MAO:559/15

ASIAN TAUSTA

Etelä-Savon Koulutus Oy:llä (jäljempänä myös hankintayksikkö) ja Suomen Terveystalo Oy:llä on ollut sopimus työterveyshuollon palveluiden hankinnasta.

Etelä-Savon Koulutus Oy ja Etelä-Savon Työterveys Oy (entinen Etelä-Savon työterveysliikelaitos) ovat 19.5.2014 allekirjoittaneet sopimuksen työterveydenhuollon palveluiden järjestämisestä.

Etelä-Savon Koulutus Oy on irtisanonut Suomen Terveystalo Oy:n kanssa voimassa olleen sopimuksensa 31.5.2014 lukien.

Etelä-Savon Koulutus Oy on 13.10.2014 ilmoittanut Suomen Terveystalo Oy:lle hankkivansa työterveyshuollon palvelut Mikkelin kaupungilta konsernipalveluina.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ollut noin 150.000 euroa vuodessa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Terveystalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, määrää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Etelä-Savon Koulutus Oy:llä on aikaisemmin ollut valittajan kanssa sopimus työterveydenhuoltopalveluiden järjestämisestä. Etelä-Savon Koulutus Oy on irtisanonut sopimuksen 31.5.2014 lukien ja tehnyt Mikkelin kaupungin omistaman Etelä-Savon Työterveys -liikelaitoksen kanssa sopimuksen suorahankintana ilman, että hankintaa olisi kilpailutettu hankintasäännösten mukaisesti.

Suorahankinnan edellytykset eivät ole täyttyneet. Etelä-Savon Koulutus Oy ei ole sidosryhmäsuhteessa Etelä-Savon Työterveys Oy:n kanssa. Kyseessä on julkinen liikelaitos, joka toimii kilpailutilanteessa markkinoilla, jolloin hankinta olisi pitänyt kilpailuttaa. Etelä-Savon Koulutus Oy ei ole myöskään tehnyt asianmukaista ilmoitusta suorahankinnasta.

Sopimuskauden lyhentäminen ja seuraamusmaksun määrääminen ovat perusteltuja seuraamuksia ottaen huomioon virheen laatu ja hankinnan arvo.

Vastine

Vaatimukset

Etelä-Savon Koulutus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää tutkimatta tai hylkää valituksen.

Perusteet

Suomen Terveystalo Oy ei ole hankinnan suhteen asianosainen, joten valitus pitää jättää tutkimatta. Ainakin valitus tulee hylätä, koska valittajalla ei ole asiassa valitusoikeutta.

Etelä-Savon Koulutus Oy ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti allekirjoittaessaan sopimuksen työterveyshuollon palveluiden tuottamisesta. Mikkelin kaupungin konserniohjeiden mukaan kaupunkikonserniin kuuluvien organisaatioiden tulee käyttää konsernipalveluita silloin, kun tämä on toiminnallisesti ja taloudellisesti perusteltua.

Etelä-Savon Koulutus Oy:n toimitusjohtaja on ollut toimivaltainen päättämään työterveyshuollon palveluiden hankinnasta. Toimitusjohtajan pyynnöstä yhtiön hallinto- ja talousjohtaja sekä henkilöstöpäällikkö ovat tehneet selvityksen ja vertailulaskelmat, joiden mukaan Mikkelin kaupungin omistama Etelä-Savon Työterveys Oy on tuottanut työterveyshuollon palvelut Suomen Terveystalo Oy:tä edullisemmin.

Etelä-Savon Koulutus Oy ei ole kilpailuttanut hankintaa, vaan se on tehnyt hankinnan neuvottelumenettelyä noudattaen kaupunkikonsernin sisäisenä hankintana Mikkelin kaupungin omistaman Etelä-Savon Työterveys Oy:n hinnaston mukaisilla palveluhinnoilla.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että arvioitaessa hankintayksikön ja sidosyksikön välistä suhdetta ratkaisevaa on, kuinka erillisiä yksiköt ovat oikeudellisessa mielessä ja miten itsenäistä niiden päätöksenteko on. Etelä-Savon Työterveys Oy:n toiminta kohdistuu myös yksityisille markkinoille, jolloin se kilpailee muiden alalla toimivien palveluntarjoajien kanssa.

Muut lausumat

Etelä-Savon Työterveys Oy on antanut lausuman.

Hankintayksikkö on antanut lausuman

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Tarkastelun lähtökohdat ja kysymyksenasettelu

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:ssä on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Säännöksen perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden kyseisessä lainkohdassa mainittujen julkisia hankintoja koskevien säännösten tai määräysten vastaisesti.

Etelä-Savon Koulutus Oy ja Etelä-Savon Työterveys Oy ovat 19.5.2014 allekirjoittaneet sopimuksen työterveyshuollon palvelujen järjestämisestä. Sopimuksen kohteena ovat siten olleet hankintalain liitteen B mukaisten toissijaisten palvelujen ryhmään 25 terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut kuuluvat palvelut. Kyse on toistaiseksi voimassa olevasta sopimuksesta, jonka kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan 150.000 euroa vuodessa. Hankinnan kokonaisarvo ylittää siten hankintalain 19 §:n 3 momentti huomioon ottaen palveluille säädetyn EU-kynnysarvon ja kysymyksessä on näin ollen lähtökohtaisesti hankintalain soveltamisalaan kuuluva hankinta.

Etelä-Savon Koulutus Oy on kuitenkin esittänyt, ettei hankintalakia tule soveltaa käsillä olevaan sopimukseen. Etelä-Savon Koulutus Oy on esittänyt edelleen, että se on voinut tehdä kysymyksessä olevan työterveyshuollon palveluiden hankinnan Etelä-Savon Työterveys Oy:ltä hankintaa kilpailuttamatta, koska yhtiöt kuuluvat samaan kuntakonserniin. Kysymys on siten Etelä-Savon Koulutus Oy:n mukaan niin sanotusta sidosyksikköhankinnasta, joka jää hankintalain ja siten myös siinä säädetyn kilpailuttamisvelvollisuuden ulkopuolelle hankintalain 10 §:n nojalla.

Asiassa on näin ollen ensiksi arvioitava sitä, täyttääkö muutoksenhaun kohteena oleva sopimus hankintalain 10 §:ssä asetetut sidosyksikköhankinnan kriteerit ja jääkö se näin ollen hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle, jolloin valitus on markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana jätettävä tutkimatta.

Mikäli kysymyksessä ei kuitenkaan ole sidosyksikköhankinta, on hankintayksikön esittämän johdosta seuraavaksi arvioitava valittajan asiavaltuutta. Mikäli valitusta ei tälläkään perusteella ole jätettävä tutkimatta, on vielä arvioitava Etelä-Savon Koulutus Oy:n menettelyn hankintasäännösten mukaisuutta ja mahdollisten seuraamusten määräämistä.

Sidosyksikkö

Hankintalain 10 §:n mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jos yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on.

Hankintalain 10 §:ää koskevissa lain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 61) on todettu, että pykälässä hankintalain soveltamisalasta suljetaan pois hankinnat, joita hankintayksikkö tekee siihen sidossuhteessa olevalta yksiköltä, ja että säännös perustuu Euroopan unionin tuomioistuimen sidoshankintoja koskevaan oikeuskäytäntöön.

Kilpailuttamisvelvoitteesta tehtävien poikkeusten soveltamisen arvioinnissa on otettava huomioon, että Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisia hankintoja koskevien unionin oikeuden sääntöjen päätavoite on hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa rakennusurakoiden toteuttamisen, tavaroiden hankinnan ja palvelujen suorittamisen aloilla. Tämä merkitsee sitä, että kaikilla hankintaviranomaisilla on velvollisuus soveltaa asiaa koskevia unionin oikeuden sääntöjä silloin, kun siinä säädetyt edellytykset täyttyvät. Näin ollen kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti (ks. esimerkiksi tuomio Datenlotsen Informationssysteme, EU:C:2014:303, 22¬–23 kohta oikeustapausviittauksineen).

Markkinaoikeus toteaa, että valituksenalaisen sopimuksen osapuolet, Etelä-Savon Koulutus Oy ja Etelä-Savon Työterveys Oy saattavat tosin olla osittain tai kokonaan samojen kuntien määräysvallassa. Asiassa ei kuitenkaan ole esitetty selvitystä eikä edes väitetty, että valituksenalaisessa sopimuksessa tilaajana oleva Etelä-Savon Koulutus Oy valvoisi Etelä-Savon Työterveys Oy:tä kuin omia toimipaikkojaan.

Markkinaoikeus katsoo näin ollen, ettei valituksenalaisessa sopimuksessa ole kysymys hankintalain 10 §:ssä ja Euroopan unionin oikeuskäytännössä tarkoitetusta sidosyksikköhankinnasta, eikä se näin ollen myöskään tällä perusteella jää hankintasäännösten soveltamisalan ja kilpailuttamisvelvoitteen ulkopuolelle.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että omistajakunnat eivät omalla sopimuksellaan ohittaa sidosyksikköhankinalle hankintalain 10 §:ssä asetettuja edellytyksiä.

Valittajan asiavaltuus

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp. s. 59) on myös vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön viitaten todettu, asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen.

Ottaen huomioon tässä päätöksessä jäljempänä hankintamenettelyn virheellisyydestä lausutun markkinaoikeus katsoo, että Suomen Terveystalo Oy:llä on ollut alalla toimivana yrityksenä oikeudellinen intressi saattaa hankintamenettely markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Valitus tulee näin ollen tutkia.

Hankintamenettelyn arviointi

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on muun muassa käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan sanotussa laissa tarkoitetaan suorahankinnalla hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyynsä yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan vain lainkohdassa mainituista syistä. Hankintalain 28 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä lisätilauksissa suorahankinnan, jos lainkohdassa mainitut edellytykset täyttyvät.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76 ja 77) mukaan lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Markkinaoikeus toteaa, että valituksenalainen työterveyshuollon palveluita koskeva hankintasopimus on asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut hankintalaissa tarkoitettu suorahankinta. Etelä-Savon Koulutus Oy ei ole esittänyt selvitystä tai edes väittänyt, että kyseisissä pykälissä säädetyt edellytykset suorahankinnan tekemiselle olisivat olleet olemassa.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että suorahankinnan edellytykset eivät ole olleet käsillä, vaan Etelä-Savon Koulutus Oy:n olisi tullut kilpailuttaa hankinta hankintalain säännösten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi tässä hankintalain 15 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon ylittävässä mutta lain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon alittavassa hankinnassa:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä lain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Hankintalain 98 §:n 3 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua, kun on kyse tämän lain liitteen B mukaisesta palveluhankinnasta, jonka arvo ylittää 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen kokonaan ja määrää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Markkinaoikeus toteaa, että valittajan on katsottava vaatineen hankintapäätöksen kumoamisen ohella tehottomuusseuraamuksen tai sopimuskauden lyhentämisen määräämistä.

Hankintasopimus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu 19.5.2014. Kyse on toistaiseksi voimassa olevasta liitteen B mukaista palveluhankintaa koskevasta sopimuksesta, jonka kokonaisarvo edellä mainituin tavoin ylittää EU-kynnysarvon. Näin ollen valittajan seuraamusvaatimuksista asiassa jää arvioitaviksi sopimuskauden lyhentämistä ja seuraamusmaksun määräämistä koskevat vaatimukset.

Hankintayksikkö on edellä esitetyin tavoin tehnyt EU-kynnysarvon ylittävän hankintalain liitteen B mukaisen palveluhankinnan suorahankintana ilman hankintalaissa määrättyä perustetta. Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöksen jälkeen ennen hankintasopimuksen tekemistä toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevaa ilmoitusta. Sopimuskauden lyhentämisen osalta asetetut edellytykset ovat siten käsillä.

Hankintayksikkö ja Etelä-Savon Työterveys Oy ovat 19.5.2014 allekirjoittaneet työterveyshuollon ja sairaanhoitopalvelujen järjestämistä koskevan toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen.

Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutuminen, että Etelä-Savon Koulutus Oy:n ja Etelä-Savon työterveys Oy:n välisen edellä mainitun sopimuksen sopimuskausi on lyhennettävä päättymään 31.12.2015.

Mikäli Etelä-Savon Koulutus Oy aikoo edellä mainitun ajankohdan jälkeen edelleen toteuttaa työterveyspalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, tulee sen kilpailuttaa hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Seuraamusmaksun osalta markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön ja Etelä-Savon Työterveys Oy:n välisen sopimuksen sopimuskauden lyhentämistä voidaan pitää riittävänä seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Vaatimus hankintayksikön määräämisestä maksamaan valtiolle seuraamusmaksua on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Etelä-Savon Koulutus Oy:n ja Etelä-Savon Työterveys Oy:n välisen työterveyspalveja koskevan 19.5.2014 allekirjoitetun sopimuskauden päättymään 31.12.2015.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Savon Koulutus Oy:n, mikäli se aikoo 31.12.2015 jälkeen edelleen toteuttaa työterveyspalvelujen hankinnan julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseisen hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Savon Koulutus Oy:n korvaamaan Suomen Terveystalo Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sanna Holkeri ja Marco Grönroos.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.