MAO:197-198/14

ASIAN TAUSTA

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.1.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta verensokeripitoisuuden määrittämiseen omaseurannassa ja ammattikäytössä käytettävien tuotteiden hankinnasta neljän ja puolen vuoden sopimuskaudelle.

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 10.4.2013 tekemällään hankintapäätöksellä Kh 85H valinnut omaseurannassa käytettävien tuotteiden osalta Doctagon Oy:n, Mediq Suomi Oy:n ja Abbott Oy:n tarjoukset.

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 29.5.2013 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä Kh 156H poistanut 10.4.2013 tekemänsä hankintapäätöksen Kh 85H ja valinnut omaseurannassa käytettävien tuotteiden osalta Mediq Suomi Oy:n, Abbott Oy:n sekä Cilag GmbH Internationalin tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.600.000–5.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Diaarinumero 190/13/JH

Valitus

Vaatimukset

Bayer Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen 10.4.2013 Kh 85H. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että mikäli markkinaoikeus ei kumoa valituksenalaista päätöstä kokonaisuudessaan, Doctagon Oy:n tarjous on suljettava tarjouskilpailusta ja hankintayksikkö on velvoitettava korjaamaan virheellinen hankintamenettely.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.725 eurolla ja Doctagon Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 350 eurolla kummatkin viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettelyssä on ollut useita virheitä. Hankinnan laajuus on ilmoitettu puutteellisesti, hankintayksikkö on käynyt hankintasäännösten vastaisesti selventäviä keskusteluja tarjoajien kanssa ja lisäksi ensisijaiseksi toimittajaksi valitun Doctagon Oy:n tarjous on ollut lukuisilla perusteilla tarjouspyynnön vastainen.

Vastine

Vaatimukset

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.350 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettely ei ole ollut hankintasäännösten vastaista. Hankintayksikön tekemän hankintaoikaisupäätöksen johdosta asiassa ei ole tarpeen lausua Doctagon Oy:n tarjouksen puutteista.

Kuultavien lausunnot

Doctagon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.140 eurolla viivästyskorkoineen. Valittajan väitteet Doctagon Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuuksista ovat perusteettomia ja osittain harhaanjohtavia.

Mediq Suomi Oy on ilmoittanut, että se ei anna asiassa lausuntoa.

Abbott Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Doctagon Oy on antanut lisälausunnon.

Diaarinumero 276/13/JH

Valitus

Vaatimukset

Bayer Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen 29.5.2013 Kh 156H. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että mikäli markkinaoikeus ei kumoa valituksenalaista päätöstä kokonaisuudessaan, Mediq Suomi Oy:n ja Cilag GmbH Internationalin tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta ja hankintayksikkö on velvoitettava korjaamaan virheellinen hankintamenettely.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön luovuttamaan valittajalle Mediq Suomi Oy:n tarjouksen liitteen 16 sekä asiakirjat, joista käyvät ilmi hankintayksikön käymät selventävät keskustelut Mediq Suomi Oy:n kanssa.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.600 eurolla ja Cilag GmbH Internationalin korvaamaan valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 375 eurolla molemmat viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan laajuus on esitetty puutteellisesti ja harhaanjohtavasti. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan mittaritarve on 2.500 mittaria, kun todellinen tarve lienee luokkaa 9.000–14.000 mittaria. Todellinen tarve on ollut hankintayksikön tiedossa, koska se on ilmaissut asian kahdelle tarjoajalle tarjousten jättöajan jälkeen. Mittareiden määrällä on olennainen merkitys tarjoajille, sillä on eri asia määrittää tarjouksen hinta 14.000 mittarin ennusteella kuin 2.500 mittarin ennusteella. Virheellisestä kertoimesta johtuen tarjousvertailussa on saatu myös hankinnan kokonaistaloudellisen edullisuuden kannalta virheellinen tulos. Mikäli aloituspakkausten hinnan kertoimena olisi käytetty esimerkiksi lukua 12.000, olisi tarjousvertailun tulos ollut erilainen.

Hankintayksikkö on käynyt tarjousten jättämisen jälkeen selventäviä keskusteluja eri tarjoajien kanssa ja pyytänyt lisätietoja tarjouksen sisällöstä sähköpostitse. Hankintayksikkö on ensinnäkin 13.2.2013 lähettänyt kaikille tarjoajille kysymyskaavakkeen, johon se on odottanut vastauksia. Toiseksi se on vielä esittänyt uudet lisäkysymykset kahdelle tarjoajalle. Avoimessa menettelyssä tarjousten sisällöstä ei voi keskustella ja neuvotella tarjoajien kanssa.

Erityisen moitittavaa ja hankintasäännösten vastaista on ollut se, että hankintayksikkö on käynyt selventäviä keskusteluja vielä toisessa vaiheessa ainoastaan kahden tarjoajan kanssa ilman, että muita tarjoajia olisi edes tiedotettu näistä keskusteluista. Mitä ilmeisimmin kyseisten tarjoajien tarjoukset ovat olleet puutteelliset ja hankintayksikkö on antanut kahdelle tarjoajalle mahdollisuuden vielä täydentää tarjouksiaan. Menettely on ollut muita tarjoajia syrjivää.

Mediq Suomi Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut antaa lyhyt kuvaus toimitusten onnistumisesta ja selvittää etukäteen, miten tarjoaja varmistaa sopimusehtojen mukaiset luotettavat toimitukset. Mediq Suomi Oy:n antaman vastauksen mukaan se informoi asiakasta toimitusvaikeuksista, mutta ei kerro kuinka ongelma ratkaistaan. Mediq Suomi Oy:n selvitystä ei voida pitää tarjouspyynnön tarkoittamalla tavalla luotettavana. Selventävät keskustelut, joissa on käsitelty muun ohella juuri toimitusten varmuutta, on merkitty salaiseksi.

Cilag GmbH Internationalin tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että mikäli mittarin luotettava käyttäminen edellyttää mittarin kulloinkin käytössä olevan liuskan yhteensopivuuden varmistamista eli koodausta, tulee sen tapahtua automaattisesti. Cilag GmbH Internationalin One Touch Ultra 2 mittarin käyttöohjeen mukaan koodi tulee aina tarkistaa otettaessa käyttöön uusi liuskapakkaus ja tämä vaatii käyttäjältä toimenpiteitä. Tämä on ollut vastoin tarjouspyynnön ehdotonta vaatimusta.

Cilag GmbH Internationalin tarjoama One Touch Vita -mittari ei ole täyttänyt tarjouspyynnön tulostarkkuuteen liittyvää ehdotonta vaatimusta. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että mittauksen tulostarkkuuden tulee mahtua +/- 15 prosentin virhemarginaaliin. Tarjouspyynnössä ei ole määritetty, miten suuren osan mittaustuloksista tulee olla +/- 15 prosentin virhemarginaalissa. Tällöin olettama voisi olla 100 prosenttia, mutta käytännössä yleensä sovelletaan 95 prosentin vaatimusta. Cilag GmbH Internationalin nyt puheena olevan mittarin käyttöoppaan mukaan vaadittu virhemarginaali toteutuu vain 89,5 prosentissa testituloksia. Tämä vahvistaa, että tarjouspyynnössä vaadittu ehdoton tulostarkkuus ei ole täyttynyt puhutulla mittarilla.

Valittajan vaatima Mediq Suomi Oy:n tarjousasiakirja koskee sen tarjoamaa käyttökoulutusta ja resursseja Keski-Suomen sairaanhoitopiirin alueella. Samoin selventävien keskustelujen aiheena on ollut henkilöresurssit sekä tilaus-toimitus -ketju ja toimitusvarmuus. Tällaiset tiedot eivät tavallisesti ole liikesalaisuuksia. Lisäksi valittajan käsityksen mukaan hankintayksikkö on jossain määrin oma-aloitteisesti merkinnyt vastauksia salassa pidettäviksi ilman asianomaisen tahon omaa ilmoitusta.

Puheena olevien asiakirjojen salassa pitäminen vaarantaa oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin asiassa. Tarjoajan tulee voida tarkistaa kilpailutuksessa valituksi tulleen tarjoajan tarjouksen ehdottomien vaatimusten täyttyminen.

Vastine

Vaatimukset

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen valittajan ensisijaisen vaatimuksen osalta ja jättää valituksen tutkimatta valittajan toissijaisen vaatimuksen osalta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen myös valittajan toissijaisen vaatimuksen osalta.

Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaaman sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole johtanut tarjoajia harhaan hankinnan laajuuden osalta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on selvästi ilmoitettu, että verensokerimittareiden vuosimenekkiluvut ovat arvioita. Valittaja ei ole esittänyt, miten väitetty harhaanjohtava tieto on vaikuttanut sen sijoittumiseen tarjouskilpailussa. Kaikilla tarjoajilla on ollut tarjouksia jättäessään samat tiedot.

Hankintayksikön käymissä selventävissä keskusteluissa ei ole ollut kysymys tarjouksen sisällön muuttamisesta. Käydyt keskustelut ovat liittyneet tarjoajien kykyyn suoriutua tarjouspyynnön asettamista velvoitteista ja esitetyt kysymykset ovat tarkentaneet niitä seikkoja, joita hankintayksikkö on halunnut selvittää tarjouslomakkeen kohdassa "selvitys 2" pyydetyillä tiedoilla. Selventävien keskustelujen tarkoituksena on ollut ainoastaan täydentää tarjouksien tietoja.

Myös kahden tarjoajan kanssa käydyt erilliset keskustelut ovat liittyneet tarjoajan soveltuvuuteen. Kyse on ollut kahdesta hankintayksikölle tuntemattomasta tarjoajasta, joten hankintayksikkö on katsonut hankinnan luonteeseen ja laajuuteen nähden tarpeelliseksi selvittää jo tarjouskilpailuvaiheessa laajasti tarjoajien todellista kykyä hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikkö ei ole nähnyt tarpeelliseksi pyytää vastaavia täsmennyksiä kaikilta tarjoajilta, kun se on kyennyt jo varmistumaan vastaavien asioiden osalta muiden tarjoajien soveltuvuudesta. Menettely ei ole ollut muita tarjoajia syrjivää.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt väitteitä Mediq Suomi Oy:n ja Cilag GmbH Internationalin tarjousten tarjouspyynnön vastaisuudesta, vaatimukset on jätettävä tutkimatta puuttuvan oikeussuojan tarpeen vuoksi. Valittajan sijoitus tarjouskilpailussa suhteessa kahteen edellä mainittuun yhtiöön on käynyt ilmi jo 10.4.2013 tehdystä hankintapäätöksestä. Valittaja ei ole kuitenkaan kyseisestä päätöksestä valittaessaan vaatinut puheena olevien yritysten tarjousten sulkemista tarjouskilpailusta. Nyt valituksenalaisena oleva hankintaoikaisupäätös ei ole merkinnyt muutosta valittajan oikeusasemaan tältä osin.

Mediq Suomi Oy:n toimittavien selvitysten perusteella hankintayksikkö on voinut riittävällä tavalla varmistua sen soveltuvuudesta.

Cilag GmbH Internationalin tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Mittareiden tulostarkkuutta on mitattu hankintayksikön laboratorioliikelaitoksessa siten, että käytössä on ollut kaksi eri erää liuskoja mittaria kohden. Cilag GmbH Internationalin tarjoaman toisen mittarin osalta ero on ollut -4,92 ja -8,50 prosenttia ja toisen osalta -1,87 ja -4,81 prosenttia. Cilag GmbH Internationalin tarjoamien tuotteiden tulostarkkuus on siten todettu vaatimusten mukaiseksi. Cilag GmbH International on tarjouslomakkeella ilmoittanut, että sen tarjoamat tuotteet täyttävät ehdottomat vaatimukset. Tarjousasiakirjoista ja tarjouksen käsittelyssä ei ole käynyt ilmi mitään sellaista, jonka johdosta hankintayksiköllä olisi ollut syytä epäillä tämän tiedon paikkansapitävyyttä. Valittajan viittaamat tuotteiden käyttöoppaat eivät ole sisältyneet tarjoukseen.

Valittajan vaatimat asiakirjat sisältävät liikesalaisuuksia. Tarjoajien soveltuvuuden tarkastaminen on ensisijaisesti hankintayksikön tehtävä.

Kuultavien lausunnot

Abbott Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.154 eurolla viivästyskorkoineen.

Cilag GmbH International on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.365 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että sen tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Kuultava on sitoutunut ilmoituksellaan siihen, että sen tuotteet täyttävät tarjouspyynnön vaatimukset. Tarjous ei ole sisältänyt mitään tämän ilmoituksen kanssa ristiriidassa olevaa tietoa ja ne asiakirjat joihin valittaja on valituksessaan vedonnut, eivät ole sisältyneet tarjoukseen. Tarjottu mittari edellyttää, että koodi asetetaan mittariin ennen ensimmäistä käyttökertaa, mutta ei enää myöhemmin myöhempien käyttökertojen yhteydessä ja liuskapakkauksen vaihtuessa. Asia ilmenee myös lausunnon liitteenä olevasta pikaohjeesta. Mittari on tarjouspyynnön vaatimusten mukainen.

Myös toinen tarjottu mittari on täyttänyt mittaustarkkuudelle asetetut vaatimukset. Hankintayksikkö on varmistanut mainitun vaatimuksen täyttymisen suorittamalla validointitutkimuksen omassa laboratoriossaan. Testi on tehty kaikkien niiden tuotteiden osalta, jotka ovat voineet tulla valituksi tarjouskilpailussa. Valittajan viittaamassa käyttöoppaassa käytetty tutkimus ei ole suomalaisessa laboratoriossa suoritettu, minkä vuoksi sitä ei ole voinut käyttää kysymyksessä olevan vaatimuksen täyttymisen todisteena. Käyttöoppaassa viitattu tutkimus todistaa vain ISO standardin vaatiman +/- 20 prosentin tarkkuuden. Tämän vuoksi sitä ei ole voinut käyttää vaatimuksen täyttymisen todisteena.

Mediq Suomi Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö ja valittaja ovat vielä toimittaneet lisäkirjelmät.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valitusten tutkiminen

Dnro 190/13/JH

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen.

Kun hankintayksikkö on 29.5.2013 tehnyt hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on poistanut 10.4.2013 tekemänsä hankintapäätöksen, hankintaa ei tässä hankintamenettelyssä tosiasiallisesti enää toteuteta tuon hankintapäätöksen perusteella. Valittajilla ei näin ollen enää ole oikeussuojansa kannalta oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö tuon hankintapäätöksen osalta menetellyt valittajan väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Ottaen lisäksi huomioon, että hankintayksikön kumottua aiemman hankintapäätöksensä markkinaoikeus ei voi enää myöskään sen osalta määrätä hankintayksikölle hankintalaissa säädettyä seuraamusta, tulee hankintayksikön 10.4.2013 tekemään päätökseen kohdistuvat vaatimukset jättää tutkimatta. Valitus on asiassa 190/13/JH näin ollen jätettävä pääasian osalta tutkimatta.

Dnro 276/13/JH

Hankintayksikkö on esittänyt, että siltä osin kuin valittaja on esittänyt väitteitä Mediq Suomi Oy:n ja Cilag GmbH Internationalin tarjousten tarjouspyynnön vastaisuudesta, vaatimukset on jätettävä tutkimatta puuttuvan oikeussuojan tarpeen vuoksi, koska valittajan sijoitus tarjouskilpailussa suhteessa kahteen edellä mainittuun yhtiöön on käynyt ilmi jo 10.4.2013 tehdystä hankintapäätöksestä eikä valittaja ei ole kuitenkaan kyseisestä päätöksestä valittaessaan vaatinut puheena olevien yritysten tarjousten sulkemista tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Nyt kysymyksessä olevassa asiassa hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 10.4.2013 tekemänsä hankintapäätöksen. Sen jälkeen tehdyllä ja tässä asiassa muutoksenhaun kohteena olevalla hankintaoikaisupäätöksellä on vaikutusta valittajan oikeusasemaan. Valittajalla on näin ollen sanottuun hankintaoikaisupäätökseen perustuva määräaika valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen, eikä asiassa tältä osin ole asian tutkimisen kannalta merkitystä sillä, mitä väitteitä asiassa on esitetty 10.4.2013 tehdyn hankintapäätöksen osalta. Valitus on siten tutkittava kokonaisuudessaan.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön luovuttamaan valittajalle Mediq Suomi Oy:n tarjouksen liitteen 16 sekä asiakirjat, joista käyvät ilmi hankintayksikön käymät selventävät keskustelut Mediq Suomi Oy:n kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevat asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 1 tai 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella ei ole oikeutta viranomaisen järjestämässä tarjouskilpailussa toisen tarjouksen tekijän liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin tarjouksen hintaa tai muuta tarjousten vertailussa käytettyä tekijää lukuun ottamatta.

Harkittaessa valittajan vaatimien asiakirjojen antamista valittajalle sellaisenaan tai osittain oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 3 momentin nojalla on otettava huomioon asiakirjojen antamisesta muille tarjoajille tai hankintayksikölle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Kun otetaan huomioon se, mitä markkinaoikeus toteaa jäljempänä hankintamenettelyn virheellisyydestä, vaadituissa asiakirjoissa olevilla tiedoilla ei ole ollut merkitystä asian käsittelyssä markkinaoikeudessa. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, ettei tiedon antamatta jättäminen valittajan vaatimista asiakirjoista vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Näin ollen valittajan esittämä vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyyntö

Valittaja on esittänyt, että hankinnan laajuus on ilmoitettu puutteellisesti ja harhaanjohtavasti ja että hankinnan todellinen tarve on tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettua suurempi.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä muun ohella teknisten eritelmien esittämisestä 44 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia verensokeripitoisuuden määrittämiseen omaseurannassa ja ammattikäytössä käytettävistä tuotteista. Tarjouspyynnön kohdan 3 "Hankinnan kohde ja laajuus" mukaan Keski-Suomen alueella on ollut vuonna 2011 arviolta noin 25.000 diabetesta sairastavaa henkilöä. Sanotussa tarjouspyynnön kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että kaikki kohdassa edellä esitetyt luvut ja arviot ovat sitoumuksettomia.

Hankintayksikkö on 17.1.2013 muuttanut tarjouspyyntöaineistoa "Kysymykset ja niihin annetut vastaukset" -asiakirjalla. Tämän asiakirjan kohdassa 3.7 on vastattu kysymykseen "Mitä kulutusta kuvaa aloituspakkausten määrä 800 kpl vertailuhinnan laskennassa koskien omaseurantatuotteita?" toteamalla, että "Kyseisen luvun on ollut tarkoitus kuvata arvioitua Mittareiden vuosimenekkiä. Arviointilaskennassa on ollut ilmeinen virhe, joka nyt korjataan ja on päivitetty tarjouspyyntöön. Vertailuhinnan laskentakaavassa käytetään Aloituspakkauksen osalta arvoa 2.500 kpl."

Hankintayksikkö on tarjousten jättämisen jälkeen ilmoittanut Doctagon Oy:lle osoitetussa 4.3.2013 päivätyssä sähköpostiviestissä mittareiden vaihtamisen osalta muun ohella seuraavaa:

"Kokoluokkaa kuvaavia tunnuslukuja tarjouspyynnöstä johdettuna:
- Diabeetikkoja maakunnassa on n. 25.000. Osa heistä ei tiedä sairastavansa, joten mittarin käyttäjiä lienee 10.000 – 15.000. On mahdollista, että valtaosa tästä määrästä tulee tarjouskilpailussa parhaiten menestyneen toimitettavaksi.
- Liuskoja hankittiin 11 kuukauden aikana yli 5.000.000 kappaletta. Luku vastaa noin 105.000 liuskan viikkotahtia. Mikäli mittarit valtaosiltaan vaihtuu parhaiten menestyneen toimittajan tuotteiksi, tulee toimittajan kyetä tuhansien liuskapurkkien viikkotoimitus –tahtiin häiriöttömästi koko sopimuskauden ajan."

Tarjousten jättämiselle varattu määräaika on päättynyt 4.2.2013 kello 14.00. Hankintayksikön antamat 17.1.2013 päivätyt vastaukset ovat olleet kaikkien tarjoajien tiedossa. Hankintayksikkö on määräajan päättymisen jälkeen antanut ainakin yhdelle tarjoajalle sellaista lisätietoa hankintaan liittyvistä tunnusluvuista, jota muilla tarjoajilla ei ole toimitettu. Markkinaoikeus toteaa, että tämä lisätieto on annettu vasta tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen, joten kaikilla tarjoajilla on ollut tarjouksia antaessaan käytössä samat hankintayksikön antamat arviot mittareiden vuosimenekistä. Markkinaoikeus katsoo, ettei jälkikäteen annettu tieto ole voinut vaikuttaa tarjottavien tuotteiden hintoihin. Hankinnan laajuus on ilmennyt tarjouspyynnöstä riittävällä tarkkuudella siten, että alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat ovat voineet antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikön menettelyä ei siten voida pitää tältä osin epätasapuolisena tai syrjivänä.

Tarjoajien soveltuvuuden arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on tarjousten jättämisen jälkeen käynyt kahdessa vaiheessa selventäviä keskusteluja eri tarjoajien kanssa ja hankintasäännösten vastaisesti antanut tarjoajille mahdollisuuden parantaa tarjouksiaan. Markkinaoikeus katsoo jäljempänä esitetyillä perusteilla, että selvityksissä on ainakin osaksi ollut kyse tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista. Näin ollen hankintayksikön menettelyä on tältä osin arvioitava tarjoajien soveltuvuutta koskevien säädösten perusteella.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Säännöksen 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Säännöksen 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä tai muita asiakirjoja.

Säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 100) mukaan hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Hankintayksikön tulee hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintailmoituksessa vähimmäisvaatimuksista ja vaadittavista selvityksistä, jotta toimittajat voivat ottaa vaatimukset huomioon harkitessaan tarjouksen tekemistä sekä sen sisältöä. Ehdokas tai tarjoaja, joka ei täytä esitettyjä vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 9.1 "Tarjoajien soveltuvuus" on todettu, että tarjousten käsittelyn ensimmäisessä vaiheessa todetaan tarjoajien kelpoisuus ja tarjouskilpailusta suljetaan ne tarjoajat, joiden ei juridisesti, taloudellisesti, teknisesti, toiminnallisesti tai muut seikat huomioon ottaen voida arvioida selviytyvän tarjouspyynnön mukaisista velvoitteista. Markkinaoikeus toteaa, että sanotussa kohdassa on tältä osin viitattu tarjoajien soveltuvuutta koskeviin vähimmäisvaatimuksiin, joita ei kuitenkaan ole kohdassa erikseen määritelty. Tarjouspyynnön liitteenä 2 on ollut tarjoajien täytettävä tarjouslomake, johon ovat muun ohella sisältyneet selvitys 1 "Tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset", selvitys 2 "Kyky suoriutua tarjouspyynnön asettamista velvoitteista" ja tarjouslomakkeen liitteitä koskeva selvitys 3.

Selvityksessä 1 on esitetty ehdottomana vaatimuksena muun ohella, että tarjoaja hyväksyy tarjouspyynnön liitteissä esitetyt toimittajaa ja tuotteita koskevat vaatimukset. Muilta osin selvityksessä 1 ei ole viitattu tarjoajaa koskeviin vaatimuksiin, vaan pääosin tarjottavia tuotteita ja niiden toimitusta koskeviin vaatimuksiin. Selvityksessä 2 on tullut antaa tarjoajan resurssikuvaus, josta on tullut ilmetä tarjouspyynnössä määriteltyjen toimitusten onnistumisesta ja koulutus- sekä neuvontapalveluiden tuottamisesta vastaavat henkilöt ja heidän lukumääränsä, koulutuksensa sekä ammatillinen pätevyytensä. Lisäksi selvityksessä 2 on tullut antaa selvitys siitä, miten sopimusehtojen mukaiset luotettavat toimitukset varmistetaan.

Tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen hankintayksikkö on toimittanut 13.2.2013 kaikille tarjouksen jättäneille tarjoajille selventäviä keskusteluja koskeneen kysymyslomakkeen. Sanotussa kysymyslomakkeessa on viitattu tarjouslomakkeeseen sisältyneeseen selvitykseen 2 ja esitetty selventäviä kysymyksiä tarjoajien käytettävissä olevista henkilöresursseista ja luotettavien toimitusten varmistamisesta. Hankintayksikkö on kunkin tarjoajan osalta ilmoittanut erikseen, mihin kysymyksiin kyseisen tarjoajan on edellytetty vähintään vastaavan. Valittaja on tältä osin esittänyt, että Mediq Suomi Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska tarjouksessa ei ole annettu luotettavalla tavalla selvitystä siitä, miten tarjoaja varmistaa sopimusehtojen mukaiset luotettavat toimitukset.

Myöhemmin hankintayksikkö on vielä jatkanut selventäviä keskusteluja kahden tarjoajan kanssa. Hankintayksikkö on muun ohella pyytänyt Doctagon Oy:ltä tarjoajien soveltuvuutta koskevaan tarjouspyynnön kohtaan 9.1 viitaten tilinpäätösasiakirjoja ja referenssejä. Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole nähnyt tarpeelliseksi pyytää vastaavia tietoja kaikilta tarjoajilta, koska se on vastaavien asioiden osalta pystynyt varmistumaan muiden tarjoajien soveltuvuudesta.

Tarjouspyyntöasiakirjoista ja myöhempiä selventäviä keskusteluja koskevista asiakirjoista ilmenee edellä kerrotuin tavoin, että hankintayksikkö on tarkoittanut asettaa tarjoajia koskevia soveltuvuusvaatimuksia. Lisäksi hankintayksikkö on hankintapäätöksen perusteluosiossa tarjoajien soveltuvuutta arvioidessaan katsonut kahden tarjoajan osalta, että ne eivät ole täyttäneet tarjoajille asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö ei ole pitänyt mainittujen kahden yhtiön taloudellisia ja toiminnallisia edellytyksiä riittävinä muun ohella liian vähäisen henkilöstön vuoksi. Lisäksi hankintayksikkö ei ole pitänyt uskottavina kyseisten tarjoajien selvityksiä siitä, miten ne varmistavat sopimusehtojen mukaiset luotettavat toimitukset. Hankintaoikaisupäätöksellä ei ole muutettu hankintapäätöstä näiltä osin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on sinänsä harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa sekä niiden soveltamisessa. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolinen kohtelu edellyttää kuitenkin, että tarjoajat ovat etukäteen tietoisia soveltuvuutta koskevista vähimmäisvaatimuksista sekä niistä seikoista ja selvityksistä, joiden perusteella soveltuvuusarviointi tehdään.

Vaikka hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa edellä kerrotuin tavoin ilmoittanut asettavansa ja hankintapäätöstä tehdessään tosiasiallisesti asettanut tarjoajien soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia, hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole selvästi ilmoitettu, mitä nämä vaatimukset ovat. Lisäselvityspyynnöillä hankintayksikkö on pyrkinyt saamaan tarjoajilta lisäselvitystä edellä mainittuihin seikkoihin, mutta niistäkään ei ole käynyt yksiselitteisesti ilmi sitä tasoa, jota hankintayksikkö on tältä osin edellyttänyt. Toisaalta tarjoajille toimitettujen lisäkysymysten perusteella hankintayksikkö on kuitenkin pitänyt joidenkin tarjoajien jo tarjouspyynnön perusteella toimittamia selvityksiä tietyiltä osin riittävinä, koska jokaisen tarjoajan ei ole edellytetty vastaavan kaikkiin lisäselvityspyynnön kysymyksiin.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely ei ole ollut hankintasäännösten mukaista, kun tarjoajille ei ole ollut etukäteen selvää millä perusteella tarjoajien soveltuvuuden arviointi tehdään ja kun se on sulkenut kaksi tarjoajaa tarjouskilpailusta perusteilla, joita ei ole ilmennyt hankintailmoituksesta tai tarjouspyynnöstä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus ja tarjouspyyntö ovat olleet hankintasäännösten vastaisia, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa 190/13/H hankintayksikkö on tehnyt hankintaoikaisupäätöksen vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeuteen. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintapäätöksen kumoaminen on perustunut ainakin osin niihin seikkoihin, joihin valittaja on viitannut valituksiensa perusteina. Tähän nähden olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan siltä osin kuin kulujen korvaamista koskeva vaatimus on kohdistettu hankintayksikköön. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Ottaen huomioon, että Doctagon Oy:ltä on pyydetty lausuntoa ennen hankintaoikaisupäätöksen tekemistä, olisi kohtuutonta jos Doctagon Oy joutuisi korvaaman Bayer Oy:n oikeudenkäyntikuluja.

Asian 190/13/JH näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa 276/13/JH annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan siltä osin kuin kulujen korvaamista koskeva vaatimus on kohdistettu hankintayksikköön. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Cilag GmbH International joutuisi korvaamaan Bayer Oy:n oikeudenkäyntikuluja.

Asian 276/13/JH näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultavat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta asiassa 190/13/JH.

Markkinaoikeus hylkää Bayer Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus kumoaa Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallituksen 29.5.2013 tekemän hankintaoikaisupäätöksen Kh 156H. Markkinaoikeus kieltää Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Bayer Oy:n oikeudenkäyntikulut asiassa 190/13/JH 1.725 eurolla viivästyskorkoineen ja asiassa 276/13/JH 2.600 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Bayer Oy:n Doctagon Oy:hyn ja Cilag GmbH Internationaliin kohdistamat oikeudenkäyntikuluvaatimukset.

Markkinaoikeus hylkää Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, Doctagon Oy:n, Abbott Oy:n ja Cilag GmbH Internationalin vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.