MAO:466/17

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin asunnot Oy (jäljempänä hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.8.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelyinä toteutettavista konsulttipalvelujen hankinnasta.

Helsingin kaupungin asunnot Oy:n toimitusjohtaja on 19.10.2015 tekemillään hankintapäätöksillä valinnut palveluntuottajat kuhunkin osa-alueeseen.

Helsingin kaupungin asunnot Oy:n tekninen päällikkö on 16.12.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä käsitellyt Rakennuttajatoimisto Primaplan Oy:n tarjouksen ja sulkenut sen tarjouksen tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut alle 5.000.000 euroa.

Puitesopimukset on allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 200.000 euroa.

Mikäli hankinnan ennakoitu arvo ylittää EU-kynnysarvon, valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Siltä varalta, että tehottomuusseuraamusta ei voida määrätä, valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.186,87 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole ottanut valittajan määräajassa tehtyä tarjousta huomioon tarjouskilpailussa ja hankintapäätöksiä tehdessään.

Selvittelyjen jälkeen hankintayksikkö on 16.12.2015 sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle katsoen, ettei valittajalla ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä kolme referenssiä Asumisen rahoitus- ja kehittämiskeskuksen (ARA) kohteiden rakennuttamis-, valvonta- tai suunnittelutehtävistä viimeisen viiden vuoden ajalta.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut kuusi tarjouspyynnön mukaista ARA-kohteidensa referenssiä, joten valittaja on täyttänyt vähimmäisvaatimuksen. Lisäksi valittajan olisi tarjousvertailussa tullut saada vähimmäisvaatimukset ylittävistä ARA-referensseistä täydet kuusi laatupistettä. Hankintayksikkö on kuitenkin ilmoittanut, että valittajan ARA-kohteet eivät kelpaa referensseiksi, koska käynnistysavustuksen saaneisiin kohteisiin ei kohdistu samanlaisia vaatimuksia kuin hankinnan kohteisiin.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä rajannut referensseinä edellytettyjä ARA-kohteita vain tietynlaisiin kohteisiin eikä tarkemmin määritellyt, mitä tarkoitetaan ARA-kohteilla. Hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta ilmoittamallaan perusteella. Mikäli tarjouspyynnössä edellytettyjen referenssien vaatimista ylipäänsä pidetään sallittuna, on myös valittajan ARA-kohteiden referenssit otettava huomioon.

Hankintayksikön jälkikäteen esittämä vaatimus ARA-referenssien osalta on estänyt sekä uusia että alalla pitkään toimineita yrityksiä osallistumasta kilpailutukseen. Menettely on ollut syrjivää ja kilpailua rajoittavaa. Vaatimus on johtanut siihen, että kilpailuun ovat voineet osallistua vain tarjoajat, jotka ovat ennestään sopimussuhteessa hankintayksikköön tai sen kaltaiseen tahoon. ARA:n kustannus- ja laatutasoon sopivat suunnitteluratkaisut eivät ole monimutkaisia tai muutoinkaan sellaisia, etteikö alalla toimiva yritys pystyisi niitä noudattamaan.

Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, miltä aikaväliltä hankinnan ennakoitu alle 5.000.000 euron arvo kertyisi. Tarjouspyynnön mukaan sopimukset tehdään toistaiseksi voimassa olevina, vaikka niiden kestoa olisi tullut rajoittaa. Puitejärjestelyn kokonaisarvolla on ratkaiseva merkitys muun muassa sen kannalta, onko hankinnassa kysymys EU-kynnysarvon ylittävästä hankinnasta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupungin asunnot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.560 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole ottanut valittajan tarjousta tarjouskilpailussa huomioon, koska se ei ollut tietoinen valittajan osallistumisesta tarjouskilpailuun. Se johtui siitä, että valittajan tarjous ei ollut muiden tarjousten joukossa. Hankintayksikkö on löytänyt valittajan tarjouksen IT-asiantuntijan avustuksella alakansiosta. Valittajan osallistumisen selvitettyään hankintayksikkö on käsitellyt valittajan tarjouksen hankintasäännösten mukaisesti.

Hankintayksikkö on arvioinut puitesopimuskauden arvoksi alle 5.000.000 euroa neljän vuoden hankintojen mukaan. Toistaiseksi voimassa olevalla sopimuskaudella on tarkoitettu neljää vuotta, vaikka tämä ei ole käynyt ilmi tarjouspyyntöasiakirjoista. EU-kynnysarvo ei siten ole ylittynyt, eivätkä valittajan vaatimat sopimuskauden lyhentäminen, tehottomuusseuraamus tai seuraamusmaksu voi tulla kysymykseen.

ARA-referenssivaatimusten asettaminen ei ole rajoittanut kilpailua. Tarjoajien ei ole täytynyt olla sopimussuhteessa hankintayksikköön tai sen kaltaiseen tahoon. ARA-kohteita on Suomessa ollut tuhansia, ellei kymmeniä tuhansia. Yleishyödyllisiä tahoja, jotka voivat toimia niiden tilaajina, on noin 540. Palveluntuottajien määrä on tähän nähden moninkertainen. Tarjouskilpailuun osallistui 27 tarjoajaa, mikä on erittäin korkea määrä. Referenssiehdot eivät siten ole olleet syrjiviä.

Valittaja on referensseinään toimittanut pelkästään ARA:n päätöksiä käynnistysavustuksen myöntämisestä perusparannukseen. Tällainen näyttö ei osoita, että tarjoaja olisi suorittanut ARA-kohteissa uudis- tai peruskorjauksia. Käynnistysavustuksen saaneisiin kohteisiin ei kohdistu samanlaisia vaatimuksia kuin hankinnan kohteena oleviin aravavuokra-asuntojen peruskorjauksiin.

ARA edellyttää paitsi rakennuttajalta myös suunnittelijoilta ja ulkopuolisilta konsulteilta normaalia laaja-alaisempaa rakennuttamisen osaamista. Kaikki hankintayksikön asunnot ovat arava- tai korkotukilainoitettuja. On välttämätöntä, että tarjoaja on tietoinen ARA:n rakennuttamis- ja suunnitteluohjeista, joissa painotetaan muun ohessa elinkaaritaloutta ja -vaikutuksia, kohtuuhintaisuutta, liikuntaesteettömyyttä, huoneistotyyppien jakaumaa, korjausten oikea-aikaisuutta sekä tilaratkaisujen muuntojoustavuutta. Kohteet rakennutetaan ja suunnitellaan ARA-ohjeistuksen mukaan ja tarjoajalla tulee siten olla riittävä tietämys ohjeistuksen lisäksi myös tarvittavista lomakkeista, niiden liitteistä ja prosessin etenemisestä. Hankintayksikkö on referenssivaatimuksellaan halunnut varmistaa, että tarjoajalla on kokemusta ARA:n lainoittamista uudis- ja peruskorjauskohteista.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Perustelematon hyvitysmaksuvaatimus ei voi menestyä.

Vastaselitys

ARA-kohde on kohde, jossa ARA on mukana rahoituksessa. Valittajan referenssit liittyvät ARA:n hyväksymään rakentamiseen ja perusparannukseen tarkoitettuun takauslainaan. Valittajan lisäksi myös muut tarjoajat ovat ymmärtäneet tarjouspyynnön sen sananmuodon mukaisesti siten, että kaikki ARA-kohteet hyväksytään referensseinä. ARA-kohde ei ole käsitteenä sillä tavalla yleinen, että sillä ymmärrettäisiin tarkoitettavan vain tietynlaisia ARA-kohteita.

Hankintayksikön esittämä ARA:n antamien ohjeiden noudattamistarve ei ole riittävä peruste sille, että tarjoajilta on edellytetty referenssejä tietynlaisista ARA-kohteista. Ohjeistukset eivät ole monimutkaisia tai vaikeita noudattaa. Määrätynlaisten asumisratkaisujen toteuttaminen on normaalia suunnittelutyötä.

Hankinnan kohteena olevat asuinrakennusten peruskorjaustyöt edellyttävät erilaista teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä kuin uudisrakennuskohteet. Silti hankintayksikkö on kelpuuttanut uudiskohteitakin referensseiksi, kunhan kysymyksessä on ollut ARA-kohde. Referenssivaatimuksella on suljettu tarjouskilpailu päteviltä toimijoilta hankintalain vastaisesti. LVIA- ja sähkövalvonnan osa-alueiden osalta tarjouskilpailuun on osallistunut vain samat viisi tarjoajaa, mikä osoittaa, että ehdot ovat rajoittaneet kilpailua.

Virheettömässä tarjouskilpailussa valittaja olisi tullut valituksi neljään osa-alueeseen. Hyvitysmaksuvaatimus perustuu hankintayksikön ilmoittamaan ennakoituun arvoon neljälle vuodelle.

Kuultavien lausunnot

Ahma insinöörit Oy, A-Insinöörit Rakennuttaminen Oy, HT-Prokon Oy, Insinööritoimisto Polartek Oy, Insinööritoimisto TähtiRanta Oy, ISS Proko Oy ja Raksystems Insinööritoimisto Oy eivät ole niille varatuista tilaisuuksista huolimatta antaneet lausuntoja.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikö on pyytänyt tarjouksia konsulttipalveluista 20.8.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella. Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Markkinaoikeus toteaa, että jotta tarjoajalla tai ehdokkaalla olisi valitusoikeus, tämän on pääsääntöisesti tullut osallistua tarjouskilpailuun, jollei tarjouspyynnön tai hankintamenettelyn muu virheellisyys ole estänyt tarjouksen jättämistä.

Kysymyksessä oleva hankinta on tarjouspyynnön mukaan jaettu osa-alueisiin, ja osatarjoukset ovat olleet tarjouskilpailussa sallittuja. Valittaja on antanut tarjouksensa rakennuttamista, rakennevalvontaa, LVIA-valvontaa ja sähkövalvontaa koskeviin osa-alueisiin mutta ei muihin osa-alueisiin. Markkinaoikeus katsoo, ettei valittajaa ole pidettävä hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena muiden kuin tarjoamiensa osa-alueiden osalta. Valittaja ei ole edes väittänyt, että tarjouksen antaminen muihin osa-alueisiin olisi estynyt hankintayksikön menettelyn johdosta. Valitus on siten jätettävä tutkimatta muita kuin rakennuttamista, rakennevalvontaa, LVIA-valvontaa ja sähkövalvontaa koskevien osa-alueiden osalta.

Sovellettavat säännökset

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan ennakoitu kokonaisarvo ei ole ylittänyt EU-kynnysarvoa.

Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan tarkoitetaan rakennusurakkasopimuksella hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla; rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Hankintalain 5 §:n 4 kohdan mukaan tarkoitetaan palveluhankintasopimuksella muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen; palveluhankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen ohella tavaroita, jos palvelujen arvo on suurempi kuin tavaroiden arvo; lisäksi palveluhankintasopimukseksi katsotaan hankintasopimus, johon palvelujen ohella sisältyy liitteessä C tarkoitettuja rakennustöitä.

Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu "palvelut" ja hankinnan nimeksi "konsulttipalvelut" Hankinnan kohteen on ilmoitettu kuuluvan arkkitehti-, rakennus-, insinööri- ja tarkastuspalveluja koskevaan A-palvelujen ryhmään 12.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouskilpailu on koskenut konsulttipalveluja ja tarjouksia on pyydetty hankintayksikön toteuttamien alle viiden miljoonan euron korjaustöiden rakennuttamis- ja valvontatehtävistä sekä arkkitehti-, rakenne-, LVIA- ja sähkösuunnittelusta.

Hankintayksikkö ei ole edes esittänyt, että kysymyksessä olisi ollut rakennusurakka, jonka EU-kynnysarvo on vuonna 2015 ollut 5.186.000 euroa. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella kysymyksessä on ollut hankintalain liitteen A mukainen palveluhankinta.

EU-kynnysarvo tavara- ja palveluhankinnoille, jotka on aloitettu aikavälillä 1.1.2014–1.1.2016, on ollut 207.000 euroa. Hankintayksikön oman ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut alle 5.000.000 euroa. Asiassa ei ole esitetty selvitystä, jonka mukaan hankinnan todellinen kokonaisarvo olisi alittanut mainitun EU-kynnysarvon.

Puitesopimukset on tarjouspyynnön mukaan ollut tarkoitus tehdä toistaiseksi voimassa olevina ja hankinnan kohteena olevat palvelut ovat kattaneet hankintayksikön koko kiinteistökannan käsittäen 47.000 asuntoa.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankinnan ennakoidun arvon hankintamenettelyä aloitettaessa on katsottava ylittäneen sanotun EU-kynnysarvon. Asiassa sovelletaan siten EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä.

Asian arviointi

Siltä osin kuin asia on markkinaoikeuden tutkittavana, markkinaoikeuden on ensisijaisesti arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti asettaessaan tarjouspyynnön referenssivaatimuksia ja sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankintalain 1 §:n 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp s. 100) on todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulee hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp s. 102) on todettu muun ohella, että pykälässä esitetään tyhjentävä luettelo selvityksistä, joita voidaan vaatia ehdokkaan tai tarjoajan teknisen suorituskyvyn tai ammatillisen pätevyyden arvioimista varten. Selvitysten vaatimisen tulee olla perusteltua menettelyn kohteena olevan palvelu- tai tavarahankinnan taikka rakennusurakan laadun ja laajuuden kannalta. Vaatimusten tulee olla kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa. Huomiota tulee kiinnittää myös siihen, millä tavoin vaatimukset vaikuttavat ehdokkaiden tai tarjoajien määrään. Perusteettomat tai ylimitoitetut vaatimukset voivat sulkea tarjouskilpailusta muuten soveliaita yrityksiä.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Tarjouspyynnön kohdassa "Yleistä" on tuotu esiin muun ohessa seuraavaa: Hankintayksikkö omistaa 47.000 aravavuokra-asuntoa Helsingin alueella. Hankintayksikön tytäryhtiöinä toimivat 21 alueyhtiötä hoitavat asuntojen isännöinnin, korjaustöiden tilaamisen, kiinteistöhuollon ja asiakaspalvelun. Hankintayksikkö hakee yhteistyökumppaniksi peruskorjaushankkeiden ja sarjassa tehtävien korjaustöiden rakennuttajia, valvojia sekä suunnittelijoita. Hankintasopimus tullaan tekemään puitejärjestelynä, johon valitaan kullekin osa-alueelle vähintään kolme toimittajaa, mikäli hyväksyttäjä tarjouksia saadaan riittävä määrä. Konsulttipalveluja ei tässä vaiheessa yksilöidä, vaan niiden laajuus ja tavoitteet määritellään kutakin yksittäistä hanketta varten. Tarjous tulee antaa aikapalkkioina henkilöryhmittäin.

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjoajan vähimmäisvaatimukset" on edellytetty muun ohessa seuraavaa: "Tarjoajan tulee esittää vähintään kolme referenssiä ARA-kohteiden rakennuttamis-, valvonta- tai suunnittelutehtävistä viimeisen viiden vuoden ajalta."

Tarjouspyynnössä vertailuperusteena on ilmoitettu muun ohella, että minimivaatimukset ylittävistä ARA-referensseistä saa jokaisesta kaksi laatupistettä, enintään kuusi pistettä.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa asettaa tarjoajan soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia, jotka voivat liittyä tarjoajan tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen. Vaatimuksia asetettaessa on otettava huomioon muun ohella hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät muut riskit. Suhteellisuusperiaatteesta puolestaan johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään ja huomioon on otettava hankinnan luonne ja arvo.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla asetettu vähimmäisvaatimukseksi, että tarjoaja esittää kolme referenssiä ARA-kohteiden rakennuttamis-, valvonta- tai suunnittelutehtävistä viimeisen viiden vuoden ajalta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole asetettu vaatimuksia koskien referenssikohteilta edellytettyjä arvoja, laajuutta, toimeksiannon vaativuutta tai muita ominaisuuksia.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole muutoinkaan määritelty, mitä vähimmäisvaatimuksena edellytetyillä ARA-kohteilla on tarkoitettu, mikä on johtanut kyseisen tarjouspyynnön kohdan tulkinnanvaraisuuteen. Sama koskee myös vertailuperusteena käytettyjä ARA-referenssejä.

Tarjouspyynnön puheena olevien kohtien syrjivyyden osalta markkinaoikeus toteaa, että referenssivaatimus on edellyttänyt tarjoajalta aikaisempaa kokemusta nimenomaan ARA-kohteisiin kohdistuneista toimeksiannoista. Tarjoajat eivät siten ole voineet osoittaa teknistä suorituskykyään ja ammatillista pätevyyttään muilla hankinnan kohteena olevia palveluja vastaavilla referensseillä. Referenssivaatimus on samansisältöisenä koskenut kaikkia hankinnan kohteena olevia osa-alueita, minkä vuoksi referenssikohteen hyväksyminen ei tarjouspyynnön perusteella ole edellyttänyt, että referenssikohde koskisi tarjottavan osa-alueen mukaista toimeksiantoa.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjoajille asetettua referenssivaatimusta ole perusteita pitää suhteellisena eikä hankinnan kohteen kannalta perusteltuna. Referenssivaatimus on ollut tarjoajia syrjivä ja omiaan johtamaan tarjoajien epätasapuoliseen kohteluun. Vertailuperuste, jonka mukaan vähimmäisvaatimukset ylittävistä ARA-referensseissä on annettu vertailupisteitä, on vastaavasti ollut syrjivä.

Edellä todetuin perustein hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan ARA-referenssejä koskevan vähimmäisvaatimuksen ja vertailuperusteen osalta.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankinnasta olisi tullut julkaista EU-hankintailmoitus kansallisen hankintailmoituksen sijaan. Hankintamenettely on siten ollut virheellinen myös hankinnasta ilmoittamisen osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain lain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Kuten edellä on todettu, hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain palveluhankintojen EU-kynnysarvon, joten hankintalain 94 §:n 3 momentissa pykälän 1 momentin 5, 6 ja 7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämiselle asetettu edellytys täyttyy.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Tehottomuusseuraamus

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa (2 kohta) tai hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi (3 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan 1 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa edellytyksenä on lisäksi, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain vastaisen muun virheen, joka on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Pykälän 4 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 71) mukaan, jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä reaalikeinoja, kuten kumota hankintaa koskevan hankintapäätöksen kokonaan tai osittain.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 21 päivän odotusajan kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi.

Hankintalain 90 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle 16.12.2015 tekemällään päätöksellä, joka samana päivänä on annettu valittajalle tiedoksi sähköpostitse. Päätös on sisältänyt virheellisen tiedon valitusoikeuden puuttumisesta. Valitus markkinaoikeuteen on saapunut 30.12.2015. Hankintayksikkö on allekirjoittanut puitesopimuksia aikavälillä 18.12.2015–28.1.2016 sellaisten toimittajien kanssa, jotka on valittu rakennuttamista, rakennevalvontaa, LVIA-valvontaa ja sähkövalvontaa koskeviin osa-alueisiin. Kyseiset toimittajat ovat tämän asian kuultavia. Tehdessään puitesopimukset kyseisiin osa-alueisiin liittyen hankintayksikkö ei ole noudattanut hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaista odotusaikaa tai hankintalain 90 §:n 1 momentissa todettua kieltoa tehdä hankintasopimus.

Puitesopimusten mukaan sopimus on voimassa toistaiseksi ja sopimuksella on perustettu puitejärjestely, jossa jokaiseen osa-alueeseen on valittu viisi toimittajaa. Sopimus ei sisällä määräostovelvoitetta eikä se tuota puitejärjestelyyn valitulle toimittajalle yksinoikeutta hankinnan kohteena olevien palveluiden tuottamiseen. Hankintayksiköllä on oikeus tarvittaessa hankkia palveluita myös tämän puitesopimuksen ulkopuolelta.

Koska hankintayksikön on edellä todettu menetelleen virheellisesti tavalla, joka on vaikuttanut valittajan mahdollisuuksiin päästä puitesopimustoimittajaksi, tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset täyttyvät. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole käynyt ilmi hankintalain 97 §:ssä tarkoitettuja yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä tehottomuusseuraamuksen määräämättä jättämiselle.

Edellä todettu huomioon ottaen hankintayksikön ja kunkin kuultavan väliset rakennuttamista, rakennevalvontaa, LVIA-valvontaa ja sähkövalvontaa koskevat puitesopimukset on määrättävä tehottomiksi 1.9.2017 alkaen. Samalla sopimusten tekemiseen liittyneet muutoksenhaun kohteena olleet hankintapäätökset on kumottava vastaavilta osin ja hankintaoikaisupäätös kokonaisuudessaan. Tehottomuusseuraamuksen tultua määrätyksi asiassa ei ole tarpeen arvioida edellytyksiä määrätä sopimuskausi lyhennettäväksi.

Seuraamusmaksu

Seuraamusmaksun määräämisestä säädetään hankintalain 98 §:n 1 momentissa, jonka mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun jos:
1) markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen;
2) hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai
4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 97 §:n mukaisesti määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Hankintalain 98 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan pykälän 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeuden olisi täyttämättä oleviin sopimusvelvoitteisiin kohdistuvaa tehottomuusseuraamusta määrätessään määrättävä lisäksi hankintayksikkö maksamaan valtiolle seuraamusmaksu. Tilanteessa, jossa sopimusvelvoitteet on seuraamusta määrättäessä jo täytetty osittain tai kokonaisuudessaan, voisivat pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jäädä merkityksettömiksi. Tämän vuoksi laissa säädettäisiin tehottomuuden lisäseuraamuksena valtiolle maksettavasta seuraamusmaksusta.

Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla määrännyt puitesopimusten tehottomuusseuraamuksen. Vaikka puitesopimukset ovat jo olleet voimassa, markkinaoikeus katsoo, etteivät pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jää tässä tapauksessa merkityksettömiksi. Asiassa ei näin ollen ole syytä määrätä seuraamusmaksua.

Hyvitysmaksu

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Kuten edellä on todettu, tarjouspyyntö on ollut syrjivä ja muutoinkin hankintasäännösten vastainen eikä hankintayksikkö ole julkaissut hankinnasta EU-hankintailmoitusta. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut ilmoittaa hankinnasta EU-hankintailmoituksella ja laatia tarjouspyyntö julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Hankintamenettelyn virheiden luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten minkälaisia tarjouksia tällöin olisi saatu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista hankintayksikön saamien tarjousten sisällön tai muutoin asiassa esitetyn selvityksen perusteella riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, saati että se olisi puitesopimustoimittajana päässyt hankinnan kohteena olevien palvelujen toimittajaksi. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 89 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä edellä mainituissa hallintolainkäyttölain säännöksissä säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Helsingin kaupungin asunnot Oy:n Ahma insinöörit Oy:n, A-Insinöörit Rakennuttaminen Oy:n, HT-Prokon Oy:n, Insinööritoimisto Polartek Oy:n, Insinööritoimisto TähtiRanta Oy:n, ISS Proko Oy:n ja Raksystems Insinööritoimisto Oy:n kanssa allekirjoittamat puitesopimukset tehottomiksi 1.9.2017 alkaen niiltä osin kuin ne ovat koskeneet rakennuttamista, rakennevalvontaa, LVIA-valvontaa ja sähkövalvontaa sekä kumoaa Helsingin kaupungin asunnot Oy:n toimitusjohtajan 19.10.2015 tekemät hankintapäätökset vastaavilta osin ja Helsingin kaupungin asunnot Oy:n teknisen päällikön 16.12.2015 tekemän hankintaoikaisupäätöksen kokonaisuudessaan.

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta hankinnan muiden osa-alueiden osalta.

Mikäli Helsingin kaupungin asunnot Oy aikoo edelleen 1.9.2017 lähtien toteuttaa kyseessä olevan palvelun hankinnan julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin asunnot Oy:n korvaamaan Rakennuttajatoimisto Primaplan Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.186,87 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin asunnot Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Mirva Näsi.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.