MAO:196/20

Asian tausta

Merikarvian kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.5.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta teollisuusrakennuksen rakennusurakasta.

Merikarvian kunnan tekninen lautakunta on 19.6.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 79 valinnut Astora-Rakennus Oy:n tarjouksen.

Merikarvian kunnan kunnanjohtaja on 24.6.2019 tekemällään päätöksellä päättänyt käyttää otto-oikeutta kunnan teknisen lautakunnan hankintapäätökseen 19.6.2019 § 79.

Merikarvian kunnan kunnanhallitus on 26.6.2019 tekemällään päätöksellä § 236 päättänyt sulkea kaikki saadut tarjoukset tarjouskilpailusta ja käynnistää hankkeen kilpailutuksen uudestaan.

Merikarvian kunta on ilmoittanut 5.7.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta teollisuusrakennuksen rakennusurakasta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 2.360.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 1.8.2019.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Astora-Rakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.700 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, molemmat viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea kaikkia tarjouksia tarjouskilpailusta ensimmäisen hankintamenettelyn hankintapäätöksen tekemisen jälkeen päätöksellään 26.6.2019. Kunnanhallitus on mainitulla päätöksellä päättänyt myös käynnistää hankkeen kilpailutuksen uudestaan, mutta uuteen kilpailutukseen päivitettäviä tietoja ei ole yksilöity kunnanhallituksen päätöksessä. Mainitun päätöksen perusteella tarjoajalla ei ole ollut edellytyksiä arvioida, miksi sen tarjous on suljettu tarjouskilpailusta tai miksi hankintayksikkö on päättänyt kilpailuttaa hankinnan uudelleen.

Merikarvian kunnan teknisen lautakunnan 18.7.2019 tekemän jälkimmäisen hankintamenettelyn hankintapäätöksen mukaan kunnan tekninen toimi on kilpailuttanut hankkeen uudestaan uusilla ja muutetuilla sekä täydennetyillä tiedoilla. Päätöksestä ei ole ilmennyt, mitkä nämä tiedot ovat olleet. Päätöksessä ei ole myöskään nimetty tarjouskilpailuun osallistuneita tarjoajia tai tarjoajien kokonaislukumäärää.

Hankintayksikön jälkimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyyntöön tekemien muutosten perusteella on ilmeistä, ettei hankinnan uudelleen kilpailuttamiselle ole ollut hankintasäännöksiin perustuvaa tarvetta. Hankintayksikkö olisi hankintasäännösten nojalla voinut korjata mahdolliset ensimmäisen hankintamenettelyn puutteet ilman nyt toteutettua jälkimmäistä menettelyä, joka on ollut syrjivä. Jälkimmäinen menettely on ollut myös suhteeton, kun otetaan huomioon toteutettujen muutosten vähäinen merkitys hankintakokonaisuuteen nähden. Lisäksi tarjoajien soveltuvuusvaatimusten muuttaminen toteutetun kilpailutuksen jälkeen on johtanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun kannalta ongelmalliseen menettelyyn, joka on rinnastettavissa tarjousten parantamisen sallimiseen tarjousten jättämistä koskevan määräajan umpeutumisen jälkeen.

Kolmesta ensimmäiseen hankintamenettelyyn osallistuneesta tarjouksesta vain valittajan tarjoushinta on julkaistu kilpailijoiden tietoon. Kyseisen hintatiedon merkitys on ollut keskeinen jälkimmäisessä hankintamenettelyssä, ja sen julkaiseminen on asettanut valittajan kilpailijoitaan heikompaan asemaan jälkimmäisen hankintamenettelyn lähtötietojen osalta. Kun valittajan kilpailijoilla on ollut tiedossa valittajan hintataso ja kun hankintayksikön tekemät muutokset hankinnan kohteeseen ovat olleet vähäisiä, valittajalla ei ole käytännössä ollut mitään mahdollisuutta menestyä jälkimmäisessä hankintamenettelyssä. Menettely on johtanut jälkimmäisen hankintamenettelyn voittanutta tarjoajaa suosivaan ja valittajaa syrjivään lopputulokseen.

Kunnan tekninen lautakunta on 18.7.2019 tekemällään päätöksellä valinnut edullisimman tarjouksen jättäneen Työyhteenliittymä CBK:n tarjouksen. Päätöksestä ei ole ilmennyt, mitkä yritykset ovat muodostaneet mainitun työyhteenliittymän. Valittajan käsityksen mukaan Clean Plastic Finland Oy ja Best-Hall Oy ovat olleet osa kyseistä työyhteenliittymää.

Tarjouskilpailuun osallistunut Clean Plastic Finland Oy on hankinnan kohteena olevan rakennuksen tuleva käyttäjätaho. Merikarvian kunnanhallitus on 10.6.2019 tehnyt 2.600.000 euron investointimäärärahaesityksen kunnanvaltuustolle, joka on puolestaan hyväksynyt investointimäärärahan hankkeelle sillä ehdolla, että hankkeesta syntyy osamaksusopimus kunnan ja Clean Plastic Finland Oy:n välillä. Kunnanhallituksen 26.6.2019 tekemästä päätöksestä ilmenee, että hankintayksikön edustajat ovat neuvotelleet Clean Plastic Finland Oy:n kanssa investointihankkeesta sen jälkeen, kun tekninen lautakunta on päätöksellään 19.6.2019 valinnut valittajan rakennusurakoitsijaksi. Hankintayksikön menettely ja hankintapäätösten perustelemisen laiminlyönti ovat olleet omiaan vähentämään luottamusta asian käsittelyn syrjimättömyyteen.

Hankintayksikkö on jälkimmäisessä hankintamenettelyssä ilmoittanut katto- ja seinärakenteen materiaalille vaihtoehdon, jota valittaja ei ole voinut tarjota. Valittaja on pyytänyt tarjouspyynnössä tältä osin ilmoitetulta toimittajalta Best-Hall Oy:ltä tarjousta kyseisestä tuotteesta, muttei ole tällaista saanut. Koska kyseinen toimittaja on itse osallistunut jälkimmäiseen kilpailutukseen, on oletettavaa, että se ei ole halunnut tarjota kilpailijalleen tuotetta. Valittajan tiedossa ei ole, että vaihtoehtoisia tekstiilirakenteisia tuotteita olisi muilla toimijoilla Suomen markkinoilla.

Kun otetaan huomioon hankintayksikön hankintatarve ja se, että valittajan hinta on sen kilpailijoiden tiedossa, reaalikeinojen hyödyntäminen johtaisi suurempaan haittaan kuin niiden määräämisen edut olisivat nyt kyseessä olevassa asiassa. Uusi kilpailutus johtaisi käytännössä uuteen tinkimiskierrokseen, jonka ei voida katsoa olevan hankintasäännösten tavoitteiden mukaista. Lisäksi hankintayksikkö on mieltänyt hankekokonaisuuden nimenomaan tietyn osallistujayrityksen hankkeeksi, eikä tarjoajien tasapuolinen kohtelu toteutuisi uudessa kilpailutuksessa.

Teknisen lautakunnan 19.6.2019 tekemä hankintapäätös on osoittanut, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät näin ollen valituksen kohteena olevassa asiassa. Hankintayksikön menettely on muodostanut erityisen syyn määrätä hyvitysmaksu korotettuna.

Vastine

Vaatimukset

Merikarvian kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 9.788,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Vaikka hankintayksikkö ei ole tehnyt päätöstä 20.5.2019 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetun ensimmäisen hankintamenettelyn keskeyttämisestä, se on tosiasiallisesti keskeyttänyt kyseisen hankinnan sulkiessaan kaikki tarjoukset tarjouskilpailusta 26.6.2019 tekemällään päätöksellä.

Kunnanhallituksen 26.6.2019 tekemän päätöksen perustelut ovat täyttäneet hankintasäännösten vaatimukset hankintapäätöksen perustelemiselle. Päätöksestä ovat käyneet ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat kuten ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet.

Valittaja ei ole pystynyt osoittamaan, että sen olisi tullut voittaa tarjouskilpailu oikein toteutetussa ensimmäisessä hankintamenettelyssä. Ensimmäisen hankintamenettelyn keskeyttämiselle on ollut hankintasäännösten mukainen perusteltu syy.

Hankinnan kohteen kuvauksessa on havaittu ensimmäisessä hankintamenettelyssä 19.6.2019 tehdyn hankintapäätöksen jälkeen puutteita ja muutostarpeita, jotka on ollut välttämätöntä korjata. Tarjoajan soveltuvuutta koskevat kriteerit ovat olleet ensimmäisessä tarjouspyynnössä epätäsmälliset. Lisäksi hankintayksikkö on antanut valittajalle mahdollisuuden korjata tarjouksessaan ollut virhe jälkikäteen, mikä ei ole ollut hankintasäännösten yleisten periaatteiden mukaista. Koska tarjoukset oli jo jätetty, tarjouspyynnössä olleita virheitä ja muutostarpeita ei ole voinut enää korjata. Tässä tilanteessa hankintayksiköllä ei ole ollut muuta mahdollisuutta kuin keskeyttää hankintamenettely ja käynnistää uusi hankintamenettely.

Hankinnan suunnitteluasiakirjoihin on tehty jälkimmäisessä hankintamenettelyssä useita oleellisia muutoksia, joilla on ollut vaikutuksia hintaan. Hankintayksikkö on jälkimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyyntöasiakirjoissa yksilöinyt ne muutokset, joita vaatimuksiin on tehty ensimmäisen hankintamenettelyn vaatimuksiin verrattuina. Samoin hankinnan kohdetta koskevia piirustuksia on muutettu. Edelleen jälkimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyyntöön on tarkennettu, että sähköliittymän hankinta on kunnan vastuulla, kun alkuperäisessä tarjouspyynnössä sähköliittymän vastuut on esitetty epäselvästi. Jälkimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyynnössä on myös muutoin yksilöity tarjoajan vastuut liittyen sähköihin.

Hankinnan kohdetta on niin ikään täsmennetty jälkimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyynnössä merkittävästi. Edellä kuvatuilla muutoksilla on ollut merkittäviä kustannusvaikutuksia. Valittajan tarjoama hinta on jälkimmäisessä hankintamenettelyssä ollut yli 150.000 euroa kalliimpi kuin valittajan tarkennettu tarjoushinta ensimmäisessä hankintamenettelyssä. Mikäli hankintayksikkö ei olisi tehnyt muutoksia jälkimmäiseen tarjouspyyntöön, hankintayksikkö olisi ollut sopimuskaudella huonossa neuvotteluasemassa suhteessa sopijakumppaniinsa, jolla olisi ollut mahdollisuus veloittaa kaikista muutoksista erikseen. Hankintayksiköllä on ollut oikeus oman sopimusoikeudellisen asemansa turvaamiseksi määritellä muutokset tarjouspyyntöasiakirjoihin ja kilpailuttaa hankinta uudelleen. Myös hankintasäännösten yleiset periaatteet ovat toteutuneet parhaiten, kun hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan uudestaan sen sijaan, että muutokset olisi sovittu kahden kesken valitun toimittajan kanssa.

Valittajan tarjouksen hinta on tullut julkiseksi 19.6.2019 tehdyn hankintapäätöksen tiedoksi antamisen yhteydessä, sillä vain valittaja on antanut tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen. Kun kunnan tekninen lautakunta on tehnyt edellä mainitun hankintapäätöksensä, sen tiedossa ei ole vielä ollut, että hankintamenettely keskeytetään myöhemmin. Valittaja ei ole tuonut jälkimmäisen hankintamenettelyn aikana esille huoltaan tasapuolisen kohtelun toteutumisesta eikä ole pyytänyt saada nähtäväkseen ensimmäisen hankintamenettelyn tarjouksia. Kun kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut halvin hinta, valittaja olisi voinut menestyä antamalla ensimmäiseen hankintamenettelyyn nähden edullisemman tarjouksen. Valittajan tarjous on ollut kolmanneksi edullisin sekä ensimmäisessä että jälkimmäisessä hankintamenettelyssä, mikä tukee sitä käsitystä, että valittajan tarjous on ollut molemmissa hankintamenettelyissä yhtä kilpailukykyinen. Valittaja ei ole tuonut esiin kritiikkiä hankintamenettelyn keskeyttämistä kohtaan ennen kuin sille selvisi kilpailutuksen lopputulos.

Hankintayksikkö ei ole loukannut tarjoajien tasavertaisuutta Clean Plastic Finland Oy:n kohtelun osalta. Hankinnassa on kyse Clean Plastic Finland Oy:n käyttöön rakennettavasta teollisuusrakennuksesta. Rakennus on tästä syystä nimenomaisesti räätälöity vastaamaan Clean Plastic Finland Oy:n tarpeita.

Ensimmäisen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen Merikarvian kunnan kunnanjohtajan tietoon on tullut, että tarjouspyynnön hankinnan kohdetta kuvaavissa vastuurajapinnoissa on ollut puutteita. Hankintayksikkö on tavannut Clean Plastic Finland Oy:n edustajia 25.6.2019. Tapaamisessa Clean Plastic Finland Oy on esittänyt, mitä muutoksia hallia koskeviin suunnitelmiin olisi hallin tulevan käyttäjän tarpeista johtuen tehtävä. Keskustelut ovat koskeneet ainoastaan hallin teknisiä ominaisuuksia. Clean Plastic Finland Oy:n edustajat ovat poistuneet kokouksesta teknisiä muutostarpeita koskevan kuulemisen ja keskustelun jälkeen. Hallitoimikunta on todennut yksimielisenä johtopäätöksenään kuulemisen ja keskustelujen jälkeen, että muutosten runsauden vuoksi paras ratkaisu on ollut kilpailuttaa hankinta kokonaan uudestaan. Lisäksi hankintayksikkö on itse huomannut, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on jäänyt epäselväksi sähköliittymän kustannuksiin liittyvä määrittely. Koska hankinnan kohteeseen on tehty useita muutoksia, kunnanjohtaja on käyttänyt ottooikeutta hankintapäätökseen 19.6.2019, ja asian valmistelua on jatkettu kunnanhallituksen kokouksessa 26.6.2019.

Clean Plastic Finland Oy ei ole täyttänyt tarjoajille asetettua soveltuvuusvaatimusta ensimmäisessä hankintamenettelyssä, minkä johdosta hankintayksikkö on sulkenut yhtiön tarjouskilpailusta. Clean Plastic Finland Oy ei olisi myöskään täyttänyt hankintayksikön jälkimmäisessä hankintamenettelyssä asettamia soveltuvuusvaatimuksia. Clean Plastic Finland Oy on kuitenkin osallistunut jälkimmäiseen hankintamenettelyyn osana ryhmittymää, joka on täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset. Mikäli hankintayksiköllä olisi ollut tarkoitus suosia Clean Plastic Finland Oy:tä, se ei olisi asettanut jälkimmäisessä hankintamenettelyssä sellaisia soveltuvuusvaatimuksia, joita Clean Plastic Finland Oy ei täytä. Valittaja ei ole edes esittänyt, millä tavalla Clean Plastic Finland Oy olisi ollut tarjouskilpailussa muita tarjoajia paremmassa asemassa.

Hankinnan kohteena olevan rakennuksen kattorakenteen materiaalille on asetettu tarjouspyynnössä vaihtoehtoja. Kattorakenteen on voinut toteuttaa peltikattona tai Protan katteella taikka vastaavalla. Tekstiilirakenne on esitetty vain yhtenä vaihtoehtona kattorakenteelle. Myös tekstiilirakenne on ollut mahdollista toteuttaa millä tahansa rakenteella ja materiaalilla, joka täyttää tarjouspyynnön vaatimukset. Tarjouspyynnöstä on selvästi ilmennyt, että tekstiilirakenteen osalta Best-Hall Oy:n tarjoama tuote on vain yksi esimerkki, eikä tekstiilirakenteelta ole edellytetty tiettyä merkkiä. Hankinnan määrittelyä ei voida pitää syrjivänä yksistään siitä syystä, että valittajan mukaan Suomen markkinoilla ei ole muita kuin Best-Hall Oy:n tarjoama tekstiilirakenne.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että asianosaisen oikeusturvan kannalta on ongelmallista, jos hankintayksikön sallitaan vasta muutoksenhakumenettelyssä esittää asianosaisen asemaan merkittävästi vaikuttaneiden ratkaisujen syitä ja taustoja. Asiaa tulee arvioida hankintapäätöksessä esitettyjen perustelujen nojalla. Kunnanhallituksen päätöksessä 26.6.2019 ei ole lainkaan käsitelty ensimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimuksia tai hankintayksikön vasta muutoksenhakuvaiheessa esittämää epäselvyyttä.

Hankintayksikön menettely ei ole perusteltavissa transaktiokustannuksilla tai sopimusriskillä. Hankintayksikkö olisi ensimmäisessä hankintamenettelyssä voinut neuvotella valittajan kanssa muutoksista ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Jälkimmäiseen hankintamenettelyyn tehdyt muutokset ovat kokonaisuus huomioon ottaen olleet hyvin vähäisiä ja arvoltaan alle 10 prosenttia hankinnan kokonaisarvosta.

Jos hankintamenettelyn keskeyttämisen ja uudelleen kilpailuttamisen perusteena on ollut hankinnan kohteen muuttaminen, hankintayksikön olisi tullut varmistua siitä, että muutokset ovat olleet niin merkittäviä, että aiemmin julkaistu hintatieto ei vaikuta haitallisesti tulevaan kilpailutukseen.

Tarjoajalla ei ole velvollisuutta eikä käytännössä mahdollisuutta puuttua hankintamenettelyyn ennen päätöksentekoa. Oikeussuojakeinojen tehokas soveltaminen edellyttää, että hankintapäätöksessä on perusteltu hankintayksikön tekemät ja asianosaisten asemaan vaikuttavat ratkaisut.

Clean Plastic Finland Oy on osallistunut uuden hankintamenettelyn valmisteluun. Tilaajaa koskevat käyttäjän tarpeet on esitetty jo ensimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyynnössä, jonka perusteella Clean Plastic Finland Oy on suljettu tarjouskilpailusta. Yhtiön edun mukaista on ollut esittää muutostarpeita hankinnan kohteeseen liittyen, koska tämä on mahdollistanut uuden hankintamenettelyn järjestämisen. Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään syytä sille, miksi muutokset on ilmoitettu vasta valittajan valintaa koskevan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen.

Hankintayksikkö ei ole voinut olla epätietoinen siitä, että Clean Plastic Finland Oy tulisi osallistumaan jälkimmäiseen hankintamenettelyyn. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole ryhtynyt toimiin eturistiriitojen poistamiseksi. Hankintayksikkö on kuullut asiassa tarjouskilpailusta suljettua tarjoajaa hankinnan kohteeseen tehtävistä muutoksista ennen päätöstä hankinnan uudelleen kilpailuttamisesta. Käynnistämällä uuden samaa hankintaa koskevan hankintamenettelyn hankintayksikkö on käytännössä kumonnut aiemman Clean Plastic Finland Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemista koskevan päätöksensä.

Pressuhallin kokoa koskeva muutos jälkimmäisessä hankintamenettelyssä vaikuttaa olleen laadittu Clean Plastic Finland Oy:n kanssa samaan ryhmittymään kuuluneen Best-Hall Oy:n tarjoama huomioon ottaen. Ensimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyynnössä pressuhallin korkeudeksi on ilmoitettu 5.000 millimetriä ja uudessa tarjouspyynnössä 5.900 millimetriä. Best-Hall Oy:llä ei ole alkuperäisen tarjouspyynnön mitoituksen mukaista tuotetta valikoimassaan. Jälkimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyynnössä esitetty koko on puolestaan vastannut Best-Hall Oy:n tarjoamaa tuotetta.

Valittaja ei ole ensimmäisessä hankintamenettelyssä parantanut tarjoustaan hankintasäännösten vastaisesti, vaan esittänyt hankintayksikön pyynnön perusteella täsmennyksen hintaan sähköliittymän osalta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt olevan epäuskottavaa, että Clean Plastic Finland Oy olisi keksinyt aiheettomia muutostarpeita rakennukseen siitä syystä, että se saisi uuden mahdollisuuden jättää tarjous. Jos hankintamenettelyä ei olisi saanut keskeyttää, hankinnan kohde olisi ollut Clean Plastic Finland Oy:n kannalta epätarkoituksenmukainen, eikä yhtiö olisi mahdollisesti halunnut tiloja lainkaan. Jos taas eturistiriidan poistaminen olisi edellyttänyt Clean Plastic Finland Oy:n edustaman ryhmittymän sulkemista tarjouskilpailusta, hankintayksiköllä tulisi olla tällaiselle perusteltu syy, jota sillä ei ole ollut. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole vaarantunut. Vaikka ryhmittymä Työyhteenliittymä CBK olisi suljettu tarjouskilpailusta, valittaja ei olisi voittanut tarjouskilpailua.

Valittaja ei ole reagoinut hankintamenettelyn keskeyttämiseen, vaikka sen on täytynyt ymmärtää jälkimmäisestä tarjouspyynnöstä, että hankintayksikkö on keskeyttänyt aiemman hankintamenettelyn.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja ei ole reagoinut hankintamenettelyn keskeyttämiseen, vaikka sen on täytynyt ymmärtää jälkimmäisestä tarjouspyynnöstä, että hankintayksikkö on keskeyttänyt aiemman hankintamenettelyn.

Valittaja on esittänyt, että tarjoajalla ei ole velvollisuutta eikä käytännössä mahdollisuutta puuttua hankintamenettelyyn ennen päätöksentekoa. Oikeussuojakeinojen tehokas soveltaminen edellyttää, että hankintapäätöksessä on perusteltu hankintayksikön tekemät ja asianosaisten asemaan vaikuttavat ratkaisut.

Valittajan valitus on saapunut markkinaoikeuteen 19.8.2019, ja siinä on esitetty väitteitä sekä ensimmäisessä hankintamenettelyssä 26.6.2019 tehdyn päätöksen että jälkimmäisessä hankintamenettelyssä 18.7.2019 tehdyn hankintapäätöksen hankintasäännösten mukaisuudesta. Asiassa on ensiksi arvioitava, onko valitus tullut markkinaoikeuteen ajoissa toisaalta 26.6.2019 tehdyn päätöksen ja toisaalta 18.7.2019 tehdyn hankintapäätöksen osalta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä muun ohella ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Pykälän 2 momentin mukaan hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään 123 §:ssä.

Hankintalain 125 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan pykälä säilyy muuttumattomana tuolloin voimassa olleen hankintalain 73 a §:ään nähden.

Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on hankintamenettelyn keskeyttämisestä todettu, että hankinnan keskeyttäminen tarkoittaa asiallisesti hankintamenettelyn päättämistä hankintaa tekemättä, vaikka hankintayksikön hankintatarve pysyisikin ennallaan. Hankintayksikkö voi päätyä keskeyttämisen jälkeen toteuttamaan hankinnan omana työnään tai käynnistämään uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden kuitenkin erillinen ja uusi prosessi.

Hankintalain 126 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on liitettävä tekemäänsä päätökseen valitusosoitus, jossa selostetaan muun ohella, miten asia on mahdollista saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Pykälän 2 momentin (1397/2016) mukaan valitusosoituksen antamiseen ja korjaamiseen sovelletaan muutoin, mitä valituksen osalta hallintolainkäyttölain (586/1996) 3 luvussa säädetään.

Hankintalain 127 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tekemä päätös perusteluineen sekä valitusosoitus ja oikaisuohje on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee.

Hankintalain 147 §:ssä säädetään hankinta-asioissa noudatettavista muutoksenhakuajoista. Pykälän 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Korkein hallinto-oikeus on 14.3.2018 antamassaan päätöksessä taltionumero 1134 katsonut, että hankintapäätökseen liitetty muutoksenhakuohjaus, joka on sisältänyt valituskiellon ja kuntalain mukaisen oikaisuvaatimusohjeen, on ollut aiemmin voimassa olleessa julkisista hankinnoista annetussa laissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla olennaisesti puutteellinen ja että asiassa on siten tullut soveltaa kyseisen hankintalain mukaista kuuden kuukauden muutoksenhakuaikaa. Markkinaoikeus toteaa, että päätöksessä sovellettu aiemmin voimassa ollut julkisista hankinnoista annettu laki (348/2007) on tältä osin vastannut asiallisesti nyt kysymyksessä olevaan hankintaan sovellettavaa hankintalakia.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 51 §:n 2 momentin mukaan, jos valitusta ei ole tehty määräajassa tai jos asian tai siinä esitetyn vaatimuksen ratkaisemiselle on muu este, valitus tai vaatimus jätetään tutkimatta.

Merikarvian kunnan kunnanhallitus on 26.6.2019 tekemällään päätöksellä § 236 päättänyt sulkea kaikki 20.5.2019 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetussa ensimmäisessä hankintamenettelyssä saadut tarjoukset tarjouskilpailusta ja käynnistää hankkeen kilpailutuksen uudelleen. Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttämisessä on kyse hankintamenettelyn päättämisestä hankintaa tekemättä ja että hankintayksikkö voi keskeyttämisen jälkeen päätyä käynnistämään uuden hankintamenettelyn. Kun otetaan huomioon, että hankintayksikön 26.6.2019 tekemässä hankintapäätöksessä on ollut kysymys siitä, ettei yhdenkään tarjoajan kanssa tehdä hankintasopimusta vaan hankintamenettely käynnistetään uudelleen, markkinaoikeus katsoo, että päätöksessä käytetystä sanamuodosta huolimatta päätöksellä on tosiasiallisesti keskeytetty hankintamenettely eikä suljettu tarjouskilpailusta tarjouksia niiden sisällön tai ominaisuuksien johdosta. Tätä tukee myös päätöksessä viitatussa tarjouspyynnössä kaikkien tarjousten hylkäämisestä todettu.

Kyseisen päätöksen liitteenä valittajalle annetussa oikaisuvaatimusohjeissa ja valitusosoituksessa on ilmoitettu valitusosoituksen yhteydessä, että kyseisessä kohdassa mainittuihin päätöksiin voidaan hakea muutosta kirjallisella valituksella markkinaoikeudelta. Tältä osin valitusosoituksessa on viitattu kunnan päätökseen § 237 ja todettu, että valitusaika on 14 päivää ja että se alkaa päätöksen tiedoksisaannista. Oikaisuvaatimusohjeiden yhteydessä asiakirjassa on todettu, että kunnan päätöksiin § 236 ja 237 tyytymätön voi tehdä kirjallisen oikaisuvaatimuksen kunnanhallitukselle 14 päivän kuluessa päätöksen tiedoksisaannista.

Valittajalle toimitetun pöytäkirjanotteen valitusosoituksessa ei ole todettu mitään muutoksenhakuoikeudesta markkinaoikeuteen Merikarvian kunnan kunnanhallituksen 26.6.2019 tekemän päätöksen § 236 osalta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön muutoksenhakuohjaus on ollut edellä viitatussa korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä tarkoitetulla tavalla olennaisesti puutteellinen ja muutoksenhakuaika on ollut hankintalain 147 §:n 3 momentin mukaisesti kuusi kuukautta hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevan päätöksen tekemisestä.

Merikarvian kunnan tekninen lautakunta on 18.7.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 81 valinnut Best-Hall Oy:n, Clean Plastic Finland Oy:n ja Konetyö Koskimäki Oy:n muodostaman Työyhteenliittymä CBK -ryhmittymän tarjouksen. Tämän päätöksen liitteenä on ollut valitusosoitus, jonka mukaan siinä mainittuihin päätöksiin voidaan hakea muutosta kirjallisella valituksella markkinaoikeudelta. Tältä osin valitusosoituksessa on viitattu kunnan päätökseen § 81 sekä todettu, että valitusaika on 14 päivää ja että se alkaa päätöksen tiedoksisaannista. Asiassa saadun selvityksen perusteella valittaja on saanut päätöksen tiedoksi 5.8.2019.

Valittaja on jättänyt tarjouksen sekä 26.6.2019 tehtyyn keskeyttämispäätökseen että 18.7.2019 tehtyyn hankintapäätökseen johtaneissa hankintamenettelyissä.

Edellä todetuin tavoin valittajan valitus on saapunut markkinaoikeuteen 19.8.2019. Markkinaoikeus toteaa, että valitus on saapunut kuuden kuukauden valitusajassa Merikarvian kunnan kunnanhallituksen 26.6.2019 tekemästä hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta päätöksestä. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että valitus on saapunut 14 päivän valitusajassa kunnan teknisen lautakunnan 18.7.2019 tekemän hankintapäätöksen § 81 tiedoksisaannista.

Edellä todetun perusteella valitus on tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on keskeyttänyt 20.5.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella käynnistetyn ensimmäisen hankintamenettelyn kunnanhallituksen 26.6.2019 tekemässä päätöksessä § 236 esitetyillä perusteilla. Tähän liittyen on arvioitava, onko hankintayksikkö perustellut hankintamenettelyssä tekemiään kyseisiä päätöksiä hankintasäännösten mukaisesti. Asiassa on lisäksi arvioitava, onko 5.7.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella käynnistetyn jälkimmäisen hankintamenettelyn voittaneen ryhmittymän jäsenelle annettu julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti mahdollisuus hankinnan suunnitteluun osallistumalla vaikuttaa syrjivästi mainittuun hankintamenettelyyn ja onko kyseisessä hankintamenettelyssä syntynyt hankintasäännösten vastaisia eturistiriitoja. Asiassa on edelleen valituksen johdosta tarvittaessa arvioitava, onko jälkimmäisessä hankintamenettelyssä saataville asetettu tarjouspyyntö ollut syrjivä.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä (7 kohta) tai jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua, eikä vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä; ennen poissulkemista ehdokkaalle tai tarjoajalle on annettava mahdollisuus osoittaa, ettei sen osallistuminen hankinnan valmisteluun ole johtanut tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen (8 kohta).

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 186) on todettu, että eturistiriidoilla tarkoitetaan ainakin tilanteita, joissa hankintaviranomaisen tai sen puolesta toimivan hankintapalvelun tarjoajan palveluksessa olevilla henkilöillä, jotka osallistuvat hankintamenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 223) todetun mukaan lain 125 § on säilynyt muuttumattomana aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 73 a §:ään nähden.

Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22 ja 23) on todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen eikä hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi ole hyväksyttävää. Jos hankinta päätetään toteuttaa myöhemmin, hankintayksikön tulee varmistaa, että aiempaan menettelyyn osallistuneet tarjoajat eivät saa uudessa tarjouskilpailussa perusteetonta etua tai haittaa keskeytettyyn menettelyyn osallistumisen johdosta.

Esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena oikeuskäytännössä on pidetty muun ohella hankinnan kohteen tai hankinnan tarpeen muuttumista hankintamenettelyn aikana ja epäonnistunutta tarjouspyyntöä, jonka perusteella on ollut mahdotonta suorittaa vertailua.

Mainituissa esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on lisäksi todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämiseen on oikeuskäytännössä suhtauduttu suhteellisen sallivasti eikä säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallinnutta tulkintakäytäntöä. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella tarjouspyynnön osoittautumista tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4) on todettu, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Esitöissä (HE 182/2010 vp s. 23) on edelleen todettu, että hankinnan keskeyttämistä koskevasta ratkaisusta tulee aiemmin voimassa olleen hankintalain 73 §:n mukaisesti tehdä perusteltu päätös, jonka perusteluista tulee käydä ilmi keskeyttämisratkaisuun vaikuttaneet seikat sellaisella tarkkuudella, että ehdokas tai tarjoaja voi päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko keskeyttämisessä noudatettu lain velvoitteita.

Edellä mainituissa esitöissä (HE 182/2010 vp s. 23) on vielä todettu, että hankinnan keskeyttämistilanteessa hankintayksikön tulee usein ottaa kantaa myös keskeytettyä menettelyä koskevien asiakirjojen julkisuuteen. Tulkintaohjeena voidaan pitää, että hankinnan keskeyttämistilanteessa asianosaisen tiedonsaanti-intressi ei koske kilpailevia tarjouksia, vaan hankintayksikön keskeyttämispäätöstä ja sen perusteluita. Näin ollen erityisesti tarjousasiakirjat voidaan pitää salassa asiakirjojen julkisuudesta annetun lain 24 §:n 1 momentin 17 kohdan perusteella aina siihen saakka, kunnes hankintayksikkö on tehnyt ratkaisunsa uudessa hankintamenettelyssä tai päättänyt luopua hankinnasta.

Ensimmäisen 20.5.2019 käynnistetyn hankintamenettelyn keskeyttäminen sitä koskevassa päätöksessä esitetyillä perusteilla

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta 20.5.2019 käynnistetyssä hankintamenettelyssä sulkea kaikkia tarjouksia tarjouskilpailusta 26.6.2019 tekemällään päätöksellä ja käynnistää uutta hankintamenettelyä tilanteessa, jossa vain valittajan tarjoushinta on julkistettu. Jälkimmäiselle hankintamenettelylle ei ole ollut tarvetta, eivätkä jälkimmäiseen hankintamenettelyyn tehdyt muutokset ole olleet olennaisia. Valittajan mukaan tarjoajilla ei myöskään ole ollut mainitun päätöksen perusteella edellytyksiä arvioida, miksi sen tarjous on suljettu tarjouskilpailusta tai miksi hankintayksikkö on päättänyt kilpailuttaa hankinnan uudelleen. Kun valittajan kilpailijoilla on ollut tiedossa valittajan hintataso ja kun hankintayksikön tekemät muutokset hankinnan kohteeseen ovat olleet vähäisiä, valittajalla ei ole käytännössä ollut mitään mahdollisuutta menestyä jälkimmäisessä hankintamenettelyssä. Menettely on johtanut jälkimmäisen kilpailutuksen voittanutta tarjoajaa suosivaan ja valittajaa syrjivään lopputulokseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on tosiasiallisesti keskeyttänyt hankinnan sulkiessaan kaikki tarjoukset tarjouskilpailusta 26.6.2019 tekemällään päätöksellä. Hankintayksikön mukaan sen menettely ei ole tältä osin ollut tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaista. Hankinnan kohteen kuvauksessa on havaittu ensimmäisen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen puutteita ja muutostarpeita, jotka on ollut välttämätöntä korjata muun ohella hankintayksikön sopimusoikeudellisen aseman turvaamiseksi. Myös tarjoajan soveltuvuutta koskevat kriteerit ovat olleet epätäsmälliset ensimmäisessä tarjouspyynnössä. Edelleen hankintayksikkö on antanut valittajalle mahdollisuuden korjata tarjouksessaan ollut virhe jälkikäteen, mikä ei ole ollut hankintasäännösten mukaista. Hankintayksiköllä ei ole ollut muuta mahdollisuutta kuin keskeyttää hankinta ja käynnistää uusi hankintamenettely. Jälkimmäisessä hankintamenettelyssä tehdyt muutokset hankinnan ehtoihin ovat olleet merkittäviä ja niillä on ollut merkittäviä kustannusvaikutuksia.

Hankintayksikön mukaan valittajan tarjoushinta on tullut julkiseksi 19.6.2019 tehdyn hankintapäätöksen tiedoksi antamisen yhteydessä, sillä vain valittaja on antanut tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen kyseisessä hankintamenettelyssä. Tässä kohden hankintayksikön tiedossa ei ole vielä ollut, että hankinta tullaan keskeyttämään myöhemmin.

Hankintayksikön 26.6.2019 tekemässä päätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”1. Kunnanhallitus päättää hylätä kaikki saadut tarjoukset seuraavin perustein:

Merikarvian kunta arvioi, että CPF-hankkeen suunnitelmissa on edelleen epäselvyyksiä rajapintakysymyksissä esimerkiksi sähköliittymään ja sähkötöiden kokonaisuuteen ja varastohalliratkaisuun liittyen, jonka johdosta hankkeen toteutuksen kokonaishinnasta tilaaja ei voi saada riittävän luotettavaa käsitystä.
Merikarvian kunnalla on tarjouspyynnön mukaisesti oikeus hylätä kaikki tarjoukset.

2. Kunnanhallitus päättää käynnistää hankkeen kilpailutuksen uudestaan: [– –]”.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteena on esitetty, että hankkeen suunnitelmissa on ollut epäselvyyksiä rajapintakysymyksissä, minkä johdosta hankintayksikkö ei ole saanut riittävän luotettavaa käsitystä hankkeen toteutuksen kokonaishinnasta. Markkinaoikeus toteaa, että kyseinen peruste on tarkoittanut ensimmäisen hankintamenettelyn tarjouspyynnön epäselvyyttä, mikä on päätöksen mukaan ollut omiaan johtamaan ongelmiin tarjousten vertailukelpoisuudessa tai ainakin hankinnan toteuttamiskelpoisuudessa. Kun otetaan huomioon, että sekä epäonnistunutta tarjouspyyntöä että hankinnan tarpeen muuttumista on pidetty edellä kuvatulla tavalla hyväksyttävinä hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteina, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön 26.6.2019 tekemässä päätöksessä esitettyjä perusteita voidaan sinänsä pitää todellisina ja perusteltuina syinä hankintamenettelyn keskeyttämiselle. Markkinaoikeus toteaa vielä, että hankintamenettelyn keskeyttämisen jälkeen käynnistetyn uuden hankintamenettelyn hankintaasiakirjoihin tehtyjen muutosten määrästä ja luonteesta ei voida päätellä, että hankintayksikön tarve ei olisi muuttunut tai että hankintayksiköllä ei olisi tosiasiallisesti ollut 26.6.2019 tekemässään päätöksessä esitettyjä perusteita hankintamenettelyn keskeyttämiselle.

Hankintalain esitöissä on edellä kuvatulla tavalla mainittu hankintayksiköiden mahdollisuudesta jättää antamatta tieto saapuneiden tarjousten hinnoista hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksen yhteydessä. Valittajan tarjouksen hinta on asiassa saadun selvityksen perusteella ilmoitettu hankintayksikön 19.6.2019 tekemässä hankintapäätöksessä, jolla ei kuitenkaan ole keskeytetty hankintamenettelyä vaan valittu valittajan tarjous. Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti julkaistessaan valittajan tarjouksen kokonaishinnan kyseisessä hankintapäätöksessä.

Edellä todetuin tavoin hankintayksikkö ei ole päätöksellään 26.6.2019 tosiasiassa sulkenut tarjouksia tarjouskilpailusta, vaan se on tosiasiassa keskeyttänyt hankinnan niillä perusteilla, jotka päätöksessä on esitetty tarjouskilpailusta sulkemisen perusteina. Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyn perusteella, että hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti keskeyttäessään kyseisen hankinnan. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön esittämät perustelut keskeyttämiselle ovat olleet julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden perusteella riittävät.

Tarjoajan osallistumisesta hankinnan valmisteluun

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on antanut jälkimmäisen 28.6.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella käynnistetyn hankintamenettelyn voittaneen ryhmittymän jäsenelle mahdollisuuden hankinnan suunnitteluun osallistumalla vaikuttaa valittajaa syrjivästi mainittuun hankintamenettelyyn. Valittajan mukaan hankintayksikön edustajat ovat neuvotelleet ensimmäiseen hankintamenettelyyn osallistuneen Clean Plastic Finland Oy:n kanssa investointihankkeesta sen jälkeen, kun kunnan tekninen lautakunta on päätöksellään 19.6.2019 valinnut valittajan tarjouksen. Valittaja on edelleen esittänyt, että tilaajaa koskevat käyttäjän tarpeet on esitetty jo ensimmäisessä tarjouspyynnössä, jonka mukaan toteutetussa hankintamenettelyssä Clean Plastic Finland Oy on suljettu tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään syytä sille, miksi muutokset käyttäjän tarpeisiin on ilmoitettu vasta valittajan tarjouksen valintaa koskevan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Hankintayksikkö ei ole voinut olla epätietoinen Clean Plastic Finland Oy:n osallistumisesta jälkimmäiseen hankintamenettelyyn. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan ryhtynyt toimiin eturistiriitojen poistamiseksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnassa on kyse Clean Plastic Finland Oy:n käyttöön rakennettavasta teollisuusrakennuksesta, mistä syystä rakennus on nimenomaisesti räätälöity vastaamaan mainitun yhtiön tarpeita. Hankintayksikön mukaan se on tavannut Clean Plastic Finland Oy:n edustajia 25.6.2019, jolloin yhtiö on esittänyt, mitä muutoksia hallia koskeviin suunnitelmiin olisi hallin tulevan käyttäjän tarpeista johtuen tehtävä. Keskustelut ovat koskeneet ainoastaan hallin teknisiä ominaisuuksia, ja yhtiön edustajat ovat poistuneet kokouksesta teknisiä muutostarpeita koskevan keskustelun jälkeen. Hallitoimikunta on todennut johtopäätöksenään keskustelujen jälkeen, että muutosten runsauden vuoksi paras ratkaisu on kilpailuttaa hankinta kokonaan uudestaan. Lisäksi hankintayksikkö on itse huomannut, että tarjouspyyntöasiakirjoihin on jäänyt epäselväksi sähköliittymän kustannuksiin liittyvä määrittely. Hankintayksikön mukaan Clean Plastic Finland Oy ei olisi täyttänyt tarjoajien soveltuvuudelle asetettuja soveltuvuusvaatimuksia myöskään jälkimmäisessä hankintamenettelyssä, vaan se on täyttänyt ne osana ryhmittymää. Mikäli hankintayksikön tarkoituksena olisi ollut suosia Clean Plastic Finland Oy:tä, se ei olisi asettanut jälkimmäisessä hankintamenettelyssä sellaisia soveltuvuusvaatimuksia, joita yhtiö ei täytä.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) on katsottu, että velvollisuus kohdella talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä vastaa julkisia hankintamenettelyjä koskevien direktiivien perusajatusta, mistä johtuu, että hankintaviranomaisen pitää joka tapauksessa tarkastaa mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteuttaa tarkoituksenmukaisimmat toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat. Markkinaoikeus toteaa, että julkisia hankintamenettelyjä koskevien direktiivien perusajatus ilmenee myös hankintalain kansallisia hankintoja koskevan 11 luvun säännöksistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta hankintamenettelyn läpinäkyvyyden varmistamiseksi. Hankintayksikön on toimittava siten, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa ja että hankintamenettely myös ulospäin näyttäytyy tasapuolisena. Hankintayksikön on toimillaan estettävä tilanne, jossa hankintamenettelyn puolueettomuus ja siten syrjimättömyys vaarantuvat yhden tai useamman ehdokkaan tai tarjoajan esteellisyyden, eturistiriidan tai hankinnan valmisteluun osallistumisen johdosta.

Hankintasäännöksissä on annettu hankintayksiköille erilaisia tapoja estää eturistiriitojen syntyminen. Hankintayksikkö voi hankintalain 81 §:n 1 momentin nojalla sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä (kohta 7) tai jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua (kohta 8).

Asiassa saadun selvityksen perusteella ensimmäiseen hankintamenettelyyn osallistunut rakennuksen tuleva käyttäjä eli Clean Plastic Finland Oy on sen jälkeen, kun se on suljettu mainitusta tarjouskilpailusta ja hankintayksikkö on valinnut valittajan tarjouksen, esittänyt hankinnan kohteeseen muutosehdotuksia hankintayksikön kanssa toteutetussa tapaamisessa. Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa esittänyt, että hankintayksikön hankintaa valmistellut hallitoimikunta on edellä mainitun tapaamisen jälkeen todennut, että ehdotettujen muutosten jälkeen paras ratkaisu on kilpailuttaa hankinta kokonaan uudestaan.

Asiassa saadun selvityksen perusteella sekä hankintayksikön ensimmäiseen 20.5.2019 aloitettuun rakennusurakkaa koskevaan hankintamenettelyyn että sen keskeyttämisen jälkeen 5.7.2019 käynnistettyyn vastaavaa kohdetta koskevaan jälkimmäiseen hankintamenettelyyn on osallistunut tarjoajana tai tarjoajaryhmittymän jäsenenä Clean Plastic Finland Oy, joka on rakennettavan rakennuksen tulevana käyttäjänä vaikuttanut edellä kuvatulla tavalla rakennusurakan määrittelyyn ja ehtoihin. Markkinaoikeus toteaa, että jo tämä seikka on asettanut hankintayksikölle velvollisuuden kiinnittää edellä kuvatussa unionin tuomioistuimen asiassa C-538/13 antamassa ratkaisussa kuvatulla tavalla erityistä huomiota siihen, että hankintamenettelyjen puolueettomuus ja syrjimättömyys eivät vaarannu.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 3 §:n 1 momentissa asetettujen tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimusten vastaisesti, kun se ei ole jälkimmäisessä hankintamenettelyssä ryhtynyt riittävällä tavalla selvittämään asiaa sekä toteuttanut tarkoituksenmukaisia toimenpiteitä estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat, jotka ovat voineet johtua yhtäältä rakennuksen tulevana käyttäjänä toimivan tarjoajan mahdollisuuksista vaikuttaa hankinnan kohteen määrittelyihin sekä toisaalta mainitun tarjoajan mahdollisuudesta osallistua käytännössä samaa kohdetta koskevaan tarjouskilpailuun uudestaan sen jälkeen, kun hankintayksikkö on ensin sulkenut tarjoajan tarjouskilpailusta. Riittävänä puuttumiskeinona ei tältä osin voida pitää sitä, että soveltuvuusvaatimusta, jonka perusteella kyseinen tarjoaja on suljettu ensimmäisestä hankintamenettelystä, ei ole merkityksellisellä tavalla muutettu jälkimmäisessä hankintamenettelyssä. Tarjoaja on nimittäin osallistunut jälkimmäiseen hankintamenettelyyn ryhmittymän jäsenenä ja siten täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset tältä osin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole toteuttanut jälkimmäisessä hankintamenettelyssä tarkoituksenmukaisia toimenpiteitä paljastaakseen ja poistaakseen kyseisen tarjouskilpailun voittaneeseen ryhmittymään osallistuneeseen tarjoajaan liittyviä mahdollisia eturistiriitoja. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 1.8.2019. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus on edellä katsonut hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se ei ole jälkimmäisessä hankintamenettelyssä ryhtynyt riittävällä tavalla selvittämään asiaa eikä toteuttanut tarkoituksenmukaisia toimenpiteitä estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen edellä todetut mahdolliset eturistiriidat.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti keskeyttäessään kyseisen hankinnan päätöksellä 26.6.2019 tai julkaistessaan valittajan tarjouksen kokonaishinnan tätä ennen hankintapäätöksessään 19.6.2019. Näin ollen virheettömän menettelyn arvioinnin lähtökohdaksi ei voida esillä olevassa asiassa ottaa valittajan esittämin tavoin sitä, että valittaja on voittanut ensimmäisen keskeytetyn hankintamenettelyn.

Tarjousten avauspöytäkirjan 15.7.2019 mukaan jälkimmäisessä hankintamenettelyssä saapuneita tarjouksia on ollut kuusi. Valittajan tarjous on ollut tarjousvertailussa kolmas. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole sulkenut tarjoajia tai tarjouksia tarjouskilpailusta hankintamenettelyssä, joka on päättynyt 18.7.2019 tehtyyn hankintapäätökseen § 81. Kun otetaan huomioon, että valittaja on sijoittunut jälkimmäisessä hankintamenettelyssä kolmanneksi ja se, että asiassa ei ole väitettykään, että toiseksi sijoittunut tarjoaja tai sen tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, valittajalla ei voida katsoa olleen todellisia mahdollisuuksia voittaa kyseinen hankintamenettely.

Edellä esitetty huomioon ottaen asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin
4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valitus on siten pääasian osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan asian laatuun nähden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus määrää Merikarvian kunnan korvaamaan AstoraRakennus Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.800 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Merikarvian kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.