta vastaavuusarvioinnissa pääpaino on ollut nimenomaan siinä, että ilmoitettu referenssi on ollut korjausrakentamista eikä uudisrakentamista ja että kohde on täyttänyt tietyn vaativuusvaatimuksen esimerkiksi katon koon suhteen.

Rakennusalan ammattilaiselle on tullut olla selvää, että uudisrakennus ei kelpaa kohdetta vastaavaksi referenssiksi korjausrakentamisessa. Uuden rakentaminen eroaa rakennusprosessina merkittävästi vanhan remontoinnista. Ensinnäkin vanhat rakenteet on purettava ja turvallisuuteen liittyvät monitahoiset tekijät näyttelevät hyvin suurta osaa korjausrakentamisessa. Kysymys on täysin erityyppisestä urakasta.

Urakkaohjelman mukaan valittaja olisi voinut pyytää lisätietoja ja täsmennyksiä projektijohtajalta ennen tarjouksen jättämistä, mutta valittaja ei ole käyttänyt tätä mahdollisuutta hyväkseen. Rakennuttaja on edellyttänyt, että urakoitsija tutustuu rakennuspaikkaan ja sen ominaisuuksiin sekä olosuhteisiin paikan päällä projektijohtajan järjes-tämässä esittelytilaisuudessa. Valittajan edustaja ei ole osallistunut esittelytilaisuuteen.

Hankintayksikkö on tasapuolisesti tarjonnut kaikille tarjoajille tilaisuuden täsmentää ja tarkentaa referenssiensä tietoja. Koska valittajan referenssit eivät ole riittäneet, hankintayksiköllä ei ole ollut muuta vaihtoehtoa kuin sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta. Valittajan tarjous olisi myös voitu sulkea tarjouskilpailusta puuttuvien hintatietojen vuoksi.

Vastaselitys

Hankintayksikkö on vasta tarjousten jättämisen jälkeen määritellyt referenssivaatimuksen sisällön tarkemmin. Tarjoajat eivät ole tarjouksia tehdessään voineet tietää, millä perusteilla referenssikohteiden vastaavuusarviointi tullaan tekemään. Hankintayksikölle on jäänyt liikaa harkintavaltaa referenssien vastaavuusarvioinnissa.

Asiassa on jäänyt epäselväksi, mikä on ollut hyväksyttävän pinta-alan vähimmäismäärä ja mihin on perustunut se, että hankintayksikkö on pitänyt 1.300 neliömetrin kohdetta liian pienenä, mutta hyväksynyt 1.364 neliömetrin kohteen nyt kysymyksessä olevaa kohdetta vastaavaksi.

Hankintayksikön olisi tullut hyväksyä uudisrakentamiskohteet referenssikohteiksi jo pelkästään siitä syystä, että se on muutenkin hyväksynyt vastaaviksi kohteiksi hankinnan kohteesta olennaisesti poikkeavia kohteita. Peruskorjauskohde eroaa uudisrakentamiskohteesta lähinnä vain siinä, että peruskorjauskohteen rakentaminen edellyttää ensin vanhan materiaalin purkamista.

Valittajan edustaja on tutustunut kohteeseen ennen tarjouksen antamista. Valittajan taholta on huolellisesti tutustuttu myös hankintayksikön antamiin tietoihin. Valittajalla on ollut hyvät tiedot hankinnan kohteesta sen rakentamisesta lähtien.

Tarjoajien tasapuolinen ja yhdenvertainen kohtelu edellyttää, että hankintayksikkö olisi sulkenut myös muidenkin tarjoajien tarjoukset tarjouskilpailusta puuttuvien yksikköhintatietojen perusteella. Yleinen käytäntö on, että yksikköhintatiedot annetaan hankintayksikölle vasta urakkaneuvotteluvaiheessa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksesta on puuttunut vastaavaa mestaria koskeva selvitys. Hankintayksikkö ei olisi saanut hyväksyä voittanutta tarjoajaa tarjousvertailuvaiheeseen, mikäli sen tarjous on ollut pakollisilta osin puutteellinen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palveluiden ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Momentin mukaan ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjous-kilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä muun ohella luettelolla viimeksi kuluneen enintään viiden vuoden aikana toteutetuista rakennusurakoista.

Tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus

Valittaja on valituksessaan esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Valittaja on esittänyt, että referenssejä koskeva vaatimus on ollut kohtuuttoman suuri ja että tarjouspyyntö on ollut referenssivaatimuksen osalta epäselvä.

Hankintailmoituksen kohdassa "Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset" on ilmoitettu muun ohella, että "urakoitsijan referensseistä tulee löytyä vähintään 5 kpl tätä kohdetta vastaavaa toteutettua vesikattourakkaa viimeisen viiden vuoden ajalta". Lisäksi hankintailmoituksen kohdan "Todistukset ja selvitykset, joiden perusteella soveltuvuuden täyttyminen arvioidaan" alakohdassa 2 on ilmoitettu, että "luettelo tärkeimmistä tätä kohdetta vastaavista vesikattokorjausten referensseistä, niiden kokonaisarvo päivämäärineen ja vastaanottajatietoineen viideltä viimeksi kuluneelta vuodelta. Yrityksen on eriteltävä ne kohteet, joilla katsoo vaaditun referenssivaatimuksen täyttyvän ja kuvata lyhyesti urakoiden sisältö."

Tarjouspyynnössä esitetyn mukaan "urakoitsijan referensseistä tulee löytyä vähintään viisi tätä kohdetta vastaavaa toteutettua rakennusurakkaa viimeisen viiden vuoden aikana". Edelleen tarjouspyynnössä on mainittu, että tarjoajan tulee toimittaa tarjouksen yhteydessä edellä mainitut, samoin kuin muutkin tämän tarjouspyynnön edellyttämät soveltuvuusvaatimuksien täyttämistä koskevat selvitykset rakennuttajalle.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 1.2 "Kohteen rakennustyöt" ilmoitetun mukaan urakka on käsittänyt Heltech Haagan ammattikoulurakennuksen vesikattojen uusimisen työt ja siihen kytkeytyvät sisäpuoliset työt sekä LVI- ja sähkötyöt urakka-asiakirjojen osoittamassa laajuudessa.

Urakkaohjelman kohdassa 6.3 "Selvitys yrityksen pätevyydestä" on ilmoitettu muun ohella, että urakoitsijan tulee toimittaa pätevyytensä toteamiseksi tiedot yrityksen referensseistä tarjouspyynnön edellyttämällä toimialalla viimeiseltä viideltä vuodelta.

Urakkaohjelman kohdassa 17.1 "Ehdokkaan tai tarjoajan poissulkeminen" on ilmoitettu, että rakennuttajan tulee tai tämä voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan julkisia hankintoja koskevan lain mukaisesti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan kohteena ollut Heltech Haagan koulutusyksikön ammattikoulurakennuksen vesikattoremontti on ollut laatunsa ja kokonsa puolesta vaativa kohde, koska katto on erittäin suurikokoinen, siinä on paljon läpivientejä ja rakenteeltaan siinä on paitsi tasakatto-osuuksia myös rivipeltikattoa. Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että korjausurakka on ollut erityisen vaativa siksi, että rakennus on kesälomaa lukuun ottamatta jatkuvasti opetuskäytössä ja turvallisuusasioihin pitää kiinnittää erityistä huomiota. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että hankinnan kohteen vaativuuden vuoksi sen on tullut varmistua siitä, että valittavalla tarjoajalla on riittävän laaja kokemus viedä kyseisen vaativuustason korjausurakka loppuun.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on edellä mainitut seikat huomioon ottaen sinänsä voinut vaatia tarjoajia esittämään vähintään viisi referenssikohdetta tarjouskilpailua edeltäneiltä viideltä vuodelta. Kyseinen vaatimus on liittynyt tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta ja se on ollut hankinnan luonteeseen ja laajuuteen nähden perusteltu. Vaatimus ei ole myöskään ollut tarjoajia kohtaan syrjivä tai epätasapuolinen.

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä referenssejä koskeva vaatimus on ilmoitettu ainoastaan toteamalla, että urakoitsijan referensseistä tulee löytyä vähintään viisi kappaletta "tätä kohdetta vastaavaa toteutettua vesikattourakkaa viimeisen viiden vuoden ajalta". Lisäksi hankintailmoituksen kohdassa "todistukset ja selvitykset, joiden perusteella soveltuvuuden täyttyminen arvioidaan" on todettu "luettelo tärkeimmistä tätä kohdetta vastaavista vesikattokorjausten referensseistä, niiden kokonaisarvo päivämäärineen ja vastaanottajatietoineen viideltä viimeksi kuluneelta vuodelta. Yrityksen on eriteltävä ne kohteet, joilla katsoo vaaditun referenssivaatimuksen täyttyvän ja kuvata lyhyesti urakoiden sisältö".

Asiassa ilmenneen mukaan hankintayksikkö on sittemmin tarjousten saapumisen ja niiden avaamisen jälkeen pyytänyt puhelimitse kaikilta tarjouksen jättäneiltä tarjoajilta tarkennuksia kattoremontteja koskeviin referensseihin. Samassa yhteydessä hankintayksikkö on täsmentänyt referenssejä koskevaa vaatimusta esittämällä, että hankinnan kohdetta vastaaviin referensseihin hyväksytään sellaisia vesikattokorjausten kohteita, joiden pinta-ala on laaja eli reilusti yli 1.000 neliömetriä. Edelleen hankintayksikkö on esittänyt, että uudiskohteiden kattotyöt eivät vastaa peruskorjauskohteen ominaisuuksia, joten niitä ei hyväksytä peruskorjauskohteen referenssiksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole tarjouspyyntö-asiakirjoissaan täsmällisesti määritellyt, minkä nimenomaisten seikkojen perusteella se arvioi edellytettyjen referenssikohteiden vastaavuuden. Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissaan tältä osin ainoastaan viitannut aikaisempien kohteiden kokonaisarvoon sekä pyytänyt tarjoajia kuvaamaan aikaisempien kohteiden sisällön täsmentämättä kuitenkaan viimeksi mainittua pyyntöä muutoin.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, että tarjoajien ei ole ollut tarjouksia laatiessaan mahdollista riittävästi varmistua, minkä konkreettisten seikkojen perusteella hankintayksikkö tulee arvioimaan tarjoajien referenssejä. Tarjouspyyntöasiakirjat ovat jättäneet hankintayksikölle runsaasti harkintavaltaa arvioida tarjoajien soveltuvuutta ja sulkea tarjoajia pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikön kyseinen menettely ei siten ole ollut omiaan turvaamaan tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkivien tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä menettelyä hankintamenettelyssä.

Edellä mainittua virheellistä menettelyä ei ole ollut mahdollista korjata myöskään sillä, että hankintayksikkö on vasta tarjousten jättämisen ja niiden avaamisen jälkeen tarkentanut referenssejä koskevia vaatimuksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Hankintamenettelyn virheiden laatu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarpeen lausua muista valituksessa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se on 3.5.2013 solminut urakkasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankintailmoitus ja tarjouspyyntö olisi laadittu tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten osalta virheettömästi. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset olisi virheettömässä menettelyssä asetettu ja mikä vaikutus niillä olisi ollut tarjousten sisältöön. Näin ollen asiassa ei voida jälkikäteen myöskään luotettavasti todeta, miten valittajan tarjous olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Rakennus Omera Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Ari Wirén ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.