MAO:433/15

ASIAN TAUSTA

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiiri, Helsingin kaupunki, Kauniaisten kaupunki, Kirkkonummen kunta, KL-Kuntahankinnat Oy ja Vantaan kaupunki (jäljempänä yhteisesti myös hankintayksiköt) ovat ilmoittaneet 31.8.2013 julkaistulla ja 3.10.2013 korjatulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta asiakas- ja potilastietojärjestelmän hankinnasta ja pyytäneet osallistumishakemuksia järjestettävään tarjouskilpailuun.

Hankintayksiköt ovat joulukuussa 2013 tekemillään hankintapäätöksillä valinneet pyydettyjen osallistumishakemusten perusteella toimittajat asiakas- ja potilastietojärjestelmää koskevan hankintamenettelyn neuvotteluvaiheeseen.

Hankintayksiköt ovat elokuussa 2014 tekemillään hankintapäätöksillä valinneet kyseessä olevan hankintamenettelyn toiselle kierrokselle CGI Suomi Oy:n (jäljempänä myös CGI) ja Epic Systems Corporationin (jäljempänä myös Epic) tarjoukset. Viimeksi mainituilla hankintapäätöksillä on myös suljettu Tieto Healthcare & Welfare Oy:n (jäljempänä myös Tieto) tarjous hankintamenettelystä.

Hankintayksiköiden Apotti-ohjausryhmä on kokouksessaan 24.10.2014 päättänyt hyväksyä Epic Systems Corporationin strategianmuutoksen.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus 23.3.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 28, Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta 9.4.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 122, Kauniaisten kaupungin kaupunginhallitus 25.3.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 71, Kirkkonummen kunnan perusturvalautakunta 26.3.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 30, KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja 24.3.2015 tekemällään hankintapäätöksellä ja Vantaan kaupungin kaupunginhallitus 23.3.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 61 ovat hyväksyneet suoritetun vastaavuusarvioinnin perusteella Epic Systems Corporationin tekemän ohjelmistomuutoksen ja samalla sallineet sen jatkaa mukana hankintamenettelyssä muutetulla ohjelmistokokonaisuudella.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikköjen yhteisen ilmoituksen mukaan ollut 335.000.000–430.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2015/8–13

Valitukset

Vaatimukset

CGI Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Apotti-ohjausryhmän päätöksen 24.10.2014, kieltää hankintayksikköjä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä sekä velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköjä käyttämästä Epic Systems Corporation uuden ratkaisun testaamisessa vanhoja testitapauksia ja määrää hankintayksikköjä tekemään kaikkien tarjottavien ratkaisujen osalta uudet testit vähintään yhtä kattavilla ja vaativilla uusilla testitapauksilla. Lisäksi valittaja on pyytänyt, että markkinaoikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 22.080,64 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on vastaanottanut hankintayksiköiden ohjausryhmältä sähköpostiviestin, jossa on kerrottu Epicin pyytäneen lupaa saada vaihtaa lähestymistapaansa liittyen sosiaalihuollon ratkaisuunsa siten, että Epic toteuttaa sosiaalihuollon toiminnallisuuden oman Epic-alustansa päälle. Sähköpostiviestin mukaan ohjausryhmä on käsitellyt asiaa ja päättänyt hyväksyä kyseisen muutoksen neuvottelumenettelyn periaatteiden ja sääntöjen mukaisena. Kyseisessä sähköpostissa on vielä ilmoitettu, että muutettu ratkaisu validoidaan ja että vastaavuuden arvioinnin jälkeen asiasta tullaan tekemään muutoksenhakukelpoinen päätös.

Ohjausryhmän päätös on virheellinen. Epicin tarjoama korvaava tuote ei ole hankintamenettelyssä edellytetyllä tavalla markkinoilla oleva alan kehittynyt tuote eikä se ole myöskään hankintamenettelyssä edellytetyllä tavalla olemassa olevalla tilaajalla tuotantokäytössä oleva ohjelmisto.

Valittajalla on oikeus valittaa edellä mainitusta ohjausryhmän päätöksestä. Hankintasäännösten mukaan valitus voi koskea hankintapäätöksen lisäksi myös kaikkia muita hankintamenettelyn vaiheita ja hankintayksikön niissä tekemiä toimenpiteitä, jotka voivat vaikuttaa ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Ohjausryhmän toimintaan kuuluu päätösten teko. Tässä tarkoitettu päätös vaikuttaa olennaisesti valittajan asemaan neuvottelumenettelyssä. Kyse ei ole ollut myöskään valmistelevasta toimenpiteestä.

Toissijaisesti markkinaoikeuden on kiellettävä hankintayksiköitä myöntämästä Epicille lupaa suorittaa ja esitellä uuden vertailtavan sosiaalihuollon räätälöidyn järjestelmän toiminnallisuuksia jo tehdyillä testitapauksilla. Markkinaoikeuden on määrättävä hankintayksiköt suorittamaan uusi sosiaalihuollon ohjelmiston toiminnallisuuksien testaaminen uusilla testitapauksilla kaikkien tarjoajien osalta siten, että jokaisella tarjoajalla on yhtä pitkä valmistautumisaika uusiin testeihin.

Asiassa on toimitettava suullinen käsittely. Sen toimittaminen on erityisen tarpeellista valituksessa yksilöityjen oikeudellisten kysymysten tarkastelemiseksi, kun otetaan huomioon valituksen kohteena olevan hankintamenettelyn suuri mittakaava ja monimutkaisuus sekä valituksessa esitettyjen väitteiden arvioinnin edellyttämä tarkempi selvitys.

Vastine

Vaatimukset

Hankintayksiköt ovat yhteisessä vastineessaan vaatineet, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valitukset tutkimatta tai toissijaisesti hylkää ne. Lisäksi hankintayksiköt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksiköiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitukset on jätettävä tutkimatta, sillä muutoksenhaun kohteena oleva ohjausryhmän toimenpide on ollut luonteeltaan valmisteleva. Ohjausryhmä on Apotti-hankkeessa mukana olevien hankintayksiköiden yhteistyöelin, joka ei tee päätöstä ohjelmistomuutoksen vastaavuusarviointia koskevassa asiassa, vaan laatii siitä päätösesityksen hankintayksiköille.

Muutoksenhaun kohteena oleva ohjausryhmän päätös on sisältänyt asiallisesti päätöksen vastaavuusarvioinnin toteuttamisesta. Kyseessä ei siten ole ollut lupa ohjelmistokokonaisuuden muuttamiseen. Toimenpiteellä ei ole ollut vaikutusta valittajan asemaan.

Hankintamenettelyssä ei ole toimittu virheellisesti. Muutettu ohjelmistokokonaisuus on täyttänyt hankintamenettelyn vaatimukset eikä vaatimuksia ole menettelyn aikana muutettu. Kaikkia tarjoajia on kohdeltu tasavertaisesti ja syrjimättömästi.

Kaikki tarjoajat ovat saaneet yhtäläisen ajan valmistautua sekä tuotevertailuun A että tuotevertailuun B. Tuotevertailussa ja vastaavuusarvioinnissa on kyse eri asioista, eivätkä valmistautumisajat siten ole vertailukelpoiset. Vastaavuusarvioinnissa Epicin on tullut kuuden viikon valmistautumisajan perusteella kyetä näyttämään, että se sama taso, jonka Epicin ohjelmistokokonaisuus on muutetuilta osin saavuttanut tuotevertailu A:ssa, toteutuu myös uudella ohjelmistokokonaisuudella. Vastaavuusarvioinnin lähtökohta on siten täysin eri kuin tuotevertailun lähtökohta.

Kuultavan lausunto

Epic Systems Corporation on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valitukset tutkimatta. Toissijaisesti Epic on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset. Lisäksi Epic on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.677,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittajan vastaselitys

Hankintasäännösten mukaan valituksen voi tehdä päätöksen lisäksi myös muusta hankintamenettelyssä tehdystä toimenpiteestä, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Ohjausryhmällä on ollut oikeus tehdä päätös ja päätöksellä on ollut oikeusvaikutuksia sekä valittajaan että muihin hankintamenettelyyn osallistuneisiin tarjoajiin nähden.

Ohjausryhmän kokousmuistiosta ilmenee, että se on pyytänyt lausunnot Epicin strategianmuutospyynnöstä kaikilta hankintayksiköiltä. Päätös strategianmuutoksen sallimisesta on siis tehty hankintayksiköiden myötävaikutuksella ja ohjausryhmän toimesta. Päätöstä ei ole myöhemmin tehty erikseen hankintayksiköiden toimesta ja ohjausryhmän esityksestä, toisin kuin muutoksen validoinnin osalta on tarkoitus tehdä.

Valittajalla on ollut valitusten jättämisen hetkellä käytössään ohjausryhmän päätöksestä vain sen lähettämä sähköposti, jossa on muun ohella ilmoitettu, että ohjausryhmä on päättänyt hyväksyä muutoksen neuvottelumenettelyn periaatteiden ja sääntöjen mukaisena. Ohjausryhmän päätöksen merkittävyys ja valittajalle annettu tiedote huomioon ottaen valittajalla on ollut perusteltu aihe ymmärtää, että kyse on ollut valittajan asemaan vaikuttavasta päätöksestä tai vähintään hankintasäännöksissä tarkoitetusta ratkaisusta.

Epicin strategianmuutosta koskevaa hyväksyvää päätöstä on seurannut vaihtotuotteen osalta tehtävä validointi, joka käytännössä tarkoittaa uutta tuotevertailua A. Epicin ohjelmistokokonaisuuden muutoksen validointiin liittyvään päätöksentekoon liittyy karsintamahdollisuus hankkeesta. Itse strategianmuutosta koskevassa päätöksenteossaan ohjausryhmän on tullut kysyä ja saada Epiciltä vastauksia siihen, kuinka uusi ohjelmistokokonaisuus vastaa toiminnallisuuden laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta Epicin alun perin tarjoamaa ohjelmistokokonaisuutta. On selvää, että Epicin on täytynyt lausua kyseisistä asioista ohjausryhmälle ennen strategianmuutosluvan antamista. Ohjausryhmän on tullut käsitellä neuvottelumenettelyssä aiemmin tarjoajille ilmoitettuja ohjelmistokokonaisuuksiin liittyviä vaatimuksia ja verrata niitä Epicin ilmoituksiin uudesta ohjelmistokokonaisuudesta. Tämän jälkeen Epicille on annettu strategianmuutoslupa. Ohjausryhmä ei olisi hankkinut hankintayksiköiltä itse strategianmuutokseen liittyviä lausuntoja, jos tähän vaiheeseen ei olisi liittynyt selkeää tarjoajien asemaan vaikuttavaa päätöksentekoa.

Ohjausryhmän lupapäätöksellä koskien strategianmuutosta on ollut jo itsessään vaikutus valittajan asemaan neuvottelumenettelyssä ennen kuin Epicin uuden ohjelmistotuotteen validointitestitulosten perusteella annetaan karsintaluonteinen päätös hankintayksiköiden toimesta. Kyseinen päätös on ollut erillinen kokonaisuus koskien Epicille myönnettävää tai siltä evättävää lupaa vaihtaa ohjelmistokokonaisuutta.

Muut kirjelmät

Hankintayksiköt ovat yhteisessä lisävastineessaan esittäneet, ettei ohjausryhmälle ole delegoitu asiassa päätöksentekovaltaa. Yhteistyösopimuksen mukaisesti päätöksentekovalta asiassa on kullakin hankintayksiköllä. Epicille on annettu mahdollisuus esittää näyttöä muutetun ohjelmistokokonaisuuden vastaavuudesta, koska hankinnan säännöissä on näin ilmoitettu mahdolliseksi toimia. Tuotantokäyttöä koskevan vaatimuksen täyttyessä lupaa ei ole ollut perusteltua evätä.

Markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2015/258–263

Valitukset

Vaatimukset

Tieto Healthcare & Welfare Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä keskeyttämällä koko hankinnan ja aloittamalla hankintamenettelyn uudelleen alusta. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä keskeyttämällä koko hankinnan ja aloittamalla hankintamenettelyn uudelleen ensimmäisen neuvottelukierroksen alusta. Kolmassijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä kumoamalla valittajan aikaisemman poissulkemisen ja ottamalla valittajan takaisin mukaan tarjouskilpailuun. Lisäksi valittaja on pyytänyt, että markkinaoikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.681,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköt ovat myöntäneet Epicille mahdollisuuden muuttaa koko tarjottu sosiaalihuollon ratkaisu kehitysprojektiksi. Alkuperäisissä tarjouspyyntö- ja hankinta-asiakirjoissa sekä neuvotteluissa on kuitenkin määritelty ehdottomana vaatimuksena, että tarjottavat ohjelmistot ja ohjelmistoalustat ovat olleet tuotantokäytössä jollain tarjoajan asiakkaalla. Kehitysprojekteja ei ole sallittu. Hankintayksiköiden päätökset ovat siten olleet virheellisiä.

Epicin sosiaalihuollon ratkaisu on uusi räätälöity kehitysprojekti, joka ei vaaditulla tavalla ole aikaisemmin ollut tuotantokäytössä yhdelläkään asiakkaalla. Sosiaalihuollon ratkaisu muodostaa olennaisen osan koko hankinnan kohteesta, joten vaatimusten muuttaminen on ollut merkittävää koko hankintakokonaisuuden kannalta.

Valittaja on suljettu hankintamenettelystä sen tarjoaman sosiaalihuollon ratkaisun puutteellisen herätekäsittelyä koskeneen ominaisuuden vuoksi. Sosiaalihuollon herätekäsittely on pieni osuus koko hankintakokonaisuudesta. Tämä osuus olisi ollut toteutettavissa muutamissa viikoissa, jos kehitysprojektit olisi sallittu jo hankintamenettelyn aikaisemmissa vaiheissa.

Valittaja ei ole valittanut päätöksistä, joilla se suljettiin hankintamenettelystä, koska päätös näytti perustuvan tuolloin hankintayksiköiden hankinta-asiakirjoissa ja neuvotteluissa esittämiin vaatimuksiin. Hankintayksiköt ovat nyt sittemmin tekemällään ratkaisulla muuttaneet hankintamenettelyn ehtoja olennaisesti. Muutoksen johdosta valittajaa koskeva poissulkemisperuste on menettänyt merkityksensä ja valittaja voisi nyt muutettujen ehtojen mukaan päivittää sosiaalihuollon ohjelmistotuotteensa herätekäsittelyä koskeneen ominaisuuden osalta tai mahdollisesti korvata ratkaisun kokonaan uudella kehitysprojektilla. Hankintayksiköiden nyt tekemillä ratkaisuilla on suora vaikutus valittajan asemaan ja valittajalla on siten muutoksenhakuoikeus.

Menettely, jossa hankinnan ehtoja muutetaan olennaisesti vasta hankintamenettelyn loppuvaiheessa suurimman osan tarjoajista ja ehdokkaista jo karsiuduttua tai luovuttua tarjouskilpailuista, on vastoin tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Vastine

Vaatimukset

Perusteet

Valittaja ei ole asianosainen, koska se on suljettu tarjouskilpailusta hankinnan välikarsintavaiheessa tehdyillä päätöksillä. Valittaja ei ole valittanut kyseisistä päätöksistä. Tarjoaja, joka on suljettu hankintamenettelyn ulkopuolelle lainvoimaisella ratkaisulla, ei voi hakea muutosta hankintamenettelyn jatkovaiheissa tehdyistä päätöksistä.

Epicin ohjelmistomuutosta koskeva kysymys on aktualisoitunut hankintamenettelyn toisella kierroksella, eikä asialla ole vaikutusta hankintamenettelyn ensimmäiseen vaiheeseen, jonka päätteeksi valittaja on suljettu tarjouskilpailusta. Siinäkin tapauksessa, että hankintayksiköiden katsottaisiin ohjelmistomuutoksen salliessaan toimineen virheellisesti, virheet eivät millään tavoin vaikuta hankintamenettelyn ensimmäisen kierroksen vaiheisiin tai sen päätteeksi tehtyihin päätöksiin. Valittaja on joka tapauksessa suljettu tarjouskilpailusta hankintayksiköiden lainvoimaisilla päätöksillä, joihin markkinaoikeuden uusilla päätöksillä ei enää voida vaikuttaa.

Hankintamenettelyn säännöt ovat olleet kaikille samat, eikä niitä ole jälkeenpäin muutettu. Valittajan mainitsema sen oma kehitystyö olisi tarkoittanut muutosta perusohjelmistoalustaan/runkoon, minkä vuoksi sitä ei hankinnan sääntöjen vuoksi olisi ollut mahdollista hyväksyä. Valittajan perusohjelmistoalusta/runko ei enää tällöin olisi ollut vaaditulla tavalla tuotantokäytössä. Tältä osin se on myös poikennut Epicin ratkaisusta.

Kuultavien lausunnot

CGI Suomi Oy on vaatinut, että hankintayksiköt velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.335 eurolla viivästyskorkoineen.

Valituksissa esitetyt väitteet hankinnan kohteena olevaan järjestelmään liittyvistä ehdottomista vaatimuksista ovat oikein siltä osin kuin valituksissa on esitetty hankinnan vaatimukseksi tuotantokäyttövaatimus koskien kokonaisjärjestelmän ohjelmistoalustan/rungon tuotantokäyttöä. Hankintayksikön edustajat ovat ilmoittaneet useaan kertaan neuvottelumenettelyn aikana sekä kirjallisesti että suullisesti, että hankinnan kohteena olevan järjestelmäkokonaisuuden ohjelmistoalustojen tulee olla tuotantokäytössä.

Edelleen valittajan väite siitä, että Epicille on myönnetty oikeus muuttaa koko Epicin tarjoama sosiaalihuollon ratkaisu kehitysprojektiksi, on oikea. Valittaja on myös oikeassa siinä, että Epicin oma ohjelmisto ja sen alusta eli vaihdettu tuote ei ole ollut Epicillä sosiaalihuollon puolella tuotantokäytössä.

Epic ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Valittajan vastaselitys

Tuotantokäyttövaatimus ei ole koskenut pelkästään perusohjelmistoalustaa/runkoa, vaan myös itse ohjelmistoja/tuotteita. Valittajan herätekäsittelyominaisuuden lisääminen ei olisi koskenut perusohjelmistoalustaa/runkoa, vaan muutos olisi ollut mahdollista tehdä ohjelmistoon/tuotteeseen alustaa/runkoa muuttamatta. Hankintayksikön edustajat ovat tehneet kuitenkin täysin selväksi, että tuotevertailussa voidaan käyttää vain tuotantokäytössä olevia tuotteita.

Perusohjelmistoalustan/rungon käsitettä ei ole määritelty hankintamenettelyssä. Käsitettä ei myöskään käytetä yleisesti alalla. Perussovellusohjelmistoalusta/runko ei tarkoita samaa kuin perussovellusohjelmisto. Sovellusohjelmisto tarkoittaa alalla yksiselitteisesti sitä ohjelmistoa, jota loppukäyttäjä käyttää. Hankintayksiköiden omankin perussovellusohjelmistoalustan/rungon määritelmän mukaan alusta/runko on vasta se perustus, jonka päälle alustan työvälineillä ohjelmoidaan asiakkaan käyttämä sisältö. Vasta tämän ohjelmointityön tuloksena syntyy perussovellusohjelmisto, jota loppukäyttäjä käyttää.

Muut kirjelmät

Hankintayksiköt ovat antaneet yhteisen lisävastineen.

Markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2015/299–304

Valitukset

Vaatimukset

CGI Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköjä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on pyytänyt, että markkinaoikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat asianosais- ja oikeudenkäyntikulut 43.412 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköiden tekemät päätökset, joiden mukaan Epicillä on oikeus vaihtaa tarjoamansa kokonaisjärjestelmän sosiaalihuollon toiminnallisuus, ovat tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteen vastaisia. Epicin uusi ohjelmistokokonaisuus ei ole aiemmin neuvottelumenettelyssä ilmoitetun tuotantokäyttövaatimuksen mukainen.

Ensimmäisellä neuvottelukierroksella tarjoajien ratkaisuille oli asetettu tietyt yleiset edellytykset. Tuotevertailua koskevan kuvauksen ja toteutussuunnitelman mukaan tarjotun ratkaisun on tullut olla tuotevertailun hetkellä tuotantokäytössä. Samoin ensimmäisen neuvottelukierroksen aineiston mukaan tarjoajien on tullut toimittaa muun ohella tieto tuotevertailussa käytettävien ohjelmistojen nimistä ja versioista sekä vähintään yksi asiakas, jolla ohjelmisto on käytössä. Ensimmäisen neuvottelukierroksen niin kutsutusta tuotevertailun valmistautumisohjeesta on vielä ilmennyt, että jos perusohjelmistorunko vaatii päivitystä, sitä ei voida käyttää tuotevertailussa. Lisäksi ensimmäisen neuvottelukierroksen aikana on suullisesti selvitetty, että vähintään perusohjelmistoalustan tulee olla tuotantokäytössä. Vaatimus ei täyty, jos perusohjelmistoalusta tulee päivittää ensin. Samoin neuvottelukutsun julkaisemisen jälkeen julkaistussa hankesuunnitelmassa on muun ohella ilmoitettu, että hankkeen ydinjärjestelmät perustuvat valmisohjelmistoratkaisuihin.

Hankintasuunnitelmassa ja kummassakin neuvottelukutsussa sekä niihin sisältyvissä tuotevertailukuvauksissa on johdonmukaisesti ilmoitettu, että hankittavan kokonaisjärjestelmän tulee nimenomaisesti olla tuotantokäytössä jollakin tarjoajan asiakkaalla. Kaikki tarjoajat, Epic mukaan lukien, ovat tulkinneet ilmoituksia tuotantokäyttökriteeristä siten, että hankinnan kohteena olevan kokonaisjärjestelmän ohjelmistojen perusrunkojen/alustojen taikka itse ohjelmistojen tulee kaikilta osin olla tuotantokäytössä. Tämä on tarkoittanut sitä, että myös sosiaalihuollon valmisohjelmistoalustan on tullut olla tuotantokäytössä.

Epic on tarjonnut neuvottelumenettelyn alussa järjestelmäkokonaisuutta, joka on koostunut erillisestä Epicin omasta terveydenhuollon järjestelmästä ja erään toisen yrityksen Cúram-nimisestä sosiaalihuollon järjestelmästä. Epic on kuitenkin neuvottelumenettelyn aikana pyytänyt lupaa vaihtaa sosiaalihuollon järjestelmä siten, että sen tarjoama ohjelmistokokonaisuus on koostunut vaihdon jälkeen enää pelkästä sen omasta terveydenhuollon järjestelmästä, jonka yhteyteen se tulisi rakentamaan uuden puhtaasti sosiaalihuollon puolella toimivan järjestelmän. Epic on saanut luvan jättää Cúram-järjestelmän pois ja korvata sen kehitysprojektilla.

Se, että Epic toteuttaa hankittavan järjestelmän sosiaalihuollon toiminnallisuuden oman Epic-alustansa päälle tarkoittaa sitä, että Epic tulee toteuttamaan tämän merkittävän osan järjestelmästä räätälöitynä uutena ratkaisuna. Epicillä ei ole tarjolla lainkaan olemassa olevaa sosiaalihuollon järjestelmää, joka olisi neuvottelumenettelyssä edellytetyllä tavalla sosiaalihuollon puolella tuotantokäytössä Epicin asiakkaalla. Tällaiseksi järjestelmäksi ei voida katsoa Epicin omaa terveydenhuollon järjestelmää, vaikka joitakin sen toiminnallisuuksia käytettäisiin myös sosiaalihuollon toimien puolella.

Se, että lähes kaikki terveydenhuoltojärjestelmät ovat tuotantokäytössä esimerkiksi kotihoidossa, päihdehuollossa ja vanhustenhuollossa, ei tarkoita, että nämä terveydenhuoltojärjestelmät ovat sosiaalihuollon järjestelmiä. Sosiaalihuollon järjestelmiin liittyy lukuisia terveydenhuollon järjestelmistä poikkeavia toiminnallisuuksia ja vaatimuksia, mistä johtuen järjestelmät ymmärretään lähtökohtaisesti eri kokonaisuuksiksi.

Hankintayksiköiden internet-sivustolla on ilmoitettu, että sosiaalihuollon järjestelmä on hankinnan kohteen tasavertainen osa-alue. Tästä syystä myös Apotti-hankkeeseen osallistuneet tarjoajat ovat sisällyttäneet alustaviin tarjouksiinsa erilliset ohjelmistokokonaisuudet sosiaali- ja terveydenhuollon osalta. Jos valittaja olisi ollut tietoinen siitä, että tuotantokäyttövaatimus on tarkoittanut pelkästään terveydenhuoltojärjestelmän ohjelmistojen perusohjelmistoalustan/ rungon tuotantokäyttöä, valittaja ja muut tarjoajat olisivat voineet harkita toisentyyppisen ohjelmistokokonaisuuden ilmoittamista neuvottelumenettelyyn.

Mikäli Epicin sosiaalihuollon järjestelmän vaihtaminen todennäköisesti pitkälti tulevaisuudessa räätälöityyn uuteen ratkaisuun katsotaan sallituksi, syrjii menettely muita tarjoajia, jotka ovat noudattaneet neuvottelukutsuissa ja tarjoajille lähetyissä muissa materiaaleissa ilmoitettuja edellytyksiä tuotantokäytöstä. Tarjoajat ovat voineet tehdä tämän edellytyksen perusteella päätöksensä tarjouskilpailuun osallistumisesta tai siitä luopumisesta.

Tuotevaihto-oikeutta ei voida myöskään tarjota neuvottelumenettelyssä käytettäväksi menettelyn ollessa loppuvaiheessa muita tarjoajia syrjimättä. Tarjoajia on karsittu hankintayksiköiden toimesta neuvottelumenettelyn aikaisemmissa vaiheissa alustavien tarjousten perusteella.

Hankintayksiköt ovat suorittaneet vastaavuusarvioinnin muutetulle ohjelmistokokonaisuudelle. Hyväksytty tuotevaihto ei kuitenkaan ole täyttänyt vaihto-oikeuden myöntämisen edellytyksiä. Epicin uusi hyväksytty ratkaisu ei ole neuvottelumenettelyssä ilmoitetun mukaisesti toiminnallisuuden laajuuden ja laadun sekä käytettävyyden kannalta vähintään Epicin alkuperäistä ratkaisua vastaava.

Epicin uusi ohjelmistokokonaisuus ei sisällä puhtaasti sosiaalihuollon järjestelmän toiminnallisuuksia, toisin kuin Epicin aiemmin tarjoama ratkaisu. Hankinnan kohteeksi ja hankintayksiköiden hankinnan tarpeeksi on ilmoitettu johdonmukaisesti kaikki sosiaalihuollon toiminnallisuudet. Hankintayksiköiden päätökset ovat syrjineet tältäkin osin muita tarjoajia. Epic on saanut kilpailutuksessa perusteetonta etua, kun sen on sallittu supistaa huomattavasti aiempaa tarjoamaansa ratkaisua vastoin neuvottelumenettelyssä ilmoitettuja sääntöjä, ja uusi ratkaisu on katsottu aiempaa ratkaisua vastaavaksi.

Hankintapäätösten mukaan Epicin uusi ohjelmistokokonaisuus on täyttänyt tuotevaihtoa koskevan vastaavuuskriteerin, koska uusi ohjelmistokokonaisuus on arvioitu vähintään kevään 2014 tuotevertailu A:ssa arvioidun ohjelmistokokonaisuuden tasoa vastaavaksi. Ohjelmistokokonaisuuksien keskinäistä toiminnallisen laajuuden ja laadun, käytettävyyden ja mukautettavuuden vastaavuutta ei ole todennettu tai vertailtu millään muulla tavalla.

Vastaavuutta koskevat edellytykset eivät tarkoita pelkästään tuotevertailu A:n testitapausten suorittamista uudestaan vähintään yhtä hyvin tai paremmin kuin ensimmäisellä kerralla. Epicin uusi järjestelmä sisältää vain toisen järjestelmän sen aiemmin tarjoamasta kahdesta järjestelmästä sekä kehitysprojektin. Tämä ei voi vastata alkuperäistä tasoa ainakaan toiminnallisen laajuuden ja laadun sekä käytettävyyden osalta. Epicin kehitysprojekti ei myöskään voi olla alkuperäistä tasoa vastaava, kun sitä verrataan siihen kehitystyön määrään, jonka Cúram-järjestelmän kehittäjä on käyttänyt omaan järjestelmäänsä.

Myös tuotevertailu A:n uusimismenetelmä on toteutettu muita tarjoajia syrjivästi, koska Epicillä on ollut käytännössä huomattavasti enemmän aikaa valmistautua samojen testitapausten suorittamiseen kuin ensimmäisessä tuotevertailu A:ssa oli varattu tarjoajille vastaavaa aikaa. Käytännössä hankintayksiköt ovat antaneet Epicille valmistautumisaikaa testitapauksiin ensimmäisen neuvottelukierroksen testitapausten julkaisusta saakka ja mahdollisuuden rakentaa tarjottavaa järjestelmää kauemmin ja parempien tietojen perusteella kuin muut tarjoajat. Epicin valmistautumisaika on ollut 11 kuukautta, kun muilla tarjoajilla se on ollut 12 viikkoa.

Suullisen käsittelyn toimittaminen on erityisen tarpeellista, sillä hankinnassa on annettu tuotantokäyttövaatimukseen liittyviä suullisia ilmoituksia. Asiassa on tarpeen esittää suullista näyttöä sen osalta, kuinka tarjoajat ovat ymmärtäneet tuotantokäyttövaatimuksen ja tuotevaihto-oikeuden vastaavuuskriteerin. Asiassa on myös tarpeen esittää suullista näyttöä siitä, miltä osin Epicin vaihdettu järjestelmäkokonaisuus ei täytä vaihto-oikeudelta edellytettyä vastaavuutta.

Vastine

Vaatimukset

Hankintayksiköt ovat yhteisessä vastineessaan vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valitukset. Lisäksi hankintayksiköt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksiköiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan säännöissä on yksiselitteisen selvästi ja neuvottelumenettelyssä yleisesti noudatettavien periaatteiden mukaisesti sallittu ohjelmistomuutosten tekeminen. Tuotantokäyttövaatimus on hankinnan sääntöjen mukaisesti koskenut ainoastaan perusohjelmistoalustaa/runkoa, eikä se ole liittynyt valittajan esittämällä tavalla erikseen esimerkiksi sosiaalihuollon ja terveydenhuollon ohjelmistoihin.

Perusohjelmistoalustalla/rungolla tarkoitetaan sellaista tarjoajan jakelemaa ohjelmistoversiota, joka tarjotaan eri asiakkaille sisällöltään ja lähdekoodiltaan samanlaisena. Sen päälle ohjelmistoalustan työvälineillä asiakaskohtaisiin tarpeisiin rakennettava ja mukautettava sisältö ei vaadi perusohjelmistoalustan/rungon muutosta. Tuotantokäyttöä koskeva vaatimus on asetettu hankinnan tavoitteiden saavuttamiseksi ja niiden yhteensovittamiseksi. Vaatimuksella on varmistettu yhtäältä mahdollisuus olemassa ja tuotantokäytössä olevan ohjelmiston hankkimiseen, mutta sillä on myös otettu huomioon se, ettei täysin valmiita ilman asiakaskohtaista mukauttamista käyttövalmiita järjestelmiä ole markkinoilla tarjolla. Hankinnan kohteena olevan järjestelmän kaltaista sosiaali- ja terveydenhuollon yhdistävää ohjelmistokokonaisuutta ei ole toistaiseksi tuotantokäytössä missään päin maailmaa. Lisäksi erityisesti sosiaalihuolto on lainsäädännöltään ja prosesseiltaan eri maissa erilaista, joten mikään maailmalla yleisesti käytetty sosiaalihuollon ratkaisu ei voi tulla sellaisenaan käytettäväksi Suomessa. Vaatimuksella ei ole tarkoitettu sitä, että tarjoajan tulisi käyttää jotain tiettyä lukumäärää tai jonkin tietyn toimialan tuotteita.

Hankintayksiköt eivät ole missään vaiheessa ottaneet kantaa siihen, millä ohjelmistoilla järjestelmä tai sen yksittäiset osat toteutetaan. Tällaista kantaa ei edes voitaisi ottaa, vaan nimenomaan tarjoajien kuuluu päättää, millä ohjelmistoilla ne voivat parhaiten täyttää vaatimukset. Tavoitteena on ollut maailman ensimmäinen yhteinen terveyden- ja sosiaalihuollon järjestelmä, joka toimisi mahdollisimman pitkälle yhtenä kokonaisuutena riippumatta siitä, mitä eri teknologioita ja ohjelmistoja sen toteuttamiseksi on käytetty.

Epic-ohjelmisto on tosiasiallisesti tuotantokäytössä kotihoidossa sekä päihde- ja vanhustenhuollossa. Perusohjelmistoalusta on siten tuotantokäytössä myös sosiaalihuollon toiminnoissa. Epic-ohjelmisto on ollut osa Epicin ohjelmistokokonaisuutta ja ratkaisua hankintamenettelyn alusta alkaen ja kyse on ollut ainoastaan ohjelmiston käytön laajentamisesta aiempaa useampien vaatimusten mukaisten sosiaalihuollon toiminnallisuuksien alustaksi. Muutoksella ei ole ollut vaikutusta tarjouspyynnössä määriteltyyn toiminnalliseen kokonaisuuteen. Epicin tulee tarjota ratkaisunaan lopullisessa tarjouspyynnössä määriteltyä toiminnallista laajuutta.

Siltä osin kuin valittaja on viitannut kokonaisarkkitehtuurikuvauksen toteamukseen keskeisempien tietojärjestelmäratkaisujen toteuttamisesta olemassa oleviin valmisohjelmistoalustoihin, tälläkin on viitattu sen sanamuodon mukaisesti perusohjelmistoalustan/rungon tuotantokäyttöön. Kummallakaan tarjoajalla ei ole hankittavan laajuuden mukaista kokonaisratkaisua, joka olisi suoraan otettavissa käyttöön. Myöskään valittajan tarjoamaa ohjelmistokokonaisuutta ei kyettäisi ottamaan suoraan tilaajien käyttöön ilman mittavaa paikallisiin prosesseihin ja lainsäädännön vaatimuksiin sovittamiseksi tarvittavaa mukauttamistyötä.

Vastaavuusarviointi on toteutettu asiantuntijatyönä tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Arviointiin on osallistunut mittava joukko asiantuntijoita. Vastaavuusarvioinnin tulosten perusteella Epicin muutettu ohjelmistokokonaisuus vastaa tasoltaan vaaditusti aiempaa tasoa tai jopa ylittää sen.

Väite siitä, että Epicillä olisi ollut 11 kuukautta aikaa valmistautua arviointiin, on perusteeton. Vastaavuusarvioinnin lopullinen sisältö ja aineisto on vahvistettu hanketoimiston työpalaverissa 27.11.2014, ja aineisto toimitettu Epicille samana päivänä. Vastaavuusarviointi on suoritettu 7.–9.1.2015, joten Epicillä on ollut noin kuusi viikkoa aikaa valmistautua siihen. Hankintayksiköt ovat päättäneet vastaavuusarvioinnista ja sen toteutustavasta, eikä Epicillä ole voinut olla tietoa siitä, kuinka arviointi käytännössä tullaan toteuttamaan.

Hankinnan osapuolia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättä hankintamenettelyn aikana. Hankintamenettelyn säännöt ovat säilyneet muuttumattomina läpi koko hankintamenettelyn. Tarjoajilla on ollut yhtäläinen mahdollisuus esittää ohjelmistomuutoksia menettelyn aikana.

Kuultavan lausunto

Epic ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Valittajan vastaselitys

Hankinnan kohde huomioon ottaen asiassa on selvää, että tuotantokäyttövaatimus on koskenut sekä sosiaali- että terveydenhuollon järjestelmien ohjelmistorunkoja/alustoja. Tämä tarkoittaa sitä, että molempia toimialoja koskevien tarjottavien valmisohjelmistojen on tullut olla tuotantokäytössä tarjoajalla.

Tuotantokäyttövaatimus on tarkoittanut sitä, että kokonaisjärjestelmään sisältyvien molempien toimialojen ohjelmistojen lähdekoodin eli perusalustan/rungon on tullut olla tuotantokäytössä. Näihin perusalustoihin/runkoihin räätälöidään hankintayksiköiden tarpeiden mukainen yhtenäinen kokonaisjärjestelmä.

Jos näin ei ole ollut, hankintayksiköiden olisi tullut ilmoittaa selvästi neuvottelumenettelyn alusta lähtien, että tuotantokäyttövaatimus koskee vain kokonaisjärjestelmään kuuluvan toisen toimialan ohjelmistoalustaa/runkoa ja tarjoajat voivat toimittaa hankinnassa kokonaisjärjestelmän toista toimialaa koskevan olennaisen osan uutena kehitysprojektina.

Neuvottelumenettelyssä ei ole mahdollista ottaa käyttöön lupamenettelyä, jossa olisi mahdollista poiketa etukäteen ilmoitetuista hankintaan kohdistuvista vaatimuksista.

Epic ei voi rakentaa neuvottelumenettelyssä edellytettyä kokonaisjärjestelmää siten, että se toteuttaa sosiaalihuollon erilliset laajat toiminnallisuudet terveydenhuollon ohjelmistoalustan/rungon päälle pelkästään ohjelmistoalustan työvälineillä. On mahdotonta, että Epic voisi rakentaa laajoja sosiaalialan vaatimia toiminnallisuuksia terveydenhuollon ohjelmistoalustan/rungon päälle pelkästään ohjelmistoalustan työvälineillä. Vaikka tämä olisikin mahdollista, Epicin muutettu ohjelmistokokonaisuus ei silti ole täyttänyt neuvottelumenettelyssä esitettyä vaatimusta.

Muut kirjelmät

Hankintayksiköt ovat antaneet yhteisen lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valitusten tutkiminen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/258–263

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainittua säännöstä koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia. Mainitussa hallituksen esityksessä on tältä osin lausuttu, että hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121) tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Esitöiden mukaan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Toisaalta hallituksen esityksessä (HE 190/2009 vp s. 59) on todettu, että ehdokas, joka on tarjouskilpailun aiemmassa vaiheessa hankintayksikön päätöksellä suljettu pois menettelystä, ei voi hakea muutosta hankintamenettelyn jatkovaiheista.

Tieto Healthcare & Welfare Oy on suljettu kysymyksessä olevasta hankintamenettelystä hankintayksikköjen elokuussa 2014 tekemillä hankintapäätöksillä. Kyseisissä hankintapäätöksissä on asiassa saadun selvityksen mukaan ollut kyse hankintamenettelyn niin kutsutusta tarjoajien välikarsinnasta, jossa on valittu toiselle neuvottelukierrokselle valittavat tarjoajat. Tarjouksia on arvioitu muun ohella suorittamalla tarjouspyyntöaineistossa etukäteen kuvattu tuotevertailu A. Edellä viitattujen hankintapäätösten perustelujen mukaan Tiedon ratkaisun sosiaalihuollon mukautettavuus-osa-alueen aihealueelta 5 (herätekäsittely) saamat pisteet ovat jääneet vertailussa alle aihealuekohtaisen vähimmäistason eikä sen tarjoama ratkaisu ole siten täyttänyt neuvottelumenettelyn välikarsintavaiheessa hankinnan kohteelle asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Tämän johdosta sen tarjousta ei ole valittu neuvottelumenettelyssä jatkoon. Tieto ei ole valittanut näistä hankintapäätöksistä markkinaoikeuteen, joten kyseiset hankintapäätökset ovat mainitulta osin jääneet lainvoimaisiksi.

Tieto on markkinaoikeudelle 23.4.2015 saapuneissa valituksissaan esittänyt muun ohella, että hankintayksiköt ovat hankintamenettelyn toisessa vaiheessa muuttaneet hankintamenettelyn ehtoja olennaisesti. Tiedon esittämän mukaan kyseisen muutoksen johdosta on sitä koskenut poissulkemisperuste menettänyt merkityksensä ja yhtiö voisi nyt muutettujen ehtojen mukaan päivittää sosiaalihuollon ohjelmistotuotteensa herätekäsittely-ominaisuuden osalta tai mahdollisesti korvata ratkaisun kokonaan uudella kehitysprojektilla.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitussa hallituksen esityksessä todetun mukaisesti asian arvioinnin lähtökohtana on pidettävä sitä, että menettelystä jo kerran suljettu ehdokas tai tarjoaja, ei voi hakea muutosta menettelyn jatkovaiheista. Edellä todetulla tavalla Tieto on suljettu kysymyksessä olevasta hankintamenettelystä ensimmäisen neuvottelukierroksen jälkeen tehdyillä hankintayksikköjen hankintapäätöksillä, joista se ei ole valittanut markkinaoikeuteen.

Epic Systems Corporation on esittänyt ohjelmistomuutoksen hankintamenettelyn jatkovaiheessa, johon Tieto ei ole enää osallistunut.

Asiassa markkinaoikeudessa on siten kyse siitä, onko Epicin hankintayksiköille edellä mainitussa hankintamenettelyn jatkovaiheessa esittämä ohjelmistomuutos ollut hankintamenettelyn sääntöjen mukainen. Ottaen huomioon, että Tieto on jo aiemmin tullut lainvoimaisesti suljetuksi hankintamenettelystä, ei sen seikan, onko mainittua Epicin esittämää ohjelmistomuutosta pidettävä hyväksyttävänä, ole lähtökohtaisesti katsottava omaavan merkitystä Tiedon oikeusaseman kannalta, vaan sanotulla ratkaisulla on vaikutusta vain Epicin ja toisen jatkomenettelyyn edenneen tarjoajan, CGI:n, väliseen oikeusasemaan. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelystä esitettyjen asiakirjojen perusteella kaikkien tarjoajien tiedossa on ollut, että tarjoajien ratkaisua on mahdollista muokata jossain määrin toisella neuvottelukierroksella, eikä toisen neuvottelukierroksen tuote ole välttämättä täsmälleen samanlainen kuin ensimmäisen kierroksen tuote.

Edellä mainituilla perusteilla Tiedon valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/258–263 on jätettävä tutkimatta.

Valitusten tutkiminen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja diaarinumerot 2015/299–304

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 CGI Suomi Oy:n valitusten kohteena on Apotti-ohjausryhmän 24.10.2014 tekemä päätös, jonka tekemisestä on 27.10.2014 toimitettu yhtiölle sähköpostiviesti, jossa on muun ohella ilmoitettu, että Epic on pyytänyt lupaa saada vaihtaa lähestymistapaansa liittyen sosiaalihuollon ratkaisuunsa siten, että Epic toteuttaa sosiaalihuollon toiminnallisuuden oman Epic-alustansa päälle. Mainitussa sähköpostiviestissä on ilmoitettu, että ohjausryhmä on käsitellyt asiaa ja päättänyt hyväksyä pyydetyn muutoksen neuvottelumenettelyn periaatteiden ja sääntöjen mukaisena. Tämän lisäksi kyseisessä sähköpostiviestissä on ilmoitettu, että asiassa tullaan validoimaan, että muutettu ratkaisu on toiminnallisuuden laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta vähintään alkuperäistä tasoa vastaava. Sähköpostiviestissä on vielä ilmoitettu, että kun vastaavuus on arvioitu, asiasta tullaan tekemään muutoksenhakukelpoinen päätös.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintasäännösten mukaan valituksen kohteena voi olla päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Kun otetaan huomioon CGI:lle toimitetun sähköpostiviestin sanamuoto, jossa on ilmoitettu ohjausryhmän päättäneen hyväksyä Epicin lähestymistavan muutoksen, markkinaoikeus katsoo, että CGI on sille toimitetun ilmoituksen perusteella kyseisen sähköpostiviestin vastaanottamisen ajankohtana voinut lähteä perustellusti siitä, että kyseessä on ollut hankintayksiköiden muusta hankintamenettelyssä tekemästä ratkaisusta, jolla on vaikutusta CGI:n asemaan, ja näin valittaa ratkaisusta markkinaoikeuteen asioissa diaarinumerot 2015/8–13.

Hankintamenettely on edellä mainittujen valitusten jälkeen edennyt vaiheeseen, jossa hankintayksiköt ovat tehneet edellä sanotussa sähköpostiviestissä mainitut erilliset muutoksenhakukelpoiset päätökset maaliskuun ja huhtikuun aikana 2015. Mainitut päätökset on annettu tiedoksi CGI:lle, joka on valittanut niistä määräajassa. Mainitut valitukset ovat markkinaoikeudessa vireillä diaarinumeroilla 2015/299–304.

Markkinaoikeus toteaa, että CGI:n asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja diaarinumerot 2015/299–304 esittämät vaatimukset ja väitteet koskevat asiallisesti samaa hankintayksikön menettelyä. CGI:n edellä mainituissa valituksissa on esitetty asiallisesti samansisältöisiä väitteitä kysymyksessä olevan hankintamenettelyn virheellisyydestä.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei edellä mainittujen asioiden osalta ole miltään osin perusteita jättää CGI:n valituksia tutkimatta.

Pyynnöt suullisen käsittelyn toimittamisesta

CGI on pyytänyt markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304, että markkinaoikeus toimittaa suullisen käsittelyn.

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 3 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan valmisteluistunnon toimittamisesta sekä suullisesta käsittelystä hankinta-asioissa säädetään mainitun lain 4 luvun 10 ja 11 §:ssä sekä 14 §:ssä. Saman lain 3 luvun 1 §:n 2 momentin mukaan muutoin siltä osin kuin lain 1 luvun 3 §:ssä mainituissa laeissa ei toisin säädetä, hankinta-asiat käsitellään markkinaoikeudessa siten kuin hallintolainkäyttölaissa säädetään.

Hankintalain 105 §:n mukaan valitukseen sovelletaan muutoin hallintolainkäyttölakia, jollei hankintalaissa toisin säädetä.

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 4 luvun 14 §:n 1 momentin mukaan suullisen käsittelyn toimittamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 37 ja 38 §:ssä säädetään.

Hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin mukaan asian selvittämiseksi toimitetaan tarvittaessa suullinen käsittely. Mainitun lain 38 §:n 1 momentin mukaan asiassa on toimitettava suullinen käsittely, jos yksityinen asianosainen pyytää sitä. Asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan jättää toimittamatta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton.

CGI on muun ohella esittänyt, että suullisen käsittelyn toimittaminen olisi tarpeen, sillä hankinnassa on annettu suullisia ilmoituksia tuotantokäyttövaatimukseen liittyen. CGI:n mukaan asiassa on myös tarpeen esittää suullista näyttöä sen osalta, kuinka tarjoajat ovat ymmärtäneet tuotantokäyttövaatimuksen ja tuotevaihto-oikeuden vastaavuus -kriteerin. CGI on lisäksi esittänyt, että asiassa on myös tarpeen esittää suullista näyttöä siitä, miltä osin Epicin vaihdettu järjestelmäkokonaisuus ei täytä vaihto-oikeudelta edellytettyä vastaavuutta. CGI:n mukaan räätälöidyn ohjelmistokokonaisuuden tarkastelu edellyttää kattavaa ja yksityiskohtaista selvitystä sekä Epicin että sen osalta.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa on kysymys siitä, onko hankintamenettely ja siinä asetetut ehdot mahdollistaneet valitusten kohteena olevan ohjelmistomuutoksen ja onko ohjelmistomuutoksen arviointi suoritettu hankintamenettelyn ehtojen ja hankintasäännösten mukaisesti. Markkinaoikeus katsoo, että asian ratkaisemisen kannalta merkitystä ei ole kirjallisesti jo saatua kattavammalla selvityksellä Epicin eri ratkaisujen sisällöllisistä eroista tai siitä mitkä ovat sen ratkaisujen erot suhteessa CGI:n ratkaisuihin. Myös ohjelmistojen vastaavuuden arvioinnin suorittamistapa tulee markkinaoikeuden arvion mukaan riittävällä tavalla selvitetyksi kirjallisten aineiston pohjalta.

Tarjousten on tullut perustua kirjallisesti esitettyyn aineistoon. Kyseinen aineisto on toimitettu markkinaoikeudelle. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa myös markkinaoikeudessa selvitettävänä olevat seikat koskien tuotantokäyttövaatimuksen sisältöä ja tuotevaihto-oikeuden laajuutta tulevat riittävästi selvitetyksi kirjallisessa menettelyssä niiden oikeudellista arviointia varten.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että CGI:n pyynnöt suullisen käsittelyn toimittamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304 on siten hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 12 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Säännöksen mukaan hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on neuvoteltava tarjoajien kanssa tarjousten mukauttamiseksi hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien tarjousten määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana soveltamalla tarjouksen valintaperusteita. Edellytyksenä on, että neuvottelujen vaiheittaisuudesta ja neuvotteluissa noudatettavista perusteista on ilmoitettu hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Pykälän 3 momentissa on vielä erikseen säädetty siitä, että hankintayksikön on kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia neuvotteluissa tasapuolisesti.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 75) on 26 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että neuvottelut voivat koskea kaikkia hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyviä ehtoja. Esitöiden mukaan lainkohdassa ei rajoiteta neuvottelujen sisältöä. Menettelyn yleisenä tavoitteena on esitöiden mukaan tarjousten mukauttaminen hankintayksikön asettamiin vaatimuksiin parhaan tarjouksen löytämiseksi.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (ks. tuomio Nordecon ja Ramboll Eesti, C-561/12, EU:C:2013:793, 37 ja 38 kohta) todennut, että vaikka hankintaviranomaisella on neuvottelumenettelyn osalta neuvotteluvaltaa, se on aina velvollinen huolehtimaan siitä, että sellaisia hankintaan liittyviä vaatimuksia, jotka se on määrittänyt pakollisiksi, noudatetaan. Jos näin ei olisi, periaatetta, jonka mukaan hankintaviranomaisten on toimittava avoimesti, loukattaisiin. Sen hyväksyminen, että tarjouksen, joka ei täytä pakollisia ehtoja, voitaisiin katsoa täyttävän neuvottelumenettelyyn liittyvät edellytykset, veisi kaiken merkityksen pakollisten ehtojen vahvistamiselta tarjouskilpailuilmoituksessa eikä mahdollistaisi sitä, että hankintaviranomainen voi neuvotella tarjoajien kanssa kyseisten ehtojen muodostamalta yhteiseltä perustalta ja siten kohdella tarjoajia yhdenvertaisesti.

Hankintamenettelyn kulusta

Kysymyksessä oleva hankintamenettely on käynnistetty 31.8.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella, jonka mukaan kyseessä on ollut neuvottelumenettelyllä toteutettava asiakas- ja potilastietojärjestelmän hankinta. Hankinnan tavoitteista on hankintailmoituksessa ja osallistumishakemusten jättämistä koskevassa pyynnössä muun ohella ilmoitettu, että tavoitteena on yhteinen sosiaali- ja terveydenhuollon sekä erikoissairaanhoidon asiakas- ja potilastietojärjestelmäpalvelu, joka mahdollistaa monipuolisen toiminnan tukemisen ja laajennettavuuden ja sellaiset avoimet rajapinnat, joiden avulla liitytään nykyistä sujuvammin muihin käytössä oleviin ja käyttöön tuleviin tietojärjestelmiin. Tavoitteeksi on myös ilmoitettu, että edellä mainittu tietojärjestelmäpalvelu mahdollistaa yhteisen järjestelmän hallinnan ja hyödyntämisen usean erillisen järjestelmän sijasta.

Hankintailmoituksen mukaan neuvotteluun valitaan vähintään kolme ja enintään kuusi ehdokasta, ellei soveltuvia ehdokkaita ole vähemmän. Hankintailmoituksessa on menettelystä mainittu, että hankintayksiköt varaavat oikeuden neuvottelukutsuun mennessä ilmoittaa siitä, käydäänkö neuvottelut vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien tarjousten määrää rajoitetaan neuvotteluiden aikana soveltamalla tarjouksen vertailuperusteita. Hankintailmoituksen mukaan neuvotteluiden vaiheittaisuus riippuu siitä, miten paljon osallistumishakemuksia ja niiden perusteella neuvotteluihin valittavia ehdokkaita on.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköt ovat joulukuussa 2013 tekemillään erillisillä hankintapäätöksillä valinneet neuvotteluihin kuusi tarjoajaa. Näistä kolme on kuitenkin vetäytynyt ensimmäisen neuvotteluvaiheen aikana hankintamenettelystä antamatta ensimmäistä alustavaa tarjousta.

Hankintayksiköt ovat elokuussa 2014 tekemillään hankintapäätöksillä valinneet hankintamenettelyn toiselle kierrokselle CGI:n ja Epicin tarjoukset. Samoilla päätöksillä on suljettu Tiedon tarjous hankintamenettelystä.

Kysymyksessä olevaa hankintaa koskeva toinen neuvottelukierros on käynnistynyt syksyllä 2014. Sille valituille tarjoajille on toimitettu 22.9.2014 päivätty jatkoneuvottelukutsu. Asiassa saadun selvityksen perusteella Epic on pyytänyt hankintayksiköiltä lupaa saada vaihtaa lähestymistapaansa liittyen sosiaalihuollon ratkaisuunsa. Hankintayksiköiden ohjausryhmä on käsitellyt asiaa kokouksessaan 24.10.2014 ja päättänyt hyväksyä Epicin strategianmuutoksen.

Hankintayksiköt ovat maaliskuun ja huhtikuun 2015 aikana tehdyissä hankintapäätöksissään hyväksyneet vastaavuusarvioinnin perusteella Epicin tekemän ohjelmistomuutoksen ja sallineet, että se voi jatkaa mukana hankintamenettelyssä muutetulla ohjelmistokokonaisuudella.

Tarjouspyyntöasiakirjat soveltuvilta osin

Hankintamenettelyssä mukana olleille tarjoajille toimitetun 3.2.2014 päivätyn neuvottelukutsun kohdassa 2 "Neuvotteluiden kulku" on kuvattu tarkemmin neuvotteluiden tavoitteita ja neuvottelujen sisältöä. Kutsussa on mainittu tavoitteena olevan, että järjestelmäkokonaisuus muodostuu markkinoilla olevista alan kehittyneistä tuotteista. Neuvotteluiden sisällöstä on ilmoitettu muun ohella, että niiden aikana käydään tarjoajien kanssa läpi hankinnan toiminnallisia, teknisiä ja kaupallisia vaatimuksia. Neuvottelut on ilmoitettu käytävän kahdessa vaiheessa siten, että ensimmäisellä neuvottelukierroksella neuvotellaan vaatimuksista ja hankinnan kohteesta sekä hankinnan laajuuden, vaatimusten ja sopimusehtojen tarkentamisesta. Neuvottelukierroksen osalta on ilmoitettu, että kaikki ensimmäisen kierroksen neuvotteluissa esitettävä materiaali on luonnostilassa. Keskeisenä periaatteena on ilmoitettu olevan, että hankintarenkaan näkemykset kerrotaan tarjoajille alustavassa tarjouspyynnössä tai muutoin neuvotteluiden aikana toimitettavassa aineistossa. Neuvottelukutsussa on lisäksi ilmoitettu, että ennen toisen neuvottelukierroksen alkua suoritetaan tarjoajien välikarsinta neuvottelukutsussa tarkemmin ilmoitetulla tavalla.

Neuvottelukutsun mukaan toisella neuvottelukierroksella tarkennetaan vaatimusten perusteella järjestelmän toteutusta, toteutussuunnitelmaa, jatkuvia palveluita, hinnoittelua ja sopimusehtoja. Toisen neuvottelukierroksen päätteeksi laaditaan lopullinen tarjouspyyntö, jonka perusteella tarjoajat esittävät lopulliset tarjouksensa. Tarkempi suunnitelma on ilmoitettu esitettävän ennen toisen neuvottelukierroksen alkamista.

Neuvottelukutsun liitteenä olleen "Tuotevertailun kuvaus ja toteutussuunnitelma"-nimisen asiakirjan kohdassa 2 "Tuotevertailun yleiskuvaus" on muun ohella ilmoitettu seuraavaa:

"Menettely on neuvottelumenettelyn vaiheistuksen mukaisesti kaksivaiheinen: Ensimmäinen vaihe (jatkossa tuotevertailu A) toteutetaan kevään 2014 aikana kohdassa 5.2 kuvatun aikataulun mukaisesti. Toinen vaihe ajoittuu neuvotteluvaiheen loppuun, myöhemmin ilmoitettavaan ajankohtaan. Tuotevertailuissa A ja B arvioidaan ja testataan tarjoajan ratkaisukuvauksen mukaista kokoonpanoa seuraavilla osa-alueilla:
toiminnallinen laajuus ja laatu,
käytettävyys ja
mukautettavuus
Kullakin osa-alueella on oma numeerinen pisteytyksensä ja painoarvonsa lopputuloksessa. Kaikkien kolmen osa-alueen yhteenlasketut pisteet painotetaan ja lasketaan yhteen, jolloin muodostuu tuotevertailun lopullinen numeraalinen pisteytys.
Kullekin osa-alueelle on määritetty pisteiden vaadittu vähimmäistaso. Mikäli tuote ei täytä vähimmäistasovaatimuksia, se karsiutuu jatkosta. Vähimmäistason ylittäneiden tuotteiden keskinäinen järjestys tulee suoraan tuotevertailun yhteispisteistä, joiden perusteella jatkoon valitaan haluttu määrä eli 3–4 tuotetta.
Toisessa vaiheessa (jatkossa tuotevertailu B) pureudutaan syvemmin ja kohdennetummin tuotteiden toiminnalliseen laajuuteen ja laatuun, käytettävyyteen sekä mukautettavuuteen. Tuotevertailu B:n arvioinneissa käyttäjät myös testaavat tuotteita."

Saman asiakirjan kohdassa 3 "Tuotevertailun periaatteet" on ilmoitettu seuraavaa:

"Tarjoajan tulee käyttää tuotevertailussa lähtökohtaisesti samaa ohjelmistokokonaisuutta, jota tarjoaja tulee tarjoamaan lopullisessa tarjouksessaan. Tarjoaja voi vaihtaa ohjelmistokokonaisuuden tai tehdä siihen olennaisia muutoksia ainoastaan hankintarenkaan luvalla, jolloin uuden ohjelmistokokonaisuuden tulee olla toiminnallisuuden laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta vähintään alkuperäistä tasoa vastaava. Hankintarengas pidättää oikeuden todentaa tämä esimerkiksi arvioimalla ohjelmistokokonaisuus tarvittavilta osin uudelleen.
Tarjoajien tulee toimittaa etukäteen luettelo tuotevertailussa käyttämistään ohjelmistoista ja niiden versioista (kts. kohta 5.3.3) sekä tieto missä ja millä tilaajalla ohjelmistot ovat tuotannossa."

Viimeksi mainitun asiakirjan kohdassa 5.4 "Tuotevertailun A käytännön järjestelyt" on muun ohella ilmoitettu, että kaikki demonstraatiot ja tehtävät tulee tehdä alustavan ratkaisun mukaisen tuotteen sellaisella ohjelmiston versiolla, jonka perusohjelmistoalusta/runko on tuotantokäytössä jollain tarjoajan asiakkaalla tuotevertailun aikana.

Viimeksi mainitun asiakirjan liitteenä olleen "Tuotevertailun A valmistautumisohjeet" kohdassa YLE_1.4 on ilmoitettu seuraavaa:

"Kaikki käyttäjätarinoiden demonstraatiot ja testitehtävät tulee tehdä alustavan ratkaisun mukaisen tuotteen sellaisella ohjelmiston versiolla, jonka perusohjelmistoalusta/runko on tuotantokäytössä jollain tarjoajan asiakkaalla."

Saman asiakirjan kohdassa YLE_1.5 on puolestaan ilmoitettu seuraavaa:

"Tarjoajan on ilmoitettava viimeistään viikkoa ennen testiviikon alkua, mikäli demonstraation jossain osassa käytetään sellaista sovellusta/moduulia, jota ei ole vielä otettu tuotantokäyttöön minkään asiakkaan toiminnassa (liitteen 3.4. lomake). Kyseessä olevat sovellukset/moduulit on listattava ja selkeästi kerrottava, mitä osa-alueita alustavasta ratkaisun kuvauksesta ne kattavat ja yksilöitävä, miksi ne eivät ole tai ole olleet tuotantokäytössä. Mikäli tässä tarkoitettu sovellus/moduuli on sellainen, että sen käyttöönotto voi tapahtua tuotantokäytössä olevan perusohjelmistorungon päälle, ei sillä ole vaikutusta pisteytykseen. Mikäli moduulin käyttöönotto vaatii myös perussovellusohjelmiston päivittämisen versioon, joka ei vielä ole tuotantokäytössä ei ko. moduulia voida käyttää demonstraatiossa."

Hankesuunnitelman kohdassa 2.4.1 "Noudatettavat linjaukset, käytettävät ohjeet ja kuvaukset" on muun ohella ilmoitettu, että keskeisimmät tietojärjestelmäratkaisut toteutetaan jo olemassa oleviin valmisohjelmistoalustoihin (COTS).

Neuvottelumenettelyn toisessa vaiheessa mukana oleville kahdelle tarjoajalle toimitetun jatkoneuvottelukutsun kohdassa 2.1 "Neuvotteluiden tavoitteet" on muun ohella ilmoitettu seuraavaa:

"Toisella neuvottelukierroksella on tavoitteena:
Tarkentaa hankinnan kohteen vaatimukset sekä hankintaan liittyvät ehdot lopullista tarjouspyyntöä varten
Rajata hankinnan laajuutta
Mukauttaa tarjoajien ratkaisuja ja tarjouksia hankinnan ja tarjouspyynnön vaatimusten mukaisiksi
Varmistaa asiakas- ja potilastietojärjestelmän hankinnan ja toteutuksen tavoitteiden toteutuminen
Neuvotteluiden perusteella laaditaan lopullinen tarjouspyyntö, joka kuvaa hankinnan laajuuden ja ehdot."

Neuvottelumenettelyssä mukana oleville tarjoajille on myös toimitettu 22.9.2014 päivätty "Tarkennettu tarjouspyyntö". Sen liitteenä olleessa "Tuotevertailun kuvaus ja toteutussuunnitelma"-nimisessä asiakirjassa on kuvattu miten tuotevertailu B on tarkoitus tehdä. Mainitussa asiakirjassa on toistettu tuotevaihdon osalta samat ehdot kuin ensimmäisellä neuvottelukierroksella. Lisäksi edellä mainitun asiakirjan kohdassa 5.3.4 "Toimittajilta pyydettävä etukäteismateriaali ja niiden toimitus" on muun ohella ilmoitettu, että tarjoajan on toimitettava hankintayksiköille tuotevertailussa käytettävien ohjelmistojen nimet ja versiot ja vähintään yksi asiakas, jolla kukin ohjelmisto on tuotantokäytössä.

Oikeus ohjelmistomuutokseen ja tuotantokäyttöä koskeva vaatimus

CGI on esittänyt, että Epicin uusi ohjelmistokokonaisuus ei ole neuvottelumenettelyssä ilmoitetun tuotantokäyttövaatimuksen mukainen. CGI on myös esittänyt, että tuotevaihto-oikeutta ei ole voitu tarjota neuvottelumenettelyssä käytettäväksi menettelyn ollessa loppuvaiheessa. CGI on lisäksi esittänyt, että jos se olisi ollut tietoinen siitä, että tuotantokäyttövaatimus on tarkoittanut pelkästään terveydenhuoltojärjestelmän ohjelmistojen perusohjelmistoalustan/ rungon tuotantokäyttöä, se olisi voinut harkita toisentyyppisen ohjelmistokokonaisuuden ilmoittamista neuvottelumenettelyyn.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä oleva hankintamenettely on toteutettu neuvottelumenettelynä, jonka yleisenä tavoitteena on lain esitöiden mukaan tarjousten mukauttaminen hankintayksikön asettamiin vaatimuksiin parhaan tarjouksen löytämiseksi. Neuvottelumenettelyn tunnusomaisiin piirteisiin kuuluu siten tietynlainen neuvotteluvapaus ja joustavuus. Kuten edellä on selostettu, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan neuvottelumenettelyssä ei kuitenkaan ole mahdollista poiketa hankintamenettelyn pakolliseksi määritetyistä vaatimuksista. Menettelyn on muutenkin täytettävä avoimuuden periaatteen sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että tarjoajille on tarjouspyyntöaineistossa ilmoitetun perusteella ollut selvää, että ohjelmistokokonaisuuteen voi vaihtaa tai siihen voi tehdä jopa olennaisia muutoksia ennen lopullisen tarjouksen jättämistä. Kun otetaan huomioon neuvottelumenettelyn tavoitteet ja se seikka, että kyseessä on ollut monivaiheinen menettely, ei kyseisen tuotevaihto-oikeuden mahdollisuuden tarjoamista osana neuvottelumenettelyä ole ollut pidettävä virheellisenä. Edellä todetun perusteella lähtökohtaisesti se seikka, että Epic on muuttanut toteutustaan ennen tarjousvertailua B, ei siten ole ollut virheellistä.

Siltä osin kun CGI on esittänyt, että mainittu järjestelmä ei ole sosiaalihuollon osalta vaaditulla tavalla tuotantokäytössä, markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Asiassa esitetyn perusteella on selvää, että Epicin oma järjestelmä on käytössä terveydenhuollon järjestelmien perusohjelmistoalustana tai runkona. Lisäksi asiassa on ilmennyt, että kyseinen järjestelmä on perusohjelmistoalustana tai runkona tuotantokäytössä kotihoidossa, päihdehuollossa ja vanhustenhuollossa, joiden voidaan katsoa olevan osa sosiaalihuoltoa.

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyyntöaineistossa tuotantokäyttövaatimusta ole asetettu siten, että perusohjelmistoalustan tai rungon olisi tullut olla jossain tietyssä laajuudessa tuotantokäytössä sosiaalihuollossa tai terveydenhuollossa. Tarjouspyyntöaineiston perusteella on siten katsottava olleen riittävää, että Epicin tarjoama alusta on ylipäänsä ollut tuotantokäytössä jollakin sen asiakkaalla.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöaineiston perusteella ei ole myöskään voinut tehdä sellaista johtopäätöstä, että perusohjelmistoalustoja olisi tullut olla useampia, vaikka tarjouspyyntöasiakirjan joissakin kohdissa on viitattu perusohjelmistoihin monikkomuodossa. Tarjouspyyntöaineistossa tarjoajia ei ole kielletty käyttämästä vain yhtä perusohjelmistoalustaa tai runkoa. Yhden alustan käyttäminen on ollut myös sopusoinnussa hankinnasta ilmoitettujen tavoitteiden kanssa, eikä asian arvioinnin kannalta tältä osin ole merkitystä sillä, mikä on alalla tavanomainen käytäntö. Myöskään tarjouspyyntöaineistossa mainittu pelkästään yleinen viittaus alan kehittyneeseen tuotteeseen ei ole tarkoittanut sitä, ettei ratkaisua olisi voinut toteuttaa yhden alustan päälle räätälöitävällä toteutuksella.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että tuotantokäyttövaatimuksen sisältö on ilmennyt edellä tarjouspyyntöaineistosta selostetun perusteella riittävän selvästi, jotta alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat ovat voineet antaa yhteismitallisia tarjouksia. Tarjouspyyntöaineistossa on kuvattu kattavasti hankinnan kohde, tavoitteet ja vaatimukset sekä asetettu perusohjelmistoalustaa koskeva tuotantokäyttövaatimus. Tarjoajat ovat tarjouspyyntöaineiston perusteella voineet arvioida minkälaisilla ratkaisuilla ne pyrkivät täyttämään asetetut vaatimukset ja tavoitteet. Myös tuotevaihto-oikeus on ollut yhtälailla kaikkien tarjoajien käytettävissä.

Kun asiassa esitetyn selvityksen perusteella Epicin vaihdettukin ratkaisu perustuu perusohjelmistoalustaan, joka on tuotantokäytössä asiakkaalla, eivät hankintayksiköt ole menetelleet tältä osin CGI:n esittämällä tavalla virheellisesti, kun ne ovat hyväksyneet Epicin ohjelmistomuutoksen. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintamenettelyssä pakolliseksi asetetuista vaatimuksista olisi poikettu tai että menettely ei olisi muutoinkaan ollut valittu hankintamenettely huomioon ottaen avointa tai syrjimätöntä.

Vastaavuusarviointi ja markkinaoikeuden arvio sen toteuttamisesta

CGI on esittänyt, että vastaavuusarviointi on suoritettu syrjivästi siltä osin kuin Epicin vaihdettu järjestelmä on arvioitu samoilla tehtävillä kuin tuotevertailu A. CGI:n mukaan Epicillä on ollut muita tarjoajia pidempi aika valmistautua arviointiin. Lisäksi CGI on esittänyt, että Epicin vaihdettu järjestelmä ei voi olla laajuudeltaan ja laadultaan sekä käytettävyyden osalta aiempaa tasoa vastaava.

Kuten edellä on todettu, muun ohella tuotevertailun kuvauksessa on ilmoitettu, että mikäli tarjoaja vaihtaa ohjelmistokokonaisuuden, uuden ohjelmistokokonaisuuden tulee olla toiminnallisuuden laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta vähintään alkuperäistä tasoa vastaava. Tarjouspyyntöaineistossa ilmoitetun mukaisesti hankintayksiköt ovat pidättäneet oikeuden todentaa tämä esimerkiksi arvioimalla ohjelmistokokonaisuus tarvittavilta osin uudelleen.

Hankintayksiköiden esittämän selvityksen mukaan vastaavuusarvioinnin sisältö on toimitettu Epicille 27.11.2014 ja itse vastaavuusarviointi on suoritettu 7.–9.1.2015. Epicillä on näin ollen ollut noin kuusi viikkoa aikaa valmistautua vastaavuusarviointiin.

Asiassa esitetyn mukaan vastaavuusarvioinnista on laadittu perustelumuistio, jota on käytetty kunkin hankintayksikön päätöksen perusteluissa. Kyseisen perustelumuistion mukaan vastaavuutta on arvioitu niillä osa-alueilla, joihin ohjelmistomuutoksella on ollut vaikutusta. Nämä osa-alueet ovat olleet toiminnallinen laajuus ja laatu, käytettävyys sekä mukautettavuus. Perustelumuistion mukaan Epicin muutettua ohjelmistokokonaisuutta on arvioitu nimenomaan suhteessa aikaisemman ohjelmistokokonaisuuden tasoon. Arviointi on toteutettu samojen arvioijien toimesta sekä samaan arviointitapaan perustuen, jolla myös tuotevertailu A on suoritettu.

Saman perustelumuistion mukaan tuotevertailu A:ssa on ollut aikaa käyttäjätarinoiden demonstraatioiden valmisteluun seitsemän viikkoa, mukautettavuustehtävien valmisteluun neljä viikkoa ja tiettyjen aihealueiden käyttäjätarinoiden demonstraatioiden valmisteluun 12 viikkoa. Perustelumuistion mukaan pisteiden laskutapa, demonstraatioihin valmistautuminen, käytettävät käyttäjätarinat ja arviointikysymykset sekä mukautettavuustehtävät arviointilomakkeet mukaan luettuina ovat olleet vastaavuusarvioinnissa samat kuin tuotevertailu A:ssa.

Kyseessä olevassa perustelumuistiossa on pisteytetty kukin muutetusta ohjelmistosta arvioitu osa-alue ja verrattu näin saatua pistemäärää tuotevertailu A:ssa Epicin aiemmalle ratkaisulle annettuun pistemäärään. Asiassa suoritetun kokonaisarvioinnin perusteella on päädytty johtopäätökseen, jonka mukaan Epicin muutettu ohjelmistokokonaisuus on vastannut toiminnallisen laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta vähintään tuotevertailu A:ssa arvioidun ohjelmistokokonaisuuden tasoa. Asiakirjassa on näin ollen todettu, että tuotevertailuun A liittyneet vähimmäisvaatimukset täyttyvät myös muutetun ohjelmistokokonaisuuden osalta.

Markkinaoikeus on jo edellä todennut, ettei tuotevaihto-oikeuden salliminen neuvottelumenettelyssä ole tiettyjen edellytysten täyttyessä virheellistä. Vastaavuusarvioinnin on kuitenkin oltava avointa ja syrjimätöntä. Myös vaihdetun tuotekokonaisuuden on täytettävä ne vaatimukset, joita alun perin menettelyn ensimmäisessä vaiheessa on asetettu, jotta voidaan varmistaa tarjouskilpailusta aiemmin karsiutuneiden tarjoajien tasavertainen kohtelu.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu tuotevaihto-oikeudesta ja sitä koskevasta vastaavuustestauksesta. Kun tarkoituksena on ollut verrata uutta tuotetta aiemmin tarjottuun tuotteeseen, ei lähtökohtaisesti ole ollut virheellistä käyttää samoja testitapauksia kuin ensivaiheen arvioinnissa. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että tuotevaihtotestauksen kohteena oleva Epic olisi etukäteen tiennyt, että testitapaukset tulevat olemaan samoja kuin tuotevertailun A kohdalla. Edellä selostetulla tavalla aika testeihin valmistautumiseen on ollut tuotevertailun A kohdalla eräiltä osin lyhyempi ja eräiltä osin pidempi kuin vastaavuusarvioinnissa. Kokonaisuutena tarkastellen tätä seikkaa tai samojen testitapausten käyttöä ei voida kuitenkaan pitää CGI:tä syrjivänä, sillä asiassa saadun selvityksen perusteella tuotevertailun A tai vastaavuustestauksen tuloksia ei ole tarkoitus käyttää tarjousten lopullisessa pisteytyksessä. Näin ollen käytetyillä testitapauksilla tai testaukseen annetuilla ajalla ei ole merkitystä tarjousten lopullisten erojen selvittämisessä. Arvioinnissa on myös otettava huomioon se seikka, että myös CGI olisi voinut käyttää tuotevaihto-oikeutta, jolloin sillä olisi ollut vastaava aika vastaavuusarviointiin valmistautumiseen.

CGI:n valituksissaan esittämien muiden seikkojen osalta markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole esitetty yksilöidysti, miltä osin Epicin muutettu järjestelmä ei olisi ollut laajuudeltaan, laadultaan sekä käytettävyyden osalta aiempaa tasoa vastaava. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, ettei muutettu kokonaisuus olisi suoritetun testauksen perusteella ollut alun perin ilmoitettujen vaatimusten tai hankinnan laajuuden mukainen. Kyse ei ole ollut siitä, että Epic olisi jättänyt tarjoamatta jotain hankinnassa ehdottomasti vaadittua osa-aluetta. Asiassa saadun selvityksen perusteella muutettu ohjelmistokokonaisuus on myös saanut kaikilta osin vähintään tuotevertailu A:ssa vaaditut vähimmäispistemäärät.

Edellä todetun perusteella hankintamenettely ei ole ollut CGI:n esittämällä tavalla virheellistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt eivät ole menetelleet hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304 on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asioissa annetut ratkaisut huomioon ottaen CGI saa pitää markkinaoikeuden asioissa 2015/8–13 ja 2015/299–304 oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksiköt joutuisivat edellä mainituissa asioissa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan ja kuultava Epic joutuisi asioissa 2015/8–13 pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. CGI on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksiköiden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultava Epicin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asioissa annetut ratkaisut huomioon ottaen Tieto ja kuultava CGI saavat pitää markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/258–263 oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksiköt joutuisivat edellä mainituissa asioissa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tieto on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksiköiden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Tieto Healthcare & Welfare Oy:n valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/258–263 tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää CGI Suomi Oy:n valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304.

Markkinaoikeus velvoittaa CGI Suomi Oy:n korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, Helsingin kaupungin, Kauniaisten kaupungin, Kirkkonummen kunnan, KL-Kuntahankinnat Oy:n ja Vantaan kaupungin yhteiset oikeudenkäyntikulut yhteensä 17.200 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa CGI Suomi Oy:n korvaamaan Epic Systems Corporationin oikeudenkäyntikulut yhteensä 7.000 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Tieto Healthcare & Welfare Oy:n korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, Helsingin kaupungin, Kauniaisten kaupungin, Kirkkonummen kunnan, KL-Kuntahankinnat Oy:n ja Vantaan kaupungin yhteiset oikeudenkäyntikulut yhteensä 10.600 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/258–263. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää muut asioissa esitetyt oikeudenkäyntikulujen korvaamista tarkoittavat vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on annettu välipäätös korkeimmassa hallinto-oikeudessa 18.12.2015 taltionumero 3775.

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 23.11.2017 taltionumero 6059.