MAO:238-239/14

ASIAN TAUSTA

Maavoimien Materiaalilaitoksen Esikunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.12.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta tiedustelu-, valvonta-, maalinmääritys- ja taktisen tiedustelun järjestelmän hankinnasta.

Maavoimien Materiaalilaitoksen Esikunta on 24.9.2013 tekemällään päätöksellä valinnut ELBIT Systems Electro Optics ELOP:n ja Millog Oy:n tarjoukset tarjousten vertailun viimeiseen vaiheeseen.

Puolustusministeri on 13.1.2014 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Millog Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 24.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 12.11.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Sagem Défense Sécuritén vaatimuksen hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä ja jättänyt ennenaikaisena tutkimatta Puolustusvoimien vaatimuksen myöhemmin tehtävän hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Diaarinumero 2013/504

Valitus

Vaatimukset

Sagem Défense Sécurité on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan 24.9.2013 tehdyn päätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut sekä asiassa 2013/504 että asiassa 2014/255 yhteensä 65.826,78 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön menettely on vaarantanut tarjoajien syrjimättömän kohtelun. Hankintayksikön ei olisi tullut sallia kaksoisroolissa olleen kumppaninsa osallistumista hankintamenettelyyn.

Hankintayksikkö on suunnitellut ja valmistellut kysymyksessä olevaa hankintaa ainakin vuodesta 2009 alkaen. Hankintayksikkö on ilmoittanut Millog Oy:n sen strategiseksi kumppaniksi läpi hankinnan valmistelun, valituksenalaista hankintaa edeltäneessä taistelunjohdon testijärjestelmän hankintaa koskeneessa hankintamenettelyssä sekä myös käsillä olevan hankintamenettelyn aloittamisen yhteydessä. Millog Oy on avustanut hankintayksikköä hankinnan palvelun ja huollon näkökulmien osalta. Millog Oy on strategisena kumppanina rinnastettu hankintayksikköön esimerkiksi tiedonsaannin osalta.

Tarjouspyynnössä on Millog Oy:n roolia kuvattu siten, että Millog Oy toimii hankinnassa neutraalilla ja puolueettomalla tavalla ja se on sitoutunut avustamaan hankintayksikköä kalustokapasiteetin valvonnassa asiantuntijana. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan Millog Oy:lle tulisi toimittaa tarvittava tieto huoltopalvelujen toimittamisen takaamiseksi.

Tarjoajat ovat suhtautuneet Millog Oy:hyn kuin osana hankintayksikköä, eivät kuten kilpailijaan. Valittaja on pitänyt hyväksyttävänä, että Millog Oy on esimerkiksi saanut tietoa tarjoajien tarjouksista taistelunjohdon testijärjestelmää koskeneessa hankintamenettelyssä ja muista esimerkiksi tietopyyntövaiheen aikana annetuista asiakirjoista.

Hankintayksikkö on tarjoajien valinnan ja tarjouspyynnön julkistamisen jälkeen ilmoittanut korjauskirjeessään 25.2.2013 Millog Oy:n roolin muuttuneen. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että Millog Oy ei enää ole tarjouspyynnöstä poiketen hankintayksikön strateginen partneri hankinnassa. Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut, että tarjoajien on mahdollista käyttää myös muita suomalaisia huoltotoimia tarjoavia kumppaneita kuin Millog Oy, vaikkakin Millog Oy on katsottu ensisijaiseksi vaihtoehdoksi.

Millog Oy on hankinnan valmisteluvaiheen, tarjouspyyntödokumentaation laatimisen sekä taistelunjohdon testijärjestelmää koskeneen hankintamenettelyn aikana saanut sellaista tietoa hankinnasta ja muiden tarjoajien tarjouksista, joka on asettanut Millog Oy:n parempaan asemaan kuin muut tarjoajat. Millog Oy on saanut asemansa puolesta halutessaan mahdollisuuden vaikuttaa hankinnan kohteen määrittelyyn ja tarjouspyyntödokumentaatioon. Millog Oy on lisäksi hyötynyt asemastaan ajallisesti voituaan olla mukana hankintayksikön suunnitteluprosessissa vuosien ajan. Millog Oy:llä on lisäksi asemansa puolesta ollut mahdollisuus tutustua muiden tarjoajien lähettämiin tietopyyntövastauksiin sekä tarjouksiin taistelunjohdon testijärjestelmän hankintamenettelyssä. Tarjoajilla ei ole ollut syytä epäillä Millog Oy:n puolueetonta asema hankintayksikön vakuutettua Millog Oy:n neutraaliutta menettelyssä.

Hankintadokumentaatiosta on lisäksi jossain määrin todettavissa seikkoja, jotka ovat Millog Oy:lle myönteisiä. Esimerkiksi osallistumishakemuspyynnössä on eräänä soveltuvuusvaatimuksena ollut vähintään yksi todennettavissa oleva referenssi järjestelmän tai kokeellisen järjestelmän toimittamisesta. Vastaavissa hankinnoissa on tavanomaista, että hankintayksiköt edellyttävät yhden huomattavan tai useamman toimitusten yhteismäärältään vastaavan referenssiasiakkaan toimitusten ilmoittamista soveltuvuusvaatimuksena. Lisäksi on epätavanomaista, että referenssiksi hyväksytään kokeellisen järjestelmän toimittaminen. Vastaavantasoisiin hankintoihin nähden tämä on ollut lievennys. Ilman tätä lievennystä Millog Oy:n ei olisi ollut mahdollista tarjota hankinnassa. Millog Oy on uusi toimija monitoimi-infrapunakiikareiden markkinoilla.

Hankintayksikkö ei ole soveltanut ilmoittamallaan tavalla rajoitettua menettelyä. Julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetussa laissa (puolustus- ja turvallisuushankintalaki) ei ole säännöksiä siitä, että rajoitettu menettely voitaisiin jakaa useampaan kuin kahteen vaiheeseen. Hankintayksikkö on kuitenkin ilmoittanut soveltavansa hankintamenettelyä, jossa tarjoajia tullaan karsimaan kolmessa vaiheessa. Lisäksi tarjousvertailun viidenteen vaiheeseen on sisältynyt neuvotteluelementti. Näin ollen menettelyä ei ole toteutettu rajoitetun menettelyn mukaisesti. Sen sijaan menettely on muistuttanut neuvottelumenettelyä.

Lisäksi on mahdollista, että sopimusneuvottelujen toteuttamistapa on voinut vaarantaa tarjoajien tasavertaisen kohtelun. Tarjouspyynnön mukaan vaiheissa 1–4 annettuja pisteitä voidaan riittävien syiden esiintyessä muuttaa. Menettelyn viidenteen vaiheeseen mennessä poissuljetut tarjoajat on suljettu menettelystä nimenomaan vaiheiden 1–4 pisteytyksen perusteella, eikä mahdollisuutta pisteiden muuttamiseen tule näin ollen olla valituksenalaisen päätöksen tekemisen jälkeen.

Vastine

Vaatimukset

Puolustusvoimat on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut sekä asiassa 2013/504 että asiassa 2014/255 yhteensä 5.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Lisäksi Puolustusvoimat on vaatinut, että markkinaoikeus sallii 13.1.2014 tehdyn hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Perusteet

Millog Oy on hankintayksikön kunnossapidon strateginen kumppani, jolle niin sanottu tason 2 kunnossapito on ulkoistettu. Tasolla 2 säilytetään järjestelmä tai yksittäinen sotavaruste vaatimusten mukaisessa toimintakunnossa tai palautetaan järjestelmä vaatimusten mukaiseen toimintakuntoon. Modifioinnit, muutoskorjaukset, peruskorjaukset ja -huollot kuuluvat tasolle 2. Millog Oy on osa Puolustusvoimien sota-ajan organisaatiota. Puolustusvoimat edellyttää yleensä materiaalihankinnoissaan, että toimittaja sitoutuu luomaan Millog Oy:lle 2-tason huoltokyvyn. Tämän huoltokyvyn luominen Millog Oy:lle merkitsee tässä yhteydessä käytännössä samaa kuin huoltokyvyn luominen Puolustusvoimille.

Tyypillisesti Millog Oy tarjoaa myös asiantuntijapalveluita suorituskykyä rakennettaessa. Millog Oy ei ole kuitenkaan osallistunut kyseessä olevan hankinnan osalta edes alustavaan valmisteluun. Hankinta-asiakirjoissa on viitattu vain Millog Oy:n rooliin liittyen kunnossapitoon, ei kyseessä olevan hankinnan valmisteluun.

Tarjouspyyntöön on sisältynyt Millog Oy:tä koskeva vakiolauseke. Lauseke koskee huoltoa ja ylläpitoa, ei hankintojen valmistelua tai niiden toteuttamista. Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa lauseke on virheellisesti jäänyt tarjouspyyntöön, vaikka se ei ole tässä tapauksessa paikkansa pitävä. Näin ollen hankintayksikkö on lähettänyt korjauskirjeen, jossa on kuvattu Millog Oy:n rooli kyseessä olevassa hankinnassa. Millog Oy:n asemaa ei ole muutettu, eikä se ole muuttunut hankintaprosessin aikana, vaan korjauskirjeellä on korjattu tarjouspyynnön tekstissä ollut virhe. Tarjoajilta ei ole edellytetty ehdottomana vaatimuksena edes tavanomaista huoltokyvyn luomista Millog Oy:lle, vaikka se onkin luonnollisesti ollut hankintayksikön suosima vaihtoehto.

Millog Oy:llä ei ole ollut roolia kysymyksessä olevaa tarjouspyyntöä valmistellessa, eikä sillä ole ollut roolia tarjousten arvioinnissa. Hankintayksikkö on nimenomaisesti todennut, että Millog Oy:n ei sallita toimivan kaksoisroolissa. Millog Oy:tä on asiassa kohdeltu johdonmukaisesti samalla tavalla kuin muitakin tarjoajia antamatta sille mitään etua muihin tarjoajiin nähden.

Hankintayksikön aiemmin toteuttaman taistelunjohtojärjestelmän testijärjestelmän hankinta ei ole suoranaisesti liittynyt nyt kysymyksessä olevaan hankintaan. Kyseisen hankinnan osalta Millog Oy ei ole osallistunut millään tavalla vaatimusten tekemiseen tai tarjousten arviointiin. Kyseessä oleva järjestelmä on hankittu testikäyttöön, eikä sille ole edes luotu huoltojärjestelmää Millog Oy:lle. On siten perusteetonta väittää, että Millog Oy olisi saanut tässäkään yhteydessä hankinnasta tai muiden tarjoajien tarjouksista mitään tietoja, jotka olisivat olleet omiaan asettamaan sen muita tarjoajia parempaan asemaan.

Referenssivaatimus ei ole ollut toimittajien kannalta erityisen vaativa. Tämä on ollut tietoisesti asetettu muun ohella siksi, että on tiedossa etteivät kaikki valtiot anna referenssejä. Asettamalla suhteellisen kevyt referenssivaatimus on voitu varmistua siitä, että tarjoajia saadaan tarjouskilpailuun tarkoituksenmukaisella tavalla.

Hankintamenettely on ollut kaksivaiheinen hankintasäännöksissä tarkoitetulla tavalla. Hankintayksikkö on ensimmäisessä vaiheessa julkaissut hankintailmoituksen ja toisessa vaiheessa lähettänyt tarjouspyynnön kaikille soveltuville tarjoajille. Hankintamenettely on ollut tarjouspyynnössä etukäteen yksityiskohtaisesti kuvattu. Hankintamenettelyyn on hankinnan luonteen vuoksi sisältynyt myös kenttätestejä ja elinkaarikustannusten laskentaa, minkä johdosta tarjousten vertailuun on sisältynyt tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti alavaiheita. Kenttäkokeiden toteuttaminen vain aidosti potentiaalisille toimittajille on ollut perusteltua sekä hankintayksikön että tarjoajien kannalta. Kyse on sekä hankintayksikön että tarjoajien kannalta kalliista vaiheesta. Samoin kuin kenttäkokeiden osalta, myös elinkaarikustannusten laskeminen on käytännössä järkevää toteuttaa vain sellaisten tarjoajien kanssa, joilla on todellinen mahdollisuus tulla valituksi toimittajiksi.

Hankintamenettelyssä ei ole missään vaiheessa käyty neuvotteluja tarjousten mukauttamiseksi tarjouspyyntöön. Kyse on neuvottelujen osalta ollut hankintasopimusluonnoksen viimeistelemisestä, mikä on myös ilmennyt tarjouspyynnöstä. Tässä vaiheessa ei enää ole jaettu pisteitä, eli lopullinen pisteytys on ollut se, millaiseksi se on hankintamenettelyn vaiheiden 1–4 jälkeen muodostunut, ellei esimerkiksi laskuvirheen johdosta ole ollut tarpeen korjata pisteytyksiä. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että pisteiden muuttaminen on koskenut vaiheita 1 ja 4, ei vaiheita 1–4.

Neuvottelumenettely ei ole soveltunut hankintaan, sillä hankinnassa ei ole ollut elementtiä, josta olisi voinut neuvotella.

Kuultavan lausunto

Millog Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut sekä asiassa 2013/504 että asiassa 2014/255 yhteensä 6.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Millog Oy on hankintayksikön strateginen kumppani nimenomaan kunnossapidon osalta. Strateginen kumppanuus ei koske nyt kysymyksessä olevaa hankintaa. Kysymyksessä olevan hankinnan osalta Millog Oy on ollut yksi tarjoaja muiden joukossa. Millog Oy ei ole saanut hankinnan valmisteluvaiheessa, tarjouspyyntödokumentaation laatimisen yhteydessä tai hankintamenettelyn aikana mitään sellaista tietoa hankinnasta tai muiden tarjoajien tarjouksista, joka olisi asettanut Millog Oy:n parempaan asemaan kuin muut tarjoajat. Millog Oy:llä ei ole myöskään ollut mahdollisuutta vaikuttaa hankinnan kohteen määrittelyyn tai tarjouspyyntödokumentaatioon.

Millog Oy ei ole myöskään osallistunut aiemman taistelunjohdon testijärjestelmän hankinnan valmisteluun, vaatimusten laatimiseen tai tarjousten arviointiin.

Vastaselitys

Hankintayksikkö on virheellisesti väittänyt, että sen aiemman hankinnan kohde ei olisi ollut sama kuin nyt käsiteltävänä olevassa hankinnassa. Kyse on ollut samantyyppisistä sensoreista ja molemmat ovat olleet osa niin sanottua STAR-järjestelmää. Kyse on ollut suoraan toisiinsa liitännäisistä hankinnoista.

Millog Oy on aiemmissa samaan hankintakokonaisuuteen liittyvissä hankintamenettelyissä nimetty strategiseksi kumppaniksi, jonka tehtävänä on ollut avustaa hankintayksikköä hankinnan toteuttamisessa. Asiantuntijaroolinsa vuoksi Millog Oy:n on ollut mahdollista saada tietoa tarjoajien tarjouksista. Nämä tarjoukset ovat sisältäneet myös tietoa SFO-kiikareista. Aiempaan tarjouskilpailuun vastatessaan tarjoajat eivät ole tienneet toimittavansa sensitiivistä tietoa kilpailijalleen.

Millog Oy:n ei ole mahdollista olla sekä Puolustusvoimien strateginen kumppani sellaisten toimintojen osalta, joita hankintayksiköllä ei ole enää kykyä hoitaa, että tarjoaja muiden tarjoajien joukossa.

Erityisen merkittävää on huomioida kaksoisroolissa olevan tarjoajan saaman lisätiedon ja lisäajan merkitys. Millog Oy on ollut tekemisissä Puolustusvoimien kanssa muun ohella puhutun hankintakokonaisuuden osalta vuodesta 2009 saakka. Millog Oy:llä on todennäköisesti tietoa esimerkiksi kokonaishankinnan kustannusrakenteesta, kokonaishankinnan tavoitteista ja hankintayksikön suosimasta yhteistyömallista täysin eri tasolla kuin muilla tarjoajilla. Lisäajan suhteen merkityksellistä on se, että Millog Oy:llä ei ole ollut hankinnan kohteen mukaisia tuotteita massatuotannossa. Se on voinut hankintakokonaisuuden kilpailuttamisen alettua vuodesta 2009 alkaen suunnitella nyt tarjoamansa tuotteen kehittämistä ja sen ominaisuuksia.

Hankintayksikön neuvottelujen sisällöstä esittämä ei pidä täysin paikkansa. Hankintayksiköllä on missä tahansa menettelyn vaiheessa oikeus korjata pisteiden virheitä. Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään selitystä sille, miksi pisteiden korjausoikeus on varattu erityisesti neuvottelujen yhteyteen. Tälle varaukselle ei ole muuta syytä kuin se, että pisteitä voidaan korjata, mikäli toinen tai molemmat eniten pisteitä saaneista tarjoajista esittäisivät syyn omien pisteidensä muuttamiseen neuvotteluissa. Muilla tarjoajilla ei ole ollut vastaavaa tilaisuutta. Hankintayksikkö ei ole viidenteen vaiheeseen mennessä julkistanut tarjoajien pisteytystä, jolloin neuvotteluissa ilmenevät tarjousten ominaisuudet on helppo ottaa huomioon eniten pisteitä saaneiden tarjoajien lopullisessa pisteytyksessä, ilman että muut tarjoajat kykenevät tämän jälkikäteen osoittamaan.

Hankintalainsäädännössä on taattu tarjoajien oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan myös puolustukseen ja turvallisuuteen liittyvissä hankinnoissa. Hankinnan pääasiallisena kohteena ovat kiikarit, jotka ovat osa laajempaa hankintakokonaisuutta. Ainoastaan se seikka, että kyse on maanpuolustukseen käytettävästä välineestä, ei merkitse merkittävää haittaa Suomen puolustuskyvylle. Lisäksi on huomioitava, että hankintayksikkö on edellyttänyt kiikareiden kokonaismäärän toimittamista vuoden 2016 loppuun mennessä. Uudelleenkilpailutus ei siis merkitsisi, että toimitusajankohta siirtyisi. Hankintayksikön on lisäksi hankintoja suunnitellessaan otettava huomioon mahdolliset valitukset.

Muut kirjelmät

Puolustusvoimat on lisävastineessaan esittänyt, että minkään tarjoajan ei ole sallittu tutustua muiden tarjoajien tarjouksiin kyseessä olevassa tai sitä edeltäneissä hankintamenettelyissä. Kaikilla tarjoajilla on ollut sama aika osallistumishakemustensa jättämiseen ja tarjousten laatimiseen. Millog Oy:n tuotekehityksen eteneminen on sen oma asia. Hankintayksikkö toteuttaa hankintansa siitä riippumatta.

Kun lopullinen hankintapäätös on tehty, voidaan todeta, että hankintamenettely on vastannut sitä, mitä hankintayksikkö on esittänyt. Voittaneen tarjoajan pisteet ovat samat kuin aiemmin laadituissa välipäätöksissä.

Diaarinumero 2014/255

Valitus

Vaatimukset

Sagem Défense Sécurité on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan 13.1.2014 tehdyn hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut sekä asiassa 2013/504 että asiassa 2014/255 yhteensä 65.826,78 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätöstä ei ole perusteltu hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Hankintapäätöksestä tai sen liiteasiakirjoista ei ole käynyt ilmi perusteluja kunkin tarjoajan pisteytykselle.

Kenttätestien pisteytysmekanismia ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä, vaan se on ilmoitettu epäselvällä tavalla tarjoajille vain muutamia päiviä ennen varsinaisten kenttätestien suorittamista. Pisteytysmekanismi on esitetty tarjoajille vasta vertailuvaiheiden 1 ja 2 jälkeen, jolloin pisteytysmekanismin muotoiluun on jopa saattanut vaikuttaa hankintayksikön tietämys jatkoon päässeiden tarjoajien tuotteista. Koska tarjoajille ei ilmoitettu tarjoajan tuotteen testituloksia saati pisteytystä kenttätesteissä tai niiden jälkeen, on ollut olennaista, että pisteytys ja sen perustelut ilmoitetaan viimeistään hankintapäätöksessä. Hankintapäätöksessä ei ole kuitenkaan esitetty tarjoajan tuotteen pisteytystä testeittäin eikä perusteluja pisteytyksille.

Hankintapäätöksen perusteella hankintayksikkö on myös olennaisesti muuttanut hankinnan toimitusaikataulua tarjouspyynnössä ilmoitetusta. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että kaikkien tuotteiden tulee olla toimitettuna 31.10.2016. Hankintapäätöksen mukaan toimitusaikataulu on osatoimituksin 31.10.2017 mennessä. Tämä on olennainen hankinnan ehtoihin tehty muutos, joka vaikuttaa olevan tehty voittaneen tarjoajan suosimiseksi, koska sillä ei ole nykyisellään hankinnan kohteen mukaisia tuotteita sarjatuotannossa. Vuoden toimitusajan pidennys osoittaa, että hankinnan toteuttamisen aikataulu ei ole kriittinen.

Vastine

Vaatimukset

Perusteet

Kenttätestit on toteutettu tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla. Kenttätestien tarkka pisteytysmekanismi on kyetty ilmoittamaan tarjoajille vasta valmisteluviikolla ennen kenttätestejä, kun kenttätestit on voitu viimeistellä toteuttamista varten. Käytännössä ei ole mahdollista rakentaa kenttätestialuetta valmiiksi ennen tarjouskilpailun aloittamista ja jättää sitä odottamaan testejä, koska Puolustusvoimien testialueita käytetään useiden järjestelmien kenttäkokeisiin. Menettely on kohdellut kaikkia tarjoajia samalla tavalla. Hankintayksiköllä ei ole voinut olla tietoa siitä, miten kunkin tarjoajan järjestelmä tulee toimimaan konkreettisissa kenttätesteissä, joten pisteytyksen tarkoitushakuinen painottaminen olisi ollut käytännössäkin mahdotonta.

Hankintapäätöksen liitteenä olleesta muistiosta on käynyt ilmi tarjoajien saamat pisteet ja pisteiden laskentakaavat puolestaan on ilmoitettu tarjouspyynnössä. Muistion liitteenä ei ole esitetty kunkin alavaiheen tarkempia perusteluita. Tältä osin kyse on siis hankintapäätöksessä olleesta puutteellisuudesta. Perustelut on kuitenkin laadittu ja osa niistä on jo toimitettu markkinaoikeudelle asian diaarinumero 2013/504 yhteydessä. Tältä osin hankintayksikkö oikaisee perusteluita ja toimittaa tarkemmat perustelut.

Maksusuunnitelman aikataulumuutos on koskenut viimeistä, noin kymmenen prosentin osuutta hankinnasta. Kyse ei siten ole ollut merkittävästä muutoksesta. Kuten hankintapäätöksestä ilmenee, hankinta on tarkoitus saada käyntiin heti. Tätä seuraa kaksi suurempaa hankintaerää kahden seuraavan vuoden kuluessa. Tuotteita ei tyypillisesti hankita yhtenä suurena eränä, eikä hankintayksikkö ole edes väittänyt, että kaikki hankittavat yksiköt olisi tarkoitus saada käyttöön välittömästi. Millog Oy on tehnyt sinänsä tarjouksensa siten, että toimitukset voidaan tehdä alkuperäisten vaatimusten mukaisesti vuoden 2016 kuluessa. Muutos on johtunut hankinnan rahoituksen muuttumisesta hankintayksikön puolelta. Hankinnan kiireellisyys tai hankintaan liittyvä maanpuolustuksellinen intressi ei ole miltään osin muuttunut.

Kuultavan lausunto

Vastaselitys

On mahdollista, että neuvotteluissa on muokattu tarjousten sisältöä. Millog Oy:n vertailuhinta on sen tarjouksen mukaan ollut 17.903.676 euroa. Hankintapäätöksen mukaan hankintasopimuksen kokonaishinnaksi on määritetty 21.632.008 euroa ja lisähankintavarauksen kokonaishinnaksi 5.589.008 euroa. Tarjousten vertailussa käytetyn vertailuhinnan ja sopimuksen hinnan ero on siten noin 9.400.000 euroa. Syy vertailuhinnan ja sopimuksen hinnan huomattavaan eroon ei ole selvinnyt valittajan käytössä olevasta hankintapäätösdokumentaatiosta. Tarjousten hintavertailussa on otettu huomioon kaikki olennainen sisältäen 800 laitteen hankinnan ja 200 laitteen option sekä koulutukset, lisenssit, dokumentaation ja varusteet.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti muuttanut hinnan ja laadun painotusta kesken menettelyn. Tarjouspyynnön mukaan hinnasta on voinut saada 60 pistettä, pisteytettävistä ominaisuuksista 40 pistettä, kenttätesteistä 25 pistettä ja elinkaarikustannuksista 15 pistettä. Tällöin maksimipistemäärä on ollut yhteensä 140 pistettä. Hankintapäätöksen mukaan kenttätesteissä parhaiten menestynyt tarjoaja on kuitenkin saanut vain 12 pistettä 25 pisteen sijaan. Tämä on vaikuttanut hinnan ja laadun painoarvoon sekä laadun eri vertailutekijöiden painotuksiin. Hankintapäätöksen mukaisesti toteutetun pisteytysmekanismin mukaan maksimipistemäärä on ollut 127 pistettä. Kenttätestien merkitys tarjousvertailussa on muuttunut toteutetun pisteytysmekanismin vuoksi merkittävästi. Alkuperäisen pisteytysmekanismin mukaan kenttätestien painoarvo on ollut noin 18 prosenttia, kun se on nyt toteutetussa vertailussa ollut alle kymmenen prosenttia. Vastaavasti hinnan painotus on korostunut.

Elinkaarikustannusten laskumekanismi on ollut epäselvä. Elinkaarikustannusten laskeminen perustuu useisiin oletuksiin, kuten kuinka paljon huollon kohteena olevaa laitetta käytetään, huollon tasoon ja sen teolliseen järjestämiseen. Hankintayksikön kuvaus elinkaarikustannuksista ei ole sisältänyt suuntaviivoja siitä, miten nämä oletukset olisi tullut tehdä tässä hankinnassa. On siten epätodennäköistä, että eri tarjoajien tarjoukset ovat sisältäneet samoja oletuksia ja että tarjoukset olisivat olleet vertailukelpoisia tässä suhteessa. Lisäksi koska Millog Oy on nimetty hankintayksikön ensisijaiseksi huoltokumppaniksi, se on voinut määrittää kilpailijoidensa elinkaarikustannusten hinnoittelun merkittävissä määrin. Millog Oy ei ole myöskään antanut valittajalle tarjousta huoltokustannuksista pyynnöstä huolimatta. Siitä huolimatta, että hankintayksikkö on ollut tietoinen Millog Oy:n huoltokustannusten yksikköhinnoista, on muiden kuin Millog Oy:n tietämättömyys todellisista huoltokustannuksista johtanut tarjoajien tarjousten elinkaarikustannusten osalta hinnoitteluun, joka on perustunut arvauksiin vallitsevasta tasosta.

Maksusuunnitelma ei kerro mitään hankinnan toimitusaikataulusta. Lisäksi maksuaikatauluun tehty muutos on ollut lähes 13 prosenttia hankintasopimuksen ja lähes 16 prosenttia Millog Oy:n tarjouksen arvosta.

Mikäli muutettu toimitusaikataulu olisi ollut tarjoajien tiedossa hankintamenettelyn alusta alkaen, olisivat tarjoajien hinnat voineet perustua erilaisiin perusteisiin ja laskentamalleihin. Ottaen huomioon hinnan suuri painoarvo hankinnassa, jonkin muun tarjoajan tarjous olisi voinut tulla valituksi. Näin ollen hankintayksikkö on toimitusaikataulun muutoksella tehnyt hankintasopimuksen ehtoihin olennaisen muutoksen.

Valittaja ei ole saanut oikaistuja hankintapäätöksen perusteluja. Lisäksi oikeuskäytännössä on katsottu, että menettelytapa, jossa perustelujen puutteellisuus korjataan markkinaoikeuskäsittelyn aikana, ei ole hyväksyttävä.

Hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut täysimääräisesti asian lopputuloksesta riippumatta.

Muut kirjelmät

Puolustusvoimat on lisävastineessaan esittänyt, että vertailuhinnan ja hankintapäätöksessä esitetyn hinnan ero on johtunut siitä, että tarjouspyynnössä on ilmoitettu hankittavien tuotteiden ennakoitu määrä tiettynä vaihteluvälinä. Tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla hintavertailussa käytetty määrä on ollut tämän vaihteluvälin keskiarvo. Hankittavien tuotteiden määrä on jouduttu esittämään haarukoituna määränä, koska tarjouspyynnön tekohetkellä ei ole ollut varmuutta käytettävissä olevista varoista. Sittemmin hankittavien tuotteiden määrä on täsmentynyt suuremmaksi kuin vertailussa käytetty määrä. Lisäksi hankintapäätöksessä esitetty hinta on sisältänyt tarjouspyynnön mahdollistamia optio-ominaisuuksia, jotka on päätetty lunastaa. Hankintapäätöksen mukaan asiassa ei olla hankkimassa muuta tai enemmän kuin tarjouspyynnössä on esitetty.

Hinnan ja laadun painoarvoja ei ole hankinnassa muutettu. Tarjouspyynnössä on kuvattu alivaiheiden maksimipisteet sekä pisteiden laskentaperusteet. Tarjouspyynnön mukainen maksimipistemäärä ei ole ollut sama asia kuin se pistemäärä, mihin tarjoajat käytännössä yltävät.

Millog Oy ei ole voinut vaikuttaa kilpailijoidensa hintoihin. Kaikilla tarjoajilla on ollut mahdollisuus tarjota kotimaista huoltoyritystä tai hoitaa huolto Millog Oy:n kautta. Mikäli huolto on järjestetty muun kuin Millog Oy:n kautta, on tarjoajan tullut ilmoittaa käytetty tuntihinta. Mikäli huollon on hoitanut Millog Oy, hankintayksikkö on käyttänyt työn tuntihintana 60 euroa/tunti, joka on keskimääräinen hankintayksikön huoltotyön hinta. Tämä on osaltaan estänyt Millog Oy:tä vaikuttamasta omalla hinnoittelullaan kilpailijoidensa tarjouksiin. Lisäksi väite siitä, ettei Millog Oy olisi antanut valittajalle tarjousta huollosta, on harhaanjohtava. Millog Oy on ainoastaan ilmoittanut valittajalle, että sen ei tarvitse antaa hinnoitteluaan tiedoksi muille tarjoajille, koska hankintayksikkö on ollut tietoinen Millog Oy:n tuntihinnasta.

Tarjouspyyntö ei ole ollut elinkaarikustannusten laskennan osalta epäselvä. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu käyttöprofiili, josta on pystytty määrittelemään vuotuisen käyttötuntimäärän ja vuotuisen huollon tarve. Elinkaarikustannusten laskentaan liittyen on myös annettu vastauksia tarjoajien hankintamenettelyn aikana esittämiin kysymyksiin.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain esitöissä on nimenomaisesti mahdollistettu perusteluiden esittäminen vasta oikeudenkäynnissä.

Sagem Défense Sécurité on lisävastaselityksessään esittänyt, että tarjouspyyntö on sisältänyt hankintasäännösten vastaisen vaatimuksen, koska huoltotoiminta on rajoitettu suomalaisiin yrityksiin.

Millog Oy on toimittanut lisälausuman, jossa se on lähinnä toistanut jo aiemmin esittämänsä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Tarjouspyynnön kohde ja hankintamenettely kulku

Hankintailmoituksen mukaan hankinnassa on ollut kysymys tiedustelu-, valvonta-, maalinmääritys- ja taktisen tiedustelun järjestelmästä. Tarjouspyynnössä hankinnan kohde on otsikoitu seuraavasti:

"Short forward observation sensor (SFO sensor) in surveillance, target acquisition and reconnaissance system (STAR)"

Tarjouspyynnössä on tarkemmin kuvattu, että Puolustusvoimat on perustanut ohjelman niin kutsuttua STAR-järjestelmää varten ja luonut projektin hankinnan suorittamiseksi. Tarjouspyynnön mukaan STAR-projekti sisältää erilaisia tarjouspyynnössä tarkemmin kuvattuja järjestelmiä. Tarjouspyynnön mukaan hankintaohjelma on jaettu kolmeen vaiheeseen, joista ensimmäinen on ollut varsinaista suunnittelua edeltävä vaihe vuosina 2009–2010, toinen varsinainen suunnitteluvaihe vuosina 2010–2011 ja kolmas rakennusvaihe vuosina 2011–2016. Tarjouspyynnössä on kohdassa 2 "The Products and services to be provided" selostettu tarkemmin, että nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hankinnan kohteena on 700–900 SFO-sensoria. Puhutussa tarjouspyynnön kohdassa on myös tarkemmin eritelty ne laitteet ja osat, joita yhden SFO-sensori-järjestelmän tulee sisältää.

Hankintayksikkö on tehnyt valituksenalaisen menettelyn ensivaiheessa 30.1.2013 päätöksen niistä ehdokkaista, joille tarjouspyyntö on toimitettu. Tässä vaiheessa hankintayksikkö on tehnyt päätöksen, jonka mukaan yhdelle osallistumishakemuksen jättäneelle ehdokkaalle ei toimiteta tarjouspyyntöä ja hyväksynyt 12 tarjoajaa mukaan hankintamenettelyyn.

Tarjouspyynnön toimittamisen ja tarjousten jättämisen jälkeen hankintayksikkö on 6.5.2013 tehnyt päätöksen, jossa se on sulkenut tarjouskilpailusta kolmen tarjoajan tarjoukset tarjouspyynnön vastaisena. Kyseisen päätöksen mukaan menettelyn tässä vaiheessa neljä eniten pisteitä saanutta tarjoajaa on valittu hankintamenettelyn seuraavaan vaiheeseen.

Hankintayksikkö on 24.9.2013 tehnyt asiassa diaarinumero 2013/504 muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, jossa se on valinnut kaksi tarjoajaa, ELBIT Systems Electro Optics ELOP:in ja Millog Oy:n tarjoukset hankinnan seuraavaan vaiheeseen. Kyseisessä päätöksessä ei ole ollut perusteluja eikä tarjoajien saamia pisteitä.

Hankintayksikkö on 13.1.2014 tehnyt asiassa diaarinumero 2014/255 muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, jossa se on valinnut Millog Oy:n tarjouksen kokonaistaloudellisesti edullisimpina. Sanotussa hankintapäätöksessä hankintayksikkö on julkistanut kaikkien eri välivaiheiden pisteet.

2. Millog Oy:n asemasta ja hankintamenettelyn tasapuolisuudesta

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen, jollei Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisista valtion keskeisistä turvallisuuseduista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan jos tarjouskilpailussa ehdokkaana tai tarjoajana on hankintayksikön omistama yhteisö tai laitos taikka toinen hankintayksikkö, sitä on kohdeltava samalla tavoin kuin muita ehdokkaita ja tarjoajia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Millog Oy on hankintayksikön niin kutsuttu strateginen kumppani. Tällä on asiassa esitetty tarkoittavan muun ohella sitä, että Millog Oy huolehtii tietyistä huolto- ja kunnossapitotoimista sekä modifioinneista ja muutoskorjauksista.

Valituksen kohteena olevassa hankintamenettelyssä on tarjouspyynnön kohdassa 4.1 ilmoitettu muun ohella, että Millog Oy:lle on ulkoistettu niin kutsutut toisen tason huoltotoimenpiteet. Saman tarjouspyynnön kohdan mukaan Millog Oy:tä käytetään hankinnan suunnittelussa ja myöhemmin ylläpitotoimissa. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan Millog Oy:lle tulisi toimittaa tarvittava tieto huoltopalvelujen toimittamisen takaamiseksi. Tarjouspyynnön kohdassa 8.4 "Confidentiality" on muun ohella ilmoitettu, että huollon toteuttamiseksi hankintayksikkö jakaa tietoa Millog Oy:n kanssa.

Hankintayksikkö on lähettänyt tarjoajille 25.2.2013 kirjeen, joka on otsikoitu nimellä "Letter of Correction". Kyseisessä kirjeessä hankintayksikkö on ilmoittanut, että tarjouspyynnön kohdassa 4.1 ilmoitetut lauseet ovat yleislausekkeita, jotka kuvaavat Millog Oy:n asemaa yleisellä tasolla. Hankintayksikkö on kirjeessään ilmoittanut muun ohella, että Millog Oy:llä ei ole kuitenkaan ollut roolia SFO- sensoreiden tarjouspyynnön valmistelussa eikä sillä tule olemaan roolia tulevissa tarjousten arvioinneissa. Tarjouspyyntöä on lisäksi kirjeen mukaan muutettu siten, että Millog Oy:n lisäksi jokin toinen suomalainen yritys voi toimia ylläpitäjänä ja siinä on korvattu tarjouspyynnön huoltotoimintaan liittyvät lausekkeet siten, että huoltopalvelujen toimittamiseksi tarvittava tieto on toimitettava tarvittaessa myös muulle kumppanille kuin Millog Oy:lle.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa olla peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos tämä seikka vaarantaisi hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Tarjouskilpailun ulkopuolelle sulkemista koskevien edellytysten olemassaolo on kuitenkin aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen olosuhteet huomioon ottaen. Näin ollen pelkästään se seikka, että Millog Oy on hankintayksikön niin kutsuttu strateginen kumppani, ei ole tehnyt sitä esteelliseksi tekemään tarjousta kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla alun perin ilmoitettu, että Millog Oy:tä käytetään hankinnan suunnittelussa. Niin ikään jo edellä todetulla tavalla tämä seikka saattaisi vaarantaa tarjoajien hankintamenettelyn tasapuolisuuden, mikäli Millog Oy olisi samalla hankinnassa tarjoajan asemassa. Puolustusvoimat on selvittänyt, että Millog Oy:llä ei ole tässä hankintamenettelyssä ollut tosiasiallista roolia hankinnan suunnittelussa, tarjouspyynnön laatimisessa tai tarjousten arvioinnissa. Hankintayksikkö on asiassa järjestänyt monivaiheisen tarjouskilpailun, johon on osallistunut useita tarjoajia ja joka on sisältänyt useita erilaisia vertailtavia seikkoja. Tarjouskilpailu on lopulta ratkennut Millog Oy:n hyväksi pääasiassa sen edullisimman hinnan ja alhaisten elinkaarikustannusten vuoksi.

Myöskään niillä tarjouspyynnön ehdoilla, jotka ovat liittyneet tulevan sopimuskumppanin velvollisuuteen toimittaa tietoa strategiselle kumppanille, ei ole voinut olla merkitystä vielä nyt arvioitavana olevan hankintamenettelyn kannalta. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että se seikka, että hankintayksikkö on tarjouspyynnössään asettanut Millog Oy:n ensisijaiseksi huoltopalvelujen kumppaniksi, sallimalla myös muiden suomalaisten huoltopalveluyritysten käytön, olisi johtanut kilpailun rajoittumiseen tai vääristymiseen. Asiassa ei ole myöskään osoitettu, että huoltotoiminnan rajoittamisella suomalaisiin yrityksiin olisi asian arvioinnissa merkitystä.

Se seikka, että Millog Oy:llä olisi asemansa perusteella mahdollisuus saada sellaista tietoa muiden tarjoajien tarjouksesta, joka olisi muuten kilpailevilta tarjoajilta salassa pidettävää, voisi myös potentiaalisesti vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Hankintayksikkö on kuitenkin kiistänyt, että Millog Oy:lle olisi tältä osin toimitettu tietoja esimerkiksi niin kutsutun taistelunjohtojärjestelmän testijärjestelmän tarjouksista. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole ilmennyt, että Millog Oy olisi saanut sellaista tietoa muiden tarjoajien tarjouksista tai ennakoiduista ratkaisuista kyseessä olevaa hankintamenettelyä edeltäneissä hankinnoissa tai tietopyynnöissä, josta olisi ollut hyötyä tarjousten antamisen kannalta.

Valittaja on Millog Oy:n yleistä asemaa koskevien väitteiden lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnössä on ollut nimenomaan Millog Oy:tä suosiva ehto.

Hankintailmoituksessa on kohdassa "Technical and/or professional capacity" ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Supplier shall have at least one verifiable reference of a target locating sensor sale and delivery to the public sector. Sale of a trial system will be acceptable."

Valittaja on esittänyt olevan tavanomaista, että hankintayksiköt edellyttävät yhden huomattavan tai useamman toimitusten yhteismäärältään vastaavan referenssiasiakkaan toimitusten ilmoittamista soveltuvuusvaatimuksena ja että on epätavanomaista, että referenssiksi hyväksytään kokeellisen järjestelmän toimittaminen.

Hankintayksikkö on muun ohella esittänyt, että asettamalla kevyt referenssivaatimus on voitu varmistua siitä, että tarjoajia saadaan tarjouskilpailuun tarkoituksenmukaisella tavalla.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 50 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä, tietoturvallisuutta, huoltovarmuutta sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa.

Mainitun pykälän 1 momenttia koskevien lain esitöiden (HE 76/2011 vp s. 96) mukaan hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 53 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään viiden vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen. Mainitun lainkohdan esitöiden (HE 76/2011 vp s. 98) mukaan selvitysten vaatimisen tulee olla perusteltua menettelyn kohteena olevan palvelu- tai tavarahankinnan taikka rakennusurakan laadun ja laajuuden kannalta. Vaatimusten tulee olla kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa. Huomiota tulee kiinnittää myös siihen, millä tavoin vaatimukset vaikuttavat ehdokkaiden tai tarjoajien määrään. Perusteettomat tai ylimitoitetut vaatimukset voivat sulkea tarjouskilpailusta muuten soveliaita yrityksiä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa asettaa referenssivaatimuksen sellaiseksi, että myös sellaiset tarjoajat, joilla ei ole suuria toimituksia tai jotka vasta kehittelevät järjestelmiään, voivat osallistua menettelyyn. Markkinaoikeus katsoo myös, että puheena oleva referenssiehto on liittynyt kysymyksessä olevaan hankintaan. Näin ollen hankintayksikkö ei ole kyseisen soveltuvuusvaatimuksen asettaessaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

3. Sovellettu hankintamenettely ja sen arviointi

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 20 §:n 1 momentin mukaan hankinnoissa käytettävät kilpailuttamismenettelyt määritellään lain 3 §:n 9–13 kohdassa. Hankinnassa on käytettävä ensisijaisesti rajoitettua menettelyä tai neuvottelumenettelyä.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 3 §:n 9 kohdan mukaan rajoitetulla menettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua; ainoastaan hankintayksikön valitsemat ehdokkaat voivat tehdä tarjouksen.

Hankintailmoituksen mukaan hankintamenettelynä on ollut rajoitettu menettely. Ehdokkaille on asetettu tietyt muun ohella taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä suorituskykyä koskevat ehdot, jotka ovat ilmenneet hankintailmoituksesta.

Tarjouspyynnön kohdan 1.1 "RFQ aim and timetable" mukaan tarjousten jättämisen jälkeen tehdään tarjousten vaiheiden (phase) yksi ja kaksi arvioinnit, jonka jälkeen tehdään ensimmäinen niin kutsuttu lyhytlistaus (short listing). Tämän jälkeen lähetetään kutsut kenttäkokeisiin, jonka jälkeen ilmoitetaan tarjousten vaiheiden (phase) kolme ja neljä arviot ja toinen niin kutsuttu lyhytlistaus (short listing). Tämän jälkeen on ilmoitettu käytävän sopimusneuvottelut.

Menettelyä on edelleen kuvattu tarjouspyynnön kohdassa 10 "Comparison and Selection Criteria". Tämän tarjouspyynnön kohdan mukaan edellä sanotut hankinnan vaiheet yksi ja kaksi ovat olleet hinta (price) ja ohjaavat (tekniset) vaatimukset (directive requirements). Edelleen kohdassa on ilmoitettu, että ne neljä tarjoajaa, jotka ovat saaneet edellä mainituista kohdista korkeimmat pisteet, kutsutaan kenttätesteihin. Hankinnan seuraavat arvioitavat vaiheet kolme ja neljä ovat tarjouspyynnön mukaan olleet kenttätestit (Field Evaluation results) ja elinkaarikustannukset (Life Cycle Costs), jotka on niin ikään pisteytetty. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, että ne kaksi tarjoajaa, jotka ovat tässä vaiheessa saaneet eniten pisteitä, kutsutaan sopimusneuvotteluihin.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että viidentenä vaiheena ovat sopimusneuvottelut (Contract negotiation). Tarjouspyynnön mukaan sopimusluonnoksesta neuvotellaan kahden tarjoajan kanssa ja vaiheen yksi ja neljä pisteitä voidaan muuttaa, mikäli asiassa on siihen perusteita. Lopuksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että neuvottelujen päätyttyä korkeimman pistemäärän saanut tarjoaja valitaan hankinnan toimittajaksi.

Rajoitettu menettely on menettely, jossa hankintayksikkö ensin pyytää tarjoajilta osallistumishakemuksia ja jossa menettelyn toisessa vaiheessa ainoastaan hankintayksikön valitsemat ehdokkaat voivat tehdä tarjouksen tarjouspyynnön pohjalta. Puolustus- ja turvallisuushankintalaki ei sisällä tarkempia säännöksiä siitä, miten rajoitettu menettely on muutoin toteutettava.

Puheena olevassa menettelyssä hankintayksikkö on ensin arvioinut tarjoajien soveltuvuuden ja valinnut tällä perusteella ehdokkaat rajoitettuun menettelyyn. Tämän jälkeen se on etukäteen ilmoittamallaan tavalla tehnyt vaiheittaista pisteytystä ja valinnut menettelyssä seuraaviin vaiheisiin eniten pisteitä saaneet tarjoajat. Markkinaoikeus katsoo, että ottaen huomioon hankintamenettelyn kulusta tarjouspyynnössä ilmoitetun, ei hankintayksikön noudattamaa menettelytapaa voida pitää virheellisenä eikä myöskään tarjoajia syrjivänä.

Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että rajoitettuun menettelyyn ei sisälly mahdollisuutta käydä tarkempia neuvotteluja tarjousten sisällöstä eikä mahdollisuutta antaa joidenkin tarjoajien parantaa tai muuttaa tarjoustaan. Lisäksi tarjouspyynnössä ilmoitettu mahdollisuus aiemmin annettujen pisteiden muuttamiseen hankintayksikön tarjouspyynnössään ilmoittamalla tavalla menettelyn viimeisessä vaiheessa, jossa on enää mukana kaksi tarjoajaa, saattaa vaarantaa tarjoajien tasavertaisen ja syrjimättömän kohtelun. Myös sopimusluonnokseen tässä vaiheessa tehtävät olennaiset muutokset saattavat vaarantaa tarjoajien tasavertaisen kohtelun. Lähtökohtana on pidettävä sitä, että hankinnan kohdetta ei olennaisesti muuteta siitä, minkä perusteella tarjoajat ovat laatineet tarjouksensa.

Valituksen kohteena olevan hankintamenettelyn osalta hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle hankinnan välivaiheessa tekemänsä päätökset ennen lopullisen hankintapäätöksen tekemistä. Sanotuista päätöksistä ilmenevät kussakin vaiheessa annetut pisteet. Markkinaoikeus toteaa, että pisteet vastaavat lopullista hankintapäätöstä. Asiassa ei ole muutoinkaan ilmennyt, että tarjoajien pisteytystä olisi menettelyn viimeisessä vaiheessa muutettu.

Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava valittajan esittämien väitteiden johdosta hankinnan toimitusaikataulun muuttamista sekä sitä, että vertailuhinta on poikennut hankintapäätöksessä mainitusta hankintahinnasta, ja tarkasteltava, onko käyty hankintasäännösten vastaisia neuvotteluja tai muutettu tai laajennettu hankinnan kohdetta hankintasäännösten vastaisesti.

Muutoksenhaun kohteena olevan 13.1.2014 tehdyn hankintapäätöksen perustelumuistiossa on kohdassa 6.2.3 "Toimitusaika ja -ehto" ilmoitettu toimitusajan olevan osatoimituksin 31.10.2017 mennessä. Tämä on poikennut tarjouspyynnössä ilmoitetusta. Tarjouspyynnön kohdassa 8.6.3.2 "Time of delivery" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"All products shall be delivered to the Customer by 31.10.2016."

Hankintayksikkö on esittänyt, että yllä mainitun perustelumuistion kohdasta 6.2.2 "Maksuehto ja maksusuunnitelma" on ilmennyt, että kysymyksessä oleva aikataulumuutos on koskenut viimeistä, noin kymmenen prosentin osuutta hankinnasta. Markkinaoikeus toteaa, että perustelumuistion kohdassa 6.2.2 on ilmoitettu, että hankintasopimuksen maksusuunnitelman mukaan vuonna 2017 on tarkoitus maksaa 2.843.250 euron osuus hankinnasta. Kysymyksessä oleva osuus vastaa hieman yli kymmentä prosenttia hankittavien tavaroiden arvosta. Samassa kohdassa on ilmoitettu maksuehto, jonka mukaan maksuehto on 30 päivää netto ja että maksuehto alkaa juosta siitä hetkestä kun tuote on hyväksytty tai kun asiakas saa laskun laskutusjärjestelmään. Kyse on siten tällä perusteella ollut hankintayksikön esittämällä tavalla viimeisen noin kymmenen prosentin toimittamista koskevasta muutoksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan tarjouksesta on käynyt ilmi, että se on tarjouksessaan sitoutunut alkuperäiseen toimitusehtoon, eikä sen tarjous ole siten ollut tarjouspyynnön vastainen. Voittanut tarjoaja on näin ollen antanut tarjouksensa muiden tarjoajien tapaan alkuperäisen toimitusaikataulun mukaisesti.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa, että kyseessä oleva muutos on johtunut hankinnan rahoituksen muuttumisesta hankintayksikön puolelta. Kun asiassa ei ole ilmennyt, että kyseinen toimitusaikoja koskeva muutos olisi johtunut voittaneesta tarjoajasta johtuvasta syystä ja koska myös se on antanut tarjouksensa alkuperäisen toimitus- ja maksuaikataulun mukaan, ei kyseistä muutosta voida pitää hankintamenettelyyn osallistuneita tarjoajia syrjivänä. Toimitus- ja maksuaikaa koskevaa muutosta voidaan muutoinkin pitää tässä tapauksessa niin vähäisenä, että asiassa ei voida katsoa hankintayksikön hankintapäätöstä tehdessään muuttaneen hankinnan kohdetta hankintasäännösten vastaisesti.

Siltä osin kuin vertailuhinta ja hankintasopimuksen arvo ovat poikenneet toisistaan, hankintayksikkö on esittänyt, että kyse on ollut siitä, että hankintapäätös on tehty isommasta hankintaerästä kuin mitä on käytetty vertailussa ja lisäksi siitä, että hankintapäätöstä tehtäessä on tilattu eräitä tarjouspyynnössä mainittuja optioita. Hankintayksikön mukaan hankintapäätöksen perusteella ei tulla hankkimaan enempää kuin mitä tarjouspyynnössä on esitetty.

Asiassa ei ole esitetyn selvityksen perusteella ilmennyt, että voittaneen tarjoajan tarjousta olisi enää tässä vaiheessa muutettu tai että hankintayksikkö olisi hankintapäätöksen tehdessään tehnyt muutoksia hankinnan kohteeseen tai laajentanut hankinnan kohdetta tarjouspyynnössä ilmoitetusta.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikön menettely ei ole ollut hankintamenettelyn toteutuksessa valittajan väittämällä tavalla hankintasäännösten vastaista.

4. Hankintapäätöksen perusteleminen

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintayksikön valittajalle alun perin toimittamasta hankintapäätöksestä on käynyt ilmi ainoastaan tarjoajille annetut pisteet, mutta ei sitä, millä perusteilla kyseiset pisteet on annettu esimerkiksi kenttätestien perusteella. Hankintapäätöksestä ei siten ole riittävällä tavalla käynyt ilmi, millä tavalla hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun. Hankintayksikkö on kuitenkin toimittanut asiassa lisäperustelut, joista on käynyt ilmi, millä perusteilla pisteet on asiassa on annettu. Markkinaoikeus on toimittanut kyseiset asiakirjat valittajalle.

Kenttätesteistä on laadittu erillinen arviointilomake kustakin testatusta tuotteesta. Sanotulla lomakkeella on kunkin tuotteen osalta kuvattu niiden eri testeistä saavuttama lukuarvo ja sen perusteella annetut pistemäärät. Mainittu lomake on kenttätestien yhteydessä allekirjoitettu hankintayksikön ja kunkin tarjoajan edustajan toimesta.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintapäätöstä rasita esillä olevassa asiassa sellainen puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:n vastainen virhe, joka voisi johtaa seuraamusten määräämiseen.

5. Vertailuperusteiden asettaminen ja tarjousten vertailu

5.1 Oikeusohjeet

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 33 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 57 §:n mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, elinkaarikustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, toimituspäivää, toimitus- ja toteutusaikaa, huoltovarmuutta, yhteentoimivuutta sekä toimintaominaisuuksia.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa vertailuperusteiden asettamisessa. Vertailuperusteiden täytyy kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen siten, että niiden avulla voidaan selvittää, mikä saaduista tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Lisäksi vertailuperusteiden tulee kohdella tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi ja ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun suorittamisessa.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltaessaan käytettäviksi ilmoittamiaan vertailuperusteita. Tarjousten vertailu tulee kuitenkin suorittaa etukäteen ilmoitettujen seikkojen perusteella ja tarjoajia kohtaan tasapuolisesti.

5.2 Hinnan ja laadun painoarvo

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Hankintailmoituksessa on vertailuperusteista ja niiden painoarvoista ilmoitettu seuraavaa:

"1. Purchase price. Weighting 43
2. Technical performance. Weighting 29
3. Field evaluation performance. Weighting 17
4. Life Cycle Costs. Weighting 11"

Tarjouspyynnön kohdassa 10 "Comparison and Selection Criteria" on kuvattu yksityiskohtaisemmin vertailuperusteiden sisältö ja niistä annettavat pisteet. Tarjouspyynnön mukaan muut vertailuperusteet kuin vertailuperusteet "Field evaluation perfomance" pisteytetään siten, että paras tarjous saa tarjouspyynnössä etukäteen ilmoitetun pistemäärän ja muiden tarjoajien pisteet on suhteutetaan siihen. Sen sijaan vertailuperusteen "Field evaluation permormance" osalta tarjouspyynnössä on etukäteen ilmoitettu, että kyseisen vertailuperusteen enimmäispistemäärä on 25, mutta tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu tehtävän tältä osin pisteiden suhteuttamista. Hankintayksikkö ei ole toiminut siten tarjouspyynnössä etukäteen ilmoitettuun nähden virheellisesti, kun kenttätestien osalta paras tarjoaja ei ole saanut enimmäispistemäärä 25, vaan 12 pistettä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailussa lopulliset pisteet on painotettu etukäteen ilmoitettujen painoarvojen mukaan. Markkinaoikeus katso, että hankintayksikkö on tarjousten vertailussa soveltanut tarjouspyynnössä ilmoittamiaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita ja niiden painoarvoja sekä pisteyttänyt tarjoukset laadun osalta käyttäen ilmoittamaansa pisteytystapaa ja pisteytysasteikkoa. Hankintayksikön menettely ei ole siten tällä perusteella ollut virheellistä.

5.3 Elinkaarikustannusten vertailu

Elinkaarikustannusten vertailusta tarjouspyynnössä on ilmoitettu muun ohella, että elinkaarikustannukset lasketaan tarjoajien ilmoittamien tietojen perusteella. Tarjouspyynnön liitteessä 2 on kuvattu yksityiskohtaisesti, millä tavalla hankinnan kohteena olevaa sensoria käytetään. Kyseisessä liitteessä on muun ohella ilmoitettu, kuinka paljon sensoreita käytetään vuosittain ja miten käyttäjät niitä huoltavat. Huoltoa on vielä tarkemmin käsitelty tarjouspyynnön liitteen 3 vaatimusten kohdalla. Lisäksi hankintamenettelyn aikana tarjoajat ovat esittäneet elinkaarikustannuksiin liittyviä lisäkysymyksiä koskien muun ohella akkuja ja käyttötunteja. Hankintayksikkö on antanut pyydetyt vastaukset.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole ilmennyt tarjoajien ymmärtäneen elinkaarikustannuksiin liittyviä seikkoja toisistaan poikkeavalla tavalla. Kun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouspyyntöaineistossa on edellä todetulla tavalla varsin seikkaperäisesti selostettu hankinnan kohteen huoltoon, käyttöön ja ylläpitoon liittyviä seikkoja, ei elinkaarikustannusten vertailua voida pitää alalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien kannalta epäselvänä.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että koska Millog Oy on nimetty hankintayksikön ensisijaiseksi huoltokumppaniksi, se on voinut määrittää muiden tarjoajien elinkaarikustannusten hinnoittelun merkittävissä määrin.

Jo edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on 25.2.2013 tarjoajille lähettämässään kirjeessään ilmoittanut, että Millog Oy:n lisäksi jokin toinen suomalainen yritys voi toimia ylläpitäjänä. Kun lisäksi huomioidaan se hankintayksikön ilmoittama seikka, että mikäli Millog Oy on ollut huoltokumppanina, on vertailussa käytetty hankintayksikön keskimääräistä huoltotyöntuntihintaa, ei menettelyssä ole ilmennyt, että Millog Oy olisi voinut vaikuttaa muiden tarjoajien elinkaarikustannusten hinnoitteluun.

5.4 Kenttätestien vertailu

Kenttätestien vertailusta on ilmoitettu tarjouspyynnössä seuraavaa:

"Each Product is tested according to the evaluation program (appendix 5) and awarded a maximum of 25 points based on the results.

If a Product cannot fulfill a critical requirement in the Field Evaluation, the Quotation in question may be rejected at this stage.

If a Product cannot fulfill a directive requirement in the Field Evaluation, the Performance point calculation for that Quotation will be adjusted accordingly in the final comparison."

Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa 8.6.4 "Field Evaluations" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Features indicated In Appendix 3 will be tested in the evaluation phase."

Tarjouspyynnön liitteessä 5 on tarkemmin kuvattu se, millä tavalla ja millä aikataululla kenttätestit on ollut määrä suorittaa. Kyseisellä liitteellä on muun ohella ilmoitettu, että kultakin tarjoajalta arvioidaan kolme sensoria ja pisteitä annetaan kenttäevaluointiohjelman (Field Evaluation Program) mukaan. Kyseisen liitteen mukaan testipäivää ja testiä koskevat pistemäärät määritellään seuraavassa kenttäevaluointisuunnitelmassa (Field Evaluation Plan). Kyseisen liitteen mukaan tarjouspyynnön kenttäevaluointisuunnitelma on alustava ja seuraava versio siitä toimitetaan kenttäevaluointikutsun yhteydessä. Lisäksi kyseisessä liitteessä on ilmoitettu, että viimeinen versio kenttäevaluointisuunnitelmasta on saatavilla kenttätestien ensimmäisenä päivänä. Pisteytyksestä on lisäksi ilmoitettu, että kaikki tarjouspyynnön liitteessä 3 ilmoitetut vaatimukset, jotka on erityisesti sanotulla liitteellä merkitty, tullaan testaamaan kenttäevaluoinnissa.

Tarjoajille on ennen kenttätestejä toimitettu kenttäevaluoinnin lopullinen versio. Kyseisessä asiakirjassa on kuvattu seitsemän erilaista testiä. Kunkin testin yhteydessä on kuvattu se, millä perusteella testistä on ollut mahdollisuus saada pisteitä, sekä millä tavalla pisteet lopulta testien perusteella lasketaan. Vaihtoehtoina on ollut, että tuote on saanut tietyn lukuarvon saavutettuaan tietyn etukäteen kuvatun pistemäärän, tai että pisteet on annettu tarjoajien saavuttamien tulosten mukaisessa järjestyksessä eri tarjoajien välillä sillä tavalla kuin asiakirjassa on etukäteen ilmoitettu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus myös testata tarjottuja tuotteita. Tästä on ilmoitettava tarjoajille tarjouspyyntöasiakirjoissa. Ottaen huomioon hankittavan tuotteen luonne sekä tarjouspyynnössä hankittavasta tuotteesta ja sen ominaisuuksista annettu yksityiskohtainen kuvaus, kenttätestissä suoritettuja arviointeja ei voida pitää tarjoajien kannalta yllättävinä ja niiden voidaan katsoa liittyvän hankinnan kohteeseen. Pisteytettävät ominaisuudet ja testin sisältö on annettu tarjoajille ennen testiä, eikä niitä ole päätetty vasta arviointien jälkeen. Asiassa ei ole ilmennyt, että yksityiskohtaisen testimekanismin tunteminen olisi voinut vaikuttaa tarjousten valmisteluun ottaen huomioon tarjottujen tuotteiden luonne. Kaikille tarjoajille on annettu sanotut tarkemmat tiedot testien sisällöstä yhtä aikaa. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että suoritettu ominaisuuksien pisteyttäminen olisi ollut tarjoajia syrjivää. Näin ollen menettelyä ei voida pitää virheellisenä.

6. Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 91 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan.

Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Kun otetaan huomioon, että kuultava on toimittanut markkinaoikeudelle lisälausunnon pyytämättä, valittaja on velvoitettava korvaamaan kuultavan tarpeellisista toimenpiteistä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Sagem Défense Sécuritén korvaamaan Puolustusvoimien oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla ja Millog Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla, kummatkin määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen 13.1.2014 tehdyn hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain 107 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Nina Korjus ja Reima Jussila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.