MAO:534/14

ASIAN TAUSTA

Opetus- ja kulttuuriministeriö (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.9.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta vähälevikkisen laatukirjallisuuden ostotukikirjojen hankinnasta ajalle 1.1.2014–31.12.2015 sekä mahdolliselle enintään kahden vuoden optiokaudelle.

Opetus- ja kulttuuriministeriö on 3.12.2013 tekemällään hankintapäätöksellä (Dnro 31/240/2013) valinnut Kirjavälitys Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.340.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

BTJ Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että sille annetaan tieto tarjouskilpailuun osallistuneiden kahden muun tarjoajan tarjouksiin sisältyvistä hintalomakkeista, joista ilmenevät tarjoajien täyttämät sarakkeet "Palveluntuottajan myyntihinta", "NH-kerroin" ja "Alennus %". Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.535 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on edellytetty tarjouslomakkeen käyttämistä. Lomakkeessa on ollut kysymys niin sanotun kirjakorin käyttämisestä hintojen tarjousvertailussa. Kirjakorilla on ollut tarkoitus vertailla tarjoajien alennusprosentteja ja niin sanottujen nettohinnoiteltavien tuotteiden nettohintakertoimia myöhemmin hankintasopimuskaudella hankittavien tuotteiden osalta.

Kirjakori on ollut esimerkkiotanta, joka ei ole sisältänyt niitä kirjoja, joita hankintayksikkö tulee hankintasopimuksen voimassaoloaikana voittaneelta tarjoajalta hankkimaan. Olennaista tarjoajien hinnoittelun vertailemiseksi on ollut, että hankintayksikölle tarjottavien kirjakorin kirjojen lähtöhinnat ovat olleet vertailukelpoisia.

Alennusten laskennassa käytettävien myyntihintojen on tullut olla kustantajan ilmoittamia ohjevähittäis- tai suositushintoja. Tarjoajien on tullut tehdä tarjous sovellettavasta alennusprosentista tähän julkiseen, kustantajan ilmoittamaan suositushintaan. Tarjotulla alennuksella laskettua hintaa on käytetty kirjakorissa hintojen vertailuun, hankintayksikön painokerrointa soveltaen.

Nettohinnoiteltujen kirjojen osalta lähtöhintana on tullut pitää kustantajan ilmoittamaa nettohintaa, joka on tarjoajan soveltamaa nettohintakerrointa käyttäen tullut muuttaa myyntihinnaksi. Nettohintakertoimella muutetusta nettohinnasta on tarjoajien tullut vastaavasti tarjota sovellettava alennusprosentti. Hintojen vertailussa on ollut olennaista, että yhtäältä alennusprosentin sekä toisaalta nettohintakertoimen ja alennusprosentin soveltamisen lähtökohtana olevat hinnat ovat olleet vertailukelpoiset.

Valittaja on esittänyt hankintayksikölle pyynnön saada muiden tarjoajien hintalomakkeet käyttöönsä. Pyynnön tarkoituksena on ollut saada tieto siitä, ovatko tarjoajien kirjakorissa ilmoittamat lähtöhinnat olleet vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on kieltäytynyt luovuttamasta tietoja vedoten siihen, että hintatiedot olisivat tarjoajien liikesalaisuuksia.

Pyydetyt hintatiedot eivät ole tarjoajan liikesalaisuuksia. Tietojen käyttöön saaminen on välttämätöntä, jotta valittaja voi tarjouskilpailuun osallistuneena tarkastaa, ovatko kirjakorin hinnat olleet vertailukelpoisia.

Tarjoajien tarjoustensa lähtökohtana käyttämien hintojen mahdollinen poikkeaminen toisistaan on osoitus tarjouspyynnön epäselvyydestä, mikä on johtanut vertailukelvottomiin tarjouksiin.

Vastine

Vaatimukset

Opetus- ja kulttuuriministeriö on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi opetus- ja kulttuuriministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.000,55 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus on kohdistunut yksinomaan sellaiseen hankintamenettelyn jälkeiseen, asiakirjojen luovuttamista koskevaan päätökseen, jota ei voida pitää hankintasäännösten mukaisena hankintayksikön päätöksenä taikka myöskään muuna hankintamenettelyssä tehtynä ratkaisuna, jolla olisi vaikutusta tarjoajan asemaan. Valitus ei siten hankintasäännösten mukaan kuulu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Valittaja on virheellisesti esittänyt, että kirjakorin tarkoituksena olisi ollut vertailla tarjoajien alennusprosentteja ja nettohintakertoimia. Tarjousten hintavertailu on tapahtunut tarjouspyynnön hintalomakkeen sarakkeeseen K (painotettu hinta) merkityillä hinnoilla. Mainitussa sarakkeessa ilmoitetut hinnat on laskettu asiakkaalle tulevan nettohinnan (sarake I) ja hankintayksikön ilmoittaman painokertoimen (sarake J) tulona. Hankinnan kannalta on ollut merkitystä ainoastaan asiakkaalle tulevalla hinnalla. Se, miten tämä hinta on tarjoajan puolelta muodostettu, ei ole vaikuttanut vertailuun. Alennusprosenteilla ja nettokertoimilla on merkitystä vasta sopimuskauden aikana, kun tilauksia tehdään.

Asianosaisen tiedonsaantioikeus koskee julkisena hankintana toteutetun tarjouskilpailun tarjousvertailussa käytettyä hintatietoa. Hinnan määräytymisperuste tai muu tarkempi määrittelytapa, jota ei ole suoraan käytetty vertailuperusteena, voi olla tarjoajan salassa pidettävä liike- ja ammattisalaisuus. Hankintayksikkö on antanut tarjoajille tiedoksi niin sanotut julkiset versiot tarjouksista, joista on käynyt ilmi tarjousvertailuun vaikuttaneet hintatiedot. Tarjoajien ilmoittamat nettokertoimet ja alennusprosentit ovat näiden liike- ja ammattisalaisuuksia.

Muut tarjoajat ovat ilmoittaneet valittajan vaatimat hintatiedot salassa pidettäviksi liike- ja ammattisalaisuuksiksi, minkä lisäksi myös hankintayksikkö on katsonut kyseiset hintatekijät vertailuun vaikuttamattomiksi liikesalaisuuksiksi. Koska alan toimijat tuntevat kustantajien hinnat hyvin, ei tarjouspyynnössä pyydettyä myyntihintatietoa voida julkistaa ilman, että siitä eivät selviäisi helposti myös tarjoajien liikesalaisuuksien piiriin kuuluvat nettokertoimet tai alennusprosentit. Myyntihintojen paljastaminen voisi myös paljastaa kustantajan ja tarjoajan keskinäiseen sopimukseen perustuvia asioita. Tuotteen hankintahinta on tarjoajan liikesalaisuus, jonka paljastuminen kilpailijoille vaarantaisi tarjoajan ja sen yhteistyökumppaneiden liiketoiminnan ja tavarantoimittajasuhteet. Myös tiedot, joista hankintahinta tai viitteitä hankintahinnasta voidaan päätellä tai laskea, ovat liikesalaisuuksia.

Hinnat ovat olleet vertailukelpoisia. Tarjouspyynnössä on selvästi ilmoitettu, mikä hintatekijä on mihinkin sarakkeeseen tullut laittaa. Kaikki tarjoajat ovat kyenneet antamaan pyydetyt hintatiedot, joten tarjoajille on ollut selvää, mitä tietoja hintakoriin on tullut antaa. Tarjouspyynnössä on pyydetty joko kustantajan ohjevähittäishintaa tai nettohintaa. Hankinnassa on vertailtu vasta lopullista painotettua hintaa. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa saamiinsa tarjouksiin.

Kuultavan lausunto

Kirjavälitys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.587,45 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittajan väitteet hankintamenettelyn virheellisyydestä ovat perusteettomia. Kirjavälitys Oy on käyttänyt tarjouksessaan kustantajien ilmoittamia hintoja. Kustantajilta saadut vastaukset hinnoittelusta ja alennuksista ovat sisältäneet liikesalaisuuksia. Tarjouspyynnön mukaan käytettävien hintojen on tullut perustua kustantajan ilmoitukseen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty "julkisen" hinnan käyttämistä. Kirjavälitys Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Palveluntuottajan liikesalaisuuksiksi katsottavat myyntihinta, nettohintakerroin ja alennusprosentti eivät ole olleet vertailtavia tekijöitä.

Valittajan vastaselitys

Hankintayksikön valittajalle lähettämä sähköpostiviesti, jossa se on ilmoittanut, että se ei tule toimittamaan tarjousasiakirjoihin sisältyviä tiettyjä yksilöityjä tietoja, ei ole ollut valituskelpoinen hallintopäätös tai sellaisen tiedoksianto. Valitusta ei ole perustetta jättää tutkimatta sillä perusteella.

Kustantajan ohjevähittäis-/suositushinta on kustannusalalla vallitseva käytäntö, jossa kustantaja ilmoittaa esimerkiksi tukuille, välittäjille, kirjakaupoille hinnan, josta kustantaja antaa ostoalennuksen, joka vaihtelee kustantajittain. Eri jakelijat voivat saada kustantajalta hieman erilaisen alennuksen. Alennettu hinta on tarjoajan ostohinta. Kustantajan ohjevähittäis-/suositushinta on julkinen hinta. Sen sijaan kustantajan ohjevähittäis-/suositushinta ei ole sama kuin tarjoajan ostohinta, joka voidaan ymmärtää liikesalaisuudeksi.

Hankintayksikkö on halunnut sitoa "lähtöhinnat", jotta myös asiakkaan sopimuskaudella maksama hinta vastaisi tarjouksessa ilmoitettua hintaa. Tämän mukaisesti kaikkien tarjoajien kirjakohtaisen hinnan (eli "lähtöhinta" niiden kustantajien kohdalla, joiden oma hinnoittelu on perustunut ohjevähittäis-/suositushintaan) on pitänyt olla sama. Kustantajan nettohinnoittelemien kirjojen osalta jakelija, kirjakauppa tai muu vastaava muuntaa nettohinnan nettohintakertoimella omaksi myyntihinnakseen. Tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoitettavaksi tämä nettohintakertoimella muutettu hinta nettohinnoiteltujen nimekkeiden osalta. Vain yhdenmukaisella ja vertailukelpoisella "lähtöhinnalla" on voitu arvioida lopullista asiakkaan maksamaa hintaa ja kirjakorin hintaa. Jos "lähtöhinnan" sallitaan olevan mikä tahansa tarjoajan ilmoittama hinta, ei kirjakorin loppuhinta simuloi lopullista sopimuksen jälkeistä tilannetta ja asiakkaan maksamaa hintaa silloin hankittavista kirjoista. Kirjakorin hinnat eivät tällöin myöskään ole miltään osin vertailukelpoisia.

Kustantajan ohjevähittäis-/suositushinta ei voi olla tarjoajan liikesalaisuus. Myöskään tarjoajan nettohintakerroin ei voi olla tarjoajan liikesalaisuus. Itse nettohintakerroin sellaisenaan ei paljasta tarjoajan liikesalaisuuksia.

Alennusprosentti ja nettohintakerroin ovat olleet olennainen osa tarjousvertailua. Niiden tarkoituksena on ollut mitata tarjoajien hintojen edullisuutta hankintasopimuskaudella, mikä arviointi kirjakorin avulla on edellyttänyt, että lähtöhinnat ovat olleet vertailukelpoisia.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja se on tuottanut vertailukelvottomia tarjouksia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antamassaan lisävastineessa esittänyt muun ohella, ettei tarjouspyynnössä ole edellytetty, että kaikkien tarjoajien kirjakohtaisen hinnan olisi pitänyt olla sama. Tarjouspyynnössä ei ole kielletty antamasta hintaa joko kustantajan nettohintaan perustuvana tai ohjevähittäis-/suositushintaan perustuvana. Saatujen tarjousten hintojen perusteella on selvää, että kirja-alalla toimintatapana voi olla sekin, että osalle tarjoajista kustantaja käyttää ohjevähittäis-/suositushintaa ja osalle se käyttää nettohinnoittelua vastaavien nimikkeiden osalta. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta tarkistaa tarjoajilta sitä, mihin hinnoitteluun näiden tarjouksissaan ilmoittamat hinnat ovat perustuneet. Hankintayksiköllä ei ole myöskään ollut syytä epäillä, että muunlaisia hintoja olisi käytetty tarjoajien lähtöhinnoissa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Opetus- ja kulttuuriministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Opetus- ja kulttuuriministeriö on esittänyt, että valitus on kohdistunut yksinomaan sellaiseen hankintamenettelyn jälkeiseen, asiakirjojen luovuttamista koskevaan päätökseen, jota ei voida pitää hankintasäännösten mukaisena hankintayksikön päätöksenä taikka myöskään muuna hankintamenettelyssä tehtynä ratkaisuna, jolla olisi vaikutusta tarjoajan asemaan. Valitus ei opetus- ja kulttuuriministeriön mukaan kuulu siten markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on osallistunut kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun. Valittajalla on siten oikeudellinen intressi saada hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevat väitteensä markkinaoikeuden tutkittaviksi. Valittaja on valituksessaan muun ohella vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, jolla hankintayksikkö on valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Edellä esitetty huomioon ottaen, ja kun valitus on saapunut markkinaoikeuteen hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaisessa määräajassa, valitus on tutkittava.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että sille annetaan tieto tarjouskilpailuun osallistuneiden kahden muun tarjoajan tarjouksiin sisältyvistä hintalomakkeista, joista ilmenevät tarjoajien täyttämät sarakkeet "Palveluntuottajan myyntihinta", "NH-kerroin" ja "Alennus %".

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevat asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Salassa pidettäviä mainitun lainkohdan mukaan ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevassa hallituksen esityksessä

(HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja ja kilpailuasioita koskevissa asioissa.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan tai avustajallaan ei ole oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Tieto tarjousten vertailussa käytettävästä hinnasta ja muusta tekijästä on kuitenkin aina annettava.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin muuttamiseen johtanutta hallituksen esitystä (HE 182/2010 vp) koskevassa talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4–6) on todettu muun ohella, että asianosaisille tulee turvata tiedonsaanti kaikista niistä seikoista, joita hankintayksikkö on päätöstä tehdessään käyttänyt vertailuperusteena, riippumatta siitä, ovatko tiedot luokiteltavissa liike- tai ammattisalaisuuden piiriin kuuluviksi. Talousvaliokunta esitti säännöstä kuitenkin täsmennettäväksi siten, että säännöksestä selkeästi ilmenee kaikkien vertailussa käytettyjen seikkojen kuuluvan asianosaisjulkisuuden piiriin. Asianosaisella on näin ollen oikeus saada tiedot esimerkiksi tarjoajan yksikköhinnoista siinä laajuudessa kuin ne ovat vaikuttaneet tarjousten vertailuun. Talousvaliokunnan mukaan lakiehdotuksessa esitetyn hintatiedon lisäksi asianosaisella tulee olla oikeus saada tieto myös muista mahdollisista tarjouskilpailussa vertailuperusteena käytetyistä seikoista, vaikka nämä muutoin kuuluisivat julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan nojalla salassa pidettävien tietojen piiriin.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain ja sen esitöiden (HE 12/2006 vp s. 27) mukaisesti asianosaisen tiedonsaantioikeudet oikeudenkäynnissä määräytyvät oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n mukaisesti, joten asiaan ei sovelleta sellaisenaan julkisuuslain 11 §:ssä säädettyjä asianosaisen tiedonsaantioikeuksia ja siinä tarkemmin erikseen määriteltyjä tiedonsaantioikeuden rajoituksia.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn mukaan tarjoajille on toimitettu tarjouslomakkeet siten, että niistä ovat ilmenneet sarakkeet "Nettohinta asiakkaalle €/kpl", joka on muodostunut kustantajien ilmoittamasta ohjevähittäis-/suositushinnasta tai nettohinnasta tarjoajien hankintayksikölle antaman alennusprosentin perusteella; "Painokerroin", joka on ollut hankintayksikön ilmoittama luku sekä "Painotettu hinta", joka on muodostunut sarakkeiden "Nettohinta asiakkaalle €/kpl" ja "Painokerroin" tulona. Sen sijaan lomakkeista ei ole ilmennyt sarakkeiden "Palveluntuottajan myyntihinta", "NH-kerroin" ja "Alennus %" tietoja.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitut tiedot, joita ei ole luovutettu tarjoajille, muodostavat kokonaisuuden, jossa on kyse julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista. Nimittäin vaikka ohjevähittäis-/suositushintaa itsessään ei ole pidettävä liikesalaisuuden piiriin kuuluvana tietona, on myös tiedon ohjevähittäis-/

suositushinnan ja liikesalaisuudeksi luettavan nettohinnan jakautumisesta tarjoajakohtaisesti katsottava lukeutuvan liikesalaisuuden piiriin kuuluvaksi. Kun otetaan lisäksi huomioon jäljempänä hankintamenettelyn oikeellisuudesta lausuttu sekä se, että hankintayksikkö on hankintapäätöksessään ja tarjoajille toimittamissaan tarjouslomakkeiden julkisissa versioissa riittävällä tarkkuudella esittänyt kaikkien tarjoajien tarjouslomakkeiden sisältämät tarjousten vertailussa käytetyt tiedot, markkinaoikeus katsoo, ettei kyseisten tietojen antaminen jättäminen siten myöskään vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on sen vuoksi hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Tarjouspyyntö

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö ja siinä mainitut vertailuperusteet ovat olleet epäselviä, mikä on johtanut tarjousten vertailukelvottomuuteen.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen sekä kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden ja niiden painotuksen määrittämisessä. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Tarjouksen vertailuperusteiden osalta tarjouspyynnöstä tulee ilmetä, mitkä ovat ne nimenomaiset seikat, jotka tulevat vaikuttamaan tarjousten vertailuun ja joiden perusteella pisteytys tehdään. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia vähälevikkisen laatukirjallisuuden ostotukikirjojen toimittamisesta yleisille kirjastoille.

Tarjouspyynnön kohdan 3 "Hankintakanavalle asetettavat toiminnalliset ja laadulliset vaatimukset" mukaan pakolliset ja pisteytettävät vaatimukset hankintakanavalle ja palveluille on määritetty liitteessä 1 "Vaatimusmatriisi", jonka perusteella on ilmoitettu laskettavan tarjousten vertailussa laatupisteet. Täytetty liite on puolestaan ilmoitettu otettavan liitteeksi kilpailutuksen perusteella tehtävään sopimukseen.

Edellä mainitussa liitteessä 1 esitettyihin laadullisia seikkoja koskeviin vaatimuksiin tarjoajan on tullut vastata "kyllä" tai "ei" ja toimittaa vaatimusten yhteydessä ilmoitetut selvitykset tarjouksensa liitteinä. Vastauksista saatavat pisteet on ilmoitettu kunkin vaatimuksen yhteydessä enimmäispistemäärän ollessa 23 pistettä.

Tarjouspyynnön kohdassa 5 "Hinnat ja hinnoitteluperusteet" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksessa on ilmoitettava tarjottavan palvelun hintaehdot ja kustannukset ilman arvonlisäveroa liitteenä 4 olevan tarjouslomakkeen mukaisesti. Kirjojen hinnat arvioidaan liitteenä olevan edellisen kauden hyväksyttyjen kirjojen nimikkeistä ja tilausmääristä laaditun hintakorin avulla. Lähtökohtana on että vastaava kustantajakohtainen hinnoittelu pätee myös uuden sopimuskauden aikana. Mahdollisten toiminnallisten muutosten aiheuttamasta hinnanmuutostarpeesta neuvotellaan aina erikseen."

Tarjouspyynnön kohdassa 11 "Valinta- ja vertailuperusteet" on ilmoitettu seuraavaa:

"Tarjouksista tullaan hyväksymään kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi osoittautunut tarjous ottaen huomioon seuraavat vertailuperusteet:
1) Kirjojen hinnat, painoarvo 50 %
Hinnat vertaillaan liitteen 4 perusteella ja pisteytetään kaavalla: (Halvin hinta/Vertailtava hinta) x 50 p = A
2) Tekniset ja toiminnalliset ominaisuudet sekä valikoima 50 %

Vertailussa lasketaan tarjoajan saamat liitteen 1 pisteytettävien ominaisuuksien yhteispisteet ja yhteispisteistä lasketaan vertailupisteet kaavalla: (Vertailtava pistemäärä/eniten pisteitä saaneen tarjoajan pistemäärä) x 50 p = B

Tarjoajan kokonaispisteet lasketaan kaavalla: A+B

Mikäli tarjoajien saama kokonaispistemäärä on sama, hyväksytään tarjous, joka on saanut eniten pisteitä vertailuperusteesta 2) (tekniset ja toiminnalliset ominaisuudet sekä valikoima). Mikäli pisteet menevät tasan myös vertailuperusteessa 2), valitaan hyväksyttävä tarjous arpomalla."

Tarjouspyynnön liitteessä 4 "Tarjouslomake" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Palveluntuottajan (tarjoajan) myyntihinnan tulee olla se, jonka kustantaja ilmoittaa ohjevähittäis- tai suositushinnakseen. Näin hinnoitellun aineiston hintaa tarjoaja ei saa muuttaa kertoimella ns. kirjakauppahinnaksi. Palveluntuottajan tarjoamat alennukset lasketaan ohjevähittäis- tai suositushinnasta.

Mikäli kustantaja nettohinnoittelee aineistonsa, tulee palveluntuottajan ilmoittaa hintakerrointaulukossa yksi yhtenäinen kerroin, jolla kustantajan nettohinta on muutettu (muutetaan) myyntihinnaksi. Alennukset lasketaan tästä kertoimella muutetusta myyntihinnasta. Mikäli tarjoaja laittaa eri kertoimia eri kirjoille, käytetään vertailussa kaikkien kirjojen osalta kalleimman hinnan tuottavaa kerrointa.

Alennusprosentin tulee olla sama kaikille saman kustantajan kirjoille. Mikäli alennusprosentti vaihtelee, käytetään hintavertailussa pienintä alennusprosenttia kaikkien saman kustantajan kirjojen osalta.

Oppikirjoista palveluntuottaja voi antaa oman alennusprosentin/kertoimen sekä K-kirjoille että P-kirjoille. Mikäli alennusprosentti/kerroin vaihtelee, käytetään kaikkien ko. ryhmän kirjoille hintavertailussa kalleimman hinnan tuottavaa alennusprosenttia/kerrointa.

Välilehdellä "Muut kustantajat" tarjoajan tulee ilmoittaa luetelluille muille kustantajille joko nettohintakerroin tai alennusprosentti."

Tarjoajan on tullut täyttää lomakkeen sarakkeet "Palveluntuottajan myyntihinta", "NH-kerroin", "Alennus %" ja "Nettohinta asiakkaalle €/kpl". Nettohintakertoimen (NH-kerroin) osalta tarjouslomakkeessa on ilmoitettu lisäksi seuraavaa:

"Ilmoita nettohinnoitellun kirjan osalta +/- merkkinen, % määräinen kerroin, joka lisätään tai vähennetään kustantajan palveluntuottajalle tarjoamasta hinnasta. Ilman +/- etumerkkiä oleva kerroin lisätään hintaan. Kertoimen tulee olla sama kaikissa nettohinnoitelluissa kirjoissa. Esimerkki: Kirjan nettohinta on 10,00 €, tarjoajan ilmoittama kerroin on +15 %, jolloin palveluntuottajan myyntihinta on 10 € +(10 € x 15 %) = 11,50 €."

Tarjouspyynnön liitteenä 5 olleen sopimusluonnoksen kohdassa 6 "Hinnoitteluperusteet" on muun ohella ilmoitettu seuraavaa:

"Kirjat hinnoitellaan hinnoittelutaulukossa olevien kustantajakohtaisten alennusprosenttien tai kertoimien mukaisesti.

Palveluntuottajan myyntihinnan tulee olla se, jonka kustantaja ilmoittaa ohjevähittäis- tai suositushinnakseen. Näin hinnoitellun aineiston hintaa tarjoaja ei saa muuttaa kertoimella ns. kirjakauppahinnaksi. Palveluntuottajan tarjoamat alennukset lasketaan ohjevähittäis- tai suositushinnasta.

Kustantajan nettohinnoitelluissa kirjoissa käytetään palveluntuottajan hinnoittelutaulukossa ilmoittamaa kerrointa, jolla kustantajan nettohinta on muutettu (muutetaan) myyntihinnaksi. Alennukset lasketaan tästä kertoimella muutetusta myyntihinnasta.

Alennusprosentit ja kertoimet ovat kiinteitä koko sopimuskauden.
– –

Palveluntuottajan tulee käyttää edullisinta hankintalähdettä ja hankintatapaa kirjojen hankinnassa. Mahdolliset hintoja alentavat muutokset otetaan välittömästi huomioon asiakkaan hyväksi."

Markkinaoikeus toteaa, että kirjojen hinnat on arvioitu edellisellä sopimuskaudella hyväksyttyjen kirjojen nimekkeistä ja tilausmääristä laaditun kirjakorin avulla, koska hankinnan laadusta ja luonteesta johtuen hankinnan kohteena oleva kirjallisuus ei vielä ole ollut hankintayksikön tiedossa hankintamenettelyä aloitettaessa.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä kuvatulla tavalla määritelty se myyntihinta, josta tarjouslomakkeessa ilmoitettu alennusprosentti sekä lisäksi tarvittaessa nettohintakerroin on tullut laskea. Tarjouslomakkeen sanamuodon mukaan alennusprosentti on tullut laskea kustantajan ilmoittamasta hinnasta, joka on voinut olla joko kustantajan ohjevähittäis-/suositushinta tai nettohinta, joka on muutettu tarjoajan ilmoittamalla kertoimella myyntihinnaksi. Tarjouspyynnöstä ja tarjouslomakkeesta on käynyt ilmi, että kirjakorin avulla tehdyssä hintavertailussa eivät ole olleet vertailuperusteena kullekin kirjalle tarjoajan ilmoittamat palveluntuottajan myyntihinta, nettohintakerroin ja alennusprosentti, vaan vasta niiden muodostamasta nettohinnasta asiakkaalle on muodostettu hankintayksikön tarjouslomakkeessa ilmoittaman kertoimen avulla vertailussa vaikuttanut hinta. Kun tarjoajan kullekin kirjalle ilmoittamat palveluntuottajan myyntihinta, nettohintakerroin ja alennusprosentti eivät ole olleet hintavertailussa vertailuperusteena, sanottu hintavertailun toteuttamistapa tarjouspyyntöaineistossa on mahdollistanut yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten antamisen, eikä se ole myöskään kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntö ole ollut valittajan esittämin tavoin epäselvä.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjousvertailussa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksen sisältöön. Tarjoajat puolestaan vastaavat tarjouksensa sisällöstä.

Tarjoajan on tullut vastata tarjouspyynnön liitteessä 3 "Hankinnan kohdetta ja tarjousta koskevat vähimmäisvaatimukset" esitettyihin palvelun sisältöä ja hinnoittelua sekä sopimusehtoja ja tarjouksen voimassaoloa koskevien vaatimusten täyttymistä koskeviin kohtiin "kyllä" tai "ei" sekä liittää erikseen pyydetyt selvitykset tarjoukseensa.

Asiassa saadun selvityksen mukaan perusteella kaikki tarjoajat ovat vastanneet tarjouspyynnön liitteessä 3 esitettyihin vaatimuksiin "kyllä" ja toimittaneet vaaditut selvitykset tarjoustensa liitteinä.

Markkinaoikeus toteaa, että kaikki tarjoajat ovat tarjouslomakkeissaan ilmoittaneet palveluntuottajan myyntihinnan joko ohjevähittäis-/suositushintaan tai nettohinnoitteluun perustuvana. Tarjoajat ovat käyttäneet olennaisesti samaa hintaa ohjevähittäis-/suositushintana tai ilmoittaneet tarjouslomakkeessa pyydetyn nettohintakertoimen (NH-kerroin), jolla kustantajan nettohinta on muutettu myyntihinnaksi, josta alennus on laskettu. Kunkin tarjoajan esittämä alennusprosentti on ollut yhdenmukainen saman kustantajan kirjoille. Voittaneen tarjoajan ilmoittamat ohjevähittäis-/suositushinnat ovat vastanneet muiden tarjoajien ilmoittamia ohjevähittäis-/suositushintoja.

Kuten edellä on todettu, hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamiin tietoihin. Asiassa ei myöskään ole ilmennyt sellaisia seikkoja, joiden perusteella hankintayksikön olisi tullut epäillä tarjoajien tarjouksissaan esittämien tietojen oikeellisuutta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut saamiaan tarjouksia tarjouskilpailusta.

Tarjousvertailu

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa sen suhteen, miten se pisteyttää tarjoukset, kunhan vertailu tapahtuu etukäteen ilmoitettujen vertailuperusteiden ja niiden painoarvojen perusteella ja tarjouksissa ilmoitettuihin tietoihin perustuen tarjoajien kannalta tasapuolisesti.

Hankintapäätöksestä ja tarjousvertailua koskevasta asiakirjasta ilmenee, että kaikkien kolmen tarjoajan tarjoukset ovat saaneet laadullisista vertailuperusteista täydet 23 pistettä, jotka ovat vastanneet vertailupisteiksi muutettuna 50 pistettä. Hintavertailussa on saatu asiakkaan nettohinnan ja hankintayksikön painokertoimen tulona kirjakohtainen painotettu hinta, ja kirjakohtaiset painotetut hinnat yhteenlaskettuna ovat muodostaneet tarjoajan lopullisen vertailtavan hinnan. Näin toteutetussa hintavertailussa Kirjavälitys Oy:n vertailuhinta on ollut 178.776,48 euroa, BTJ Finland Oy:n 209.750,57 euroa ja Booky.fi Oy:n 213.418,35 euroa. Tarjouspyynnössä ilmoitetun kaavan mukaisesti laskettuna Kirjavälitys Oy on saanut hintavertailusta 50 pistettä, BTJ Finland Oy 42,62 pistettä ja Booky.fi Oy 41,88 pistettä.

Asiassa saadun selvityksen perusteella markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailu on tehty tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen vertailuperusteiden mukaisesti ja tarjoajien tarjouksissaan esittämien tietojen perusteella. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt tältäkään osin virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, mikäli opetus- ja kulttuuriministeriö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, minkä vuoksi valittaja on velvoitettava korvaamaan opetus- ja kulttuuriministeriön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti olisi kohtuutonta, mikäli Kirjavälitys Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan, minkä vuoksi valittaja on velvoitettava korvaamaan Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää opetus- ja kulttuuriministeriön vaatimuksen valituksen tutkimatta jättämisestä.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa BTJ Finland Oy:n korvaamaan opetus- ja kulttuuriministeriön oikeudenkäyntikulut 4.000,55 eurolla ja Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n

1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 22.12.2016 taltionumero 5459.