MAO:564/20

Asian tausta

Lahden kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Lahden Tilakeskus on ilmoittanut 14.11.2019 julkaistulla EUhankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta rakennusteknisten töiden hankinnasta sopimuskaudelle 1.1.2020–31.12.2021 ja kahdelle vuoden optiokaudelle.

Lahden kaupungin Lahden Tilakeskuksen toimitilajohtaja on 13.2.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 9 sulkenut 13 tarjoajaa tai tarjousta tarjouskilpailusta ja valinnut toimittajiksi puitejärjestelyyn etusijajärjestyksessä Rakennuspalvelu Räsänen Oy:n, Rakennusliike Olavi Järvinen Oy:n ja Recover Nordic Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 22.000.000 euroa.

Puitesopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Tuusulan maalaus- ja tasoitetyöt Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.665 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta sille mahdollisuutta täsmentää teknisten ja taloudellisten soveltuvuusvaatimusten täyttymistä. Menettely on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Puutteet ovat liittyneet sellaisiin seikkoihin, joiden olemassaolo ennen tarjousten jättämiselle varatun ajan päättymistä olisi voitu selvittää.

Tarjouspyynnössä on esitetty vaatimus korjausrakentamisen referensseistä. Valittaja on antamassaan tarjouksessa ilmoittanut tarjouspyynnön mukaisesti neljä referenssikohdetta, joista kahdesta on kuitenkin epähuomioissa jäänyt ilmoittamatta bruttoneliömäärä. Tarjouspyynnössä on myös esitetty vaatimus vedeneristystyötä tekevien henkilöiden tietynlaisesta sertifikaatista, josta on tullut ilmoittaa mikä sertifikaatti on kyseessä ja sen numero. Valittajan ilmoittamalla työntekijällä on ollut vedeneristyssertifikaatti, jonka numeron ilmoittamatta jättäminen ei ole ollut olennainen puute.

Tarjouspyynnössä on lisäksi esitetty vaatimus toiminnanvastuu- sekä jatkuvasta asennus- ja rakennustyövakuutuksesta, joista kopio on tullut liittää tarjoukseen. Valittaja on esittänyt tarjouksen liitteenä tilaajavastuu.fi-todistuksen vastuuvakuutuksesta. Vastaava vakuutusturva on saavutettu vastuuvakuutuksen laajennusosalla ja omaisuusvakuutuksella.

Vastine

Vaatimukset

Lahden kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.300 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta tarjoajat, jotka eivät täytä tarjouspyynnössä asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Tarjouspyynnössä on edellytetty tiettyjen tietojen ilmoittamista ja liitteiden toimittamista. Valittajan tarjouksesta on puuttunut tieto vedeneristyssertifikaatin numerosta. Valittaja ei ole toimittanut tarjouksessaan kopiota jatkuvasta asennus- ja rakennustyövakuutuksesta tai ilmoittanut tarjouksessaan, että sillä on ollut muutoin vastaava turva. Valittaja on lisäksi ilmoittanut ainoastaan kahdesta tarjouspyynnön kohteesta vaaditut laajuustiedot.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä, pyytääkö se tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjojaan. Hankintayksikkö voi sallia vain kokonaisuuden kannalta epäolennaisen tai vähämerkityksellisen virheen tai puutteen korjaamisen. Valittajan tarjouksessa on ollut olennaisia ja monia eriasteisia puutteita.

Kuultavien lausunnot

Rakennusliike Olavi Järvinen Oy, Rakennuspalvelu Räsänen Oy ja Recover Nordic Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että kaikki sen tarjouksen puutteet ovat koskeneet kokonaisuuden kannalta epäolennaisia ja vähämerkityksellisiä seikkoja.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut tarjouspyynnön mukaisesti neljä korjausrakentamisen referenssikohdetta, joista kahden osalta valittaja on ilmoittanut referenssikohteen neliömäärän ja kahden osalta urakkasumman. Kyse ei ole olisi ollut valittajan tarjouksen muuttamisesta, vaikka hankintayksikkö olisi pyytänyt siltä puuttuneet tiedot referenssikohteista. Valittaja on ilmoittanut tarjouspyynnön mukaisesti vedeneristyssertifikaatin voimassaolosta ja mistä sertifikaatista on ollut kyse. Vedeneristyssertifikaatin numeron puuttuminen ei ole ollut sellainen olennainen puute, joka olisi edellyttänyt valittajan sulkemista tarjouskilpailusta. Valittaja on toimittanut tiedon vastuuvakuutuksestaan tarjoukseen liitetyn tilaajavastuu.fi-todistuksen avulla.

Muut kirjelmät

Markkinaoikeus on varannut hankintayksikölle ja valittajalle tilaisuuden antaa lausuma hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuudesta siltä osin kuin hankintayksikkö on esittänyt soveltuvuusvaatimuksia ja pyytänyt täyttämään tietoja erillisellä tarjouslomakkeella ESPD-lomakkeella annettavien tietojen ja vakuutusten sijaan sekä vaatinut tarjoajia tarjouksia jättäessään liittämään tarjoukseen tarjouspyynnössä ja tarjouslomakkeella mainittuja selvityksiä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut tapana pyytää tämän tyyppisten hankintojen yhteydessä soveltuvuutta koskevien tietojen ilmoittamista ja selvitysten liittämistä tarjoukseen, koska se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi. Puitejärjestelyyn on ollut tarkoitus valita kuusi toimittajaa, joten selvitykset olisi kuitenkin tullut pyytää vähintään kuudelta valittavalta tarjoajalta ja seuraavaksi sijoittuneilta tarjoajilta, jos olisi osoittautunut, että jokin valittavista toimittajista ei olisi täyttänyt vaatimuksia. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt selvityksiä ESPD-lomakkeen sijaan vaan sen lisäksi. Hankintayksikkö on selkeästi ilmoittanut tarjouspyynnössä, mitä tietoja ja selvityksiä tarjouksen yhteydessä on tullut toimittaa. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti soveltuvuutta koskevien tietojen ilmoittamista ja selvitysten toimittamista edellyttäessään.

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi ei ole ollut välttämätöntä pyytää kaikkia selvityksiä toimitettavaksi tarjouksen yhteydessä. Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se on käyttänyt ESPD-lomakkeen sijaan erillistä tarjouslomaketta soveltuvuusvaatimusten täyttämisen ilmoittamisessa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja keskeiset oikeusohjeet

Valituksessa on esitetty, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta sille mahdollisuutta täsmentää teknisten ja taloudellisten soveltuvuusvaatimusten täyttymistä. Valituksen mukaan puutteet ovat liittyneet sellaisiin seikkoihin, joiden olemassaolo ennen tarjousten jättämiselle varatun ajan päättymistä olisi voitu selvittää.

Markkinaoikeus voi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2015:151 mukaisesti ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet.

Markkinaoikeus on varannut hankintayksikölle ja valittajalle tilaisuuden antaa lausuma hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuudesta siltä osin kuin hankintayksikkö on esittänyt soveltuvuusvaatimuksia ja pyytänyt täyttämään tietoja erillisellä tarjouslomakkeella sen sijaan, että annettavat tiedot ja vakuutukset olisi pyydetty ESPD-lomakkeella sekä vaatinut tarjoajia tarjouksia jättäessään liittämään tarjoukseen tarjouspyynnössä ja tarjouslomakkeella mainittuja selvityksiä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintayksikön menettely on ollut kyseiseltä osin hankintasäännösten mukaista ja että soveltuvuutta koskevien tietojen ilmoittaminen ja selvitysten liittäminen tarjoukseen on ollut tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi. Valittaja on esittänyt, että hankintamenettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi ei olisi ollut välttämätöntä pyytää kaikkia selvityksiä toimitettavaksi tarjouksen yhteydessä ja että hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se on käyttänyt ESPD-lomakkeen sijaan erillistä tarjouslomaketta soveltuvuusvaatimusten täyttämisen ilmoittamisessa.

Asiassa on ensiksi arvioitava hankintayksikön menettelyä soveltuvuusvaatimusten esittämisessä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä soveltuvuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä pyyntö täydentää yhteinen eurooppalainen hankintaasiakirja ja luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on soveltuvuuden arviointia varten toimitettava (8 kohta).

Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että seuraavat edellytykset täyttyvät: 1) tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen ja 2) tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 178) on todettu muun ohella, että lainkohta perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 56 artiklaan.

Hankintadirektiivin 56 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että hankintasopimusta ei saa tehdä ennen kuin hankintayksikkö on tarkistanut, että tarjous on tarjouspyynnön mukainen ja tarjoajaa ei tule sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintalain 79 §:n 2 momentin mukaan avoimessa menettelyssä hankintayksikkö voi tarkistaa tarjousten vaatimustenmukaisuuden ja vertailla tarjoukset ennen 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettua tarkistamista. Hankintasopimusta ei kuitenkaan voida tehdä sellaisen tarjoajan kanssa, joka olisi tullut sulkea menettelystä 80 §:n nojalla tai joka ei täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintalain 79 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 179) mukaan yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa koskevat säännökset vaikuttavat hankintamenettelyyn siten, että soveltuvuuden arviointi tulee tarjouskilpailun aikana pääsääntöisesti olemaan tuolloin voimassa ollutta nopeampi ja vaivattomampi toimenpide. Hankintayksikkö tarkistaa lähinnä tarjoajien vakuutuksen siitä, ettei poissulkemisperusteita ole ja että soveltuvuusvaatimukset täyttyvät. Kun varsinaiset selvitykset soveltuvuudesta arvioidaan pääsääntöisesti vasta voittajan ollessa selvillä, on jo lain 88 §:n 1 momentin nojalla käytäntö tällöin melko lähellä tilannetta, jossa tarjoukset käytännössä vertaillaan ennen soveltuvuuden tosiasiallista selvittämistä.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 87 §:n mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää seuraavat vaatimukset: 1) mikään 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa ja 2) ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Pykälän 3 momentin mukaan yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja on laadittava sähköisesti käyttäen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeen vahvistamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2016/7 vahvistettua vakiolomaketta.

Yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeen vahvistamisesta annetun komissiontäytäntöönpanoasetuksen 2016/7 johdanto-osan 3 perustelukappaleen mukaan jotta voidaan välttää hallinnollisten rasitteiden aiheuttamista hankintaviranomaisille ja yksiköille sekä ristiriitaisten tietojen antamista eri hankintaasiakirjoissa, hankintaviranomaisten ja -yksiköiden olisi selkeästi ennalta osoitettava tarjouskilpailukutsussa tai siinä olevassa viittauksissa hankinta-asiakirjojen muihin osiin, mitkä tiedot talouden toimijoiden on annettava yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa; talouden toimijoiden on joka tapauksessa tutustuttava huolellisesti tarjouskilpailukutsuun ja hankinta-asiakirjojen muihin osiin osallistumistaan ja mahdollista tarjousten tekemistä varten. Johdanto-osan 4 perustelukappaleen mukaan yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan olisi myös osaltaan yksinkertaistettava sekä talouden toimijoiden että hankintaviranomaisten ja -yksiköiden toimia korvaamalla erilaiset kansalliset omat lausunnot yhdellä Euroopan tasolla laaditulla vakiolomakkeella. Tämä vähentää osaltaan muodollisten lausuntojen ja suostumusta koskevien ilmoitusten luonnosteluun sekä kielikysymyksiin liittyviä ongelmia, koska vakiolomake on saatavilla kaikilla virallisilla kielillä. Yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan olisi sen vuoksi helpotettava osallistumista julkisiin hankintamenettelyihin kansallisten rajojen yli.

Hankintalain 87 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 193) mukaan säännös perustuu hankintadirektiivin 59 artiklaan.

Hankintadirektiivin 59 artiklan 1 kohdassa säädetään muun ohella, että yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa on esitettävä talouden toimijan vakuutus, että tiettyä poissulkemisperustetta ei ole ja/tai että asiaankuuluva valintaperuste täyttyy, ja annettava hankintaviranomaisen vaatimat asiaankuuluvat tiedot. Lisäksi yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa on ilmoitettava, mikä viranomainen tai kolmas osapuoli vastaa täydentävien asiakirjojen laatimisesta, ja vakuutettava, että talouden toimija kykenee pyydettäessä toimittamaan viipymättä kyseiset täydentävät asiakirjat. Artiklan 4 kohdassa säädetään muun ohella, että hankintaviranomainen voi milloin tahansa menettelyn aikana pyytää tarjoajia ja ehdokkaita toimittamaan kaikki täydentävät asiakirjat tai osan niistä, jos tämä on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Jos hankintayksikkö vetoaa 81 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitettuun harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset kyseisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon tutkimiseksi. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Hankintalain 88 §:n 3 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 195) on menettelyn asianmukaisen kulun varmistamisen osalta tuotu esiin rajoitetussa tai neuvottelumenettelyssä osallistumishakemusten perusteella ehdokkaiden etusijajärjestykseen asettaminen. Esitöiden mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia toimittamaan selvityksiä myös, jos se on saanut median kautta tai muutoin perustellun epäilyksen tietyn yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa esitetyn vakuutuksen paikkansapitävyydestä.

Hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 39) keskeisissä ehdotuksissa on todettu muun ohella, että esityksessä ehdotetaan uuden hankintadirektiivin mukaisesti, että hankintamenettelyyn liittyviä tarjoajille ja ehdokkaille syntyviä selvitystoimenpiteitä yksinkertaistettaisiin. Esityksessä rajoitettaisiin tarjoajan soveltuvuutta koskevan vähimmäisliikevaihtorajan asettamista. Lisäksi rajattaisiin hankintayksikön mahdollisuuksia edellyttää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan laajoja selvityksiä soveltuvuudestaan tarjouskilpailun aikana. Ehdokkaat ja tarjoajat voisivat osoittaa soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttymisen sekä poissulkuperusteiden soveltumattomuuden toimittamalla hankintayksikölle yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan. Vasta tarjousten vertailun ja hankintapäätöksen jälkeen hankintayksikkö edellyttäisi voittaneelta tarjoajalta varsinaiset selvitykset. Mikäli hankintayksiköllä olisi pääsy edellä mainittuja selvityksiä sisältävään avoimeen tietopankkiin, tulisi hankintayksikön hankkia poissulkemisperusteita ja soveltuvuutta koskevat tiedot itse käyttäen hyväksi mainittua tietopankkia.

Tarjouspyyntö

Hankintayksikkö on 11.11.2019 päivätyllä tarjouspyynnöllään pyytänyt tarjouksia rakennusteknisten pientöiden puitejärjestelyyn.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Tarjouspyyntöasiakirjat" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouspyyntöasiakirjat ovat:
Tämä tarjouspyyntö
Tarjouspyynnön liite 1 ESPD-lomake (palautetaan täytettynä)
Tarjouspyynnön liite 2 Tarjouslomake (palautetaan täytettynä liitteineen)
Tarjouspyynnön liite 3 Yleinen urakkaohjelma
Tarjouspyynnön liite 4 Puitesopimusluonnos
Tarjouspyynnön liite 5 Yleinen turvallisuusasiakirja".

Tarjouspyynnön kohdan 5 "Tarjoajalle asetettavat vähimmäisvaatimukset" alakohdassa "Tilaajavastuulain mukaiset selvitykset" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajan tulee antaa tarjouksen liitteenä seuraavat tilaajavastuulain (1233/2006) edellyttämät selvitykset ja todistukset tai muu luotettava selvitys seuraavien vaihtoehtojen mukaisesti:
Tilaajavastuu.fi:n Luotettava Kumppani -yritysraportti
tai todistus tai muu luotettava selvitys seuraavista:
selvitys merkinnästä ennakkoperintärekisteriin, työnantajarekisteriin ja arvonlisäverovelvollisten rekisteriin
kaupparekisteriote,
todistus verojen maksamisesta
todistus eläkevakuutuksen ottamisesta ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta
todistus tapaturmavakuutuksen ottamisesta,
selvitys työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä työehdoista
selvitys työterveyshuollon järjestämisestä.

Mahdollisista ulkomaisista todistuksista on esitettävä suomenkieliset käännökset siinä laajuudessa, että keskeinen sisältö on todettavissa suomen kielellä."

Tarjouspyynnön alakohdassa 5.2 "Tekniset ja taloudelliset vähimmäisvaatimukset" on taloudellisista vähimmäisvaatimuksista todettu muun ohella seuraavaa:

"- [– –] Tarjoaja toimittaa tarjouksensa liitteenä
tilinpäätöstiedot kahdelta viimeksi päättyneeltä tilikaudelta.
[– –] Tarjoaja toimittaa tarjouksensa liitteenä Suomen Asiakastieto Oy:n Alfa Rating -raportin.
Voimassa oleva toiminnanvastuuvakuutus on vähintään 500.000 euroa ja jatkuva asennus- ja rakennustyövakuutus vähintään 500.000 euroa. Tarjoaja toimittaa tarjouksensa liitteenä kopion voimassa olevista vakuutuksista."

Mainitussa alakohdassa on teknisistä vähimmäisvaatimuksista todettu muun ohella seuraavaa:

"- Tarjoajalla tulee olla vähintään neljä (4) hankinnan
kohdetta vastaavaa korjausrakentamisen referenssikohdetta viimeisen kolmen vuoden ajalta.[– –]
[– –]
Kaikilla vedeneritystöitä tekevillä tulee olla Eurofins Expert Service Oy:n voimassa oleva vedeneristyssertifikaatti tai muu vastaava virallisen tahon myöntämä sertifikaatti (tuotekohtaiset sertifikaatit eivät kuitenkaan ole vastaavia).
Yrityksen tulee laatia lyhyt kuvaus toimintansa laadunvarmistuksesta. Kuvauksesta tulee selvitä, miten tarjoava yritys toteuttaa hanke- tai työkohdekohtaisen laadun varmennuksen. Kuvauksen maksipituus on yksi A4. Kuvauksessa tulee esittää [– –]
Osoituksena kelpoisuuskriteerien täyttymisestä tarjoajan tulee antaa selvitykset edellä mainittuihin kohtiin tarjouslomakkeen asianomaisissa kohdissa.
Sertifikaateista tulee ilmoittaa, mikä sertifikaatti on kyseessä + sertifikaatin numero."

Tarjouspyynnön kohdassa 6.1 "Tarjouksen tekeminen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjous annetaan tilaajan laatimilla tarjouslomakkeilla ja ESPD-lomakkeella, jonka täyttöohje löytyy projektipankista nimellä ’Ohje tarjoajalle ESPD-palvelun käyttöön 2018’.
[ – – ]
Tarjouksen liitteinä tulee toimittaa tarjouslomakkeella määritellyt asiakirjat."

Tarjouspyynnön liitteenä olleella tarjouslomakkeella on vaadittu Tilaajavastuu.fi:n Luotettava Kumppani -yritysraporttia tai vastaavaa vaihtoehtoista selvitystä, joka on sisältänyt yhdeksän eri kohtaa. Tarjouslomakkeelle on tullut täyttää tietoja taloudellisten vähimmäisvaatimusten osalta liikevaihdosta, luottokelpoisuudesta ja vakuutuksista sekä liittää tarjoukseen näitä koskevia selvityksiä. Teknisistä vähimmäisvaatimuksista on tullut täyttää lukuisia tietoja referensseistä, laadunvarmistuksesta ja henkilöstöstä. Näiltä osin lomakkeessa ei ole edellytetty laadunvarmistusta koskevaa selvitystä lukuun ottamatta erillisten liitteiden toimittamista.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut ESPD-lomake ja sen täyttöohje. ESPD-lomakkeelle hankintayksikkö on täyttänyt sen I osan "Hankintamenettelyä ja hankintaviranomaista tai -yksikköä koskevat tiedot". Täyttöohjeessa on annettu ohjeita II osan "Talouden toimijaa koskevat tiedot" ja III osan "Poissulkemisperusteet" täyttämisestä ja todettu osan IV "Valintaperusteet" osalta seuraavaa:

"- Jos tarjoaja täyttää kaikki tilaajan tarjouslomakkeella ja hankinta-asiakirjoissa asetetut soveltuvuusvaatimukset vastataan : Kaikkia valintaperusteita koskeva yleinen ilmoitus -kohtaan ’kyllä’. Tämä merkintä ei kuitenkaan korvaa tarjouslomakkeen kyllä/ei kohtia.
- Muut kohdat IV-osasta jätetään täyttämättä".

Asian arviointi

Esillä olevaan rakennusteknisten pientöiden puitejärjestelyyn on ollut tarkoitus valita kuusi toimittajaa. Hankintamenettelyssä on saatu 16 tarjousta. Hankintayksikkö on valituksenalaisella hankintapäätöksellä sulkenut 13 tarjoaa tai tarjousta tarjouskilpailusta. Hankintapäätöksen liitteenä olleesta muistiosta ilmenee, että kaikilla tarjouskilpailusta suljetuilla tahoilla ainakin jokin soveltuvuusvaatimus ei täyttynyt tai jotakin soveltuvuutta koskevaa selvitystä ei ollut toimitettu.

Asiassa on ensiksi arvioitava hankintayksikön menettelyä soveltuvuusvaatimusten esittämisessä ja sen vaatimusta näiden selvitysten liittämisestä tarjoukseen.

Hankintayksikkö on tarjouspyyntöön liitetyllä tarjouslomakkeella edellyttänyt tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä annetun lain 5 §:n ja 5 a §:n mukaisten ennen sopimuksen tekemistä edellytettyjen selvitysten tai tilaajavastuu.fi-raportin toimittamista tarjouksen liitteenä. Tarjouslomakkeella on myös edellä kuvatusti esitetty vaatimuksia liikevaihdosta, luottokelpoisuudesta, vakuutuksista ja laadunvarmistuksesta, joista on tullut toimittaa todistuksia tai selvityksiä tarjouksen liitteenä. Tarjouslomakkeella on lisäksi vaadittu runsaasti muiden soveltuvuutta koskevien tietojen ilmoittamista. Tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen täyttöohjeen mukaan valintaperusteiden täyttyminen on voitu ESPD-lomakkeella ilmoittaa yhdellä ilmoituksella, mikä ei ole kuitenkaan korvannut tarjouslomakkeen täyttämistä ja siinä vaadittujen selvitysten toimittamista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain hankintadirektiiviin perustuvana yhtenä keskeisenä muutoksena aiemmin voimassa olleisiin hankintasäännöksiin on ollut tarkoitus vähentää tarjoajille asetettuja velvollisuuksia toimittaa selvityksiä soveltuvuudestaan tarjouskilpailun aikana. Sääntelyssä on lähdetty siitä, että soveltuvuusvaatimusten alustavaksi täyttämiseksi riittäisi vain ESPD-lomakkeessa esitetty vakuutus asianomaisten vaatimusten täyttymisestä, ja vain voittanut tarjoaja esittäisi tarvittavat selvitykset tarjousten vertailun jälkeen.

Hankintayksikkö voi sinänsä hankintalain 88 §:n 3 momentin mukaan milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan selvityksiä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi. Tältä osin lain esitöissä on tuotu esiin rajoitetun ja neuvottelumenettelyn erityisluonne tarjoajien etusijajärjestykseen asettamisessa ja tarjoajien määrän rajoittamisessa jo hankintamenettelyn kuluessa sekä se, että hankintayksikkö on saanut median kautta tai muutoin perustellun epäilyksen tietyn yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa esitetyn vakuutuksen paikkansapitävyydestä.

Edellä todettu hankintalain hankintadirektiiviin perustuva keskeinen muutos menettäisi merkityksensä, jos hankintalain 88 §:n 3 momenttia tulkittaisiin siten, että hankintayksikkö voisi tarjouspyynnössä laajasti ja kategorisesti vaatia esittämään kaikki soveltuvuusselvitykset jo tarjousta jätettäessä. Markkinaoikeus katsoo, että esillä olevassa avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutetussa hankintamenettelyssä riittävänä perusteena ei voida pitää yksinomaan sitä, että hankintayksikön on ollut tarkoitus valita kuusi toimittajaa ja että se joutuisi ennen hankintasopimuksen tekemistä pyytämään muiltakin tarjoajilta selvityksiä, jos jokin valittava toimittaja ei täyttäisi asetettuja vaatimuksia.

Esillä olevassa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa hankintayksikön hankintalain 87 §:ään perustuvana velvollisuutena on ollut käyttää yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että tarjoajia koskevat soveltuvuusvaatimukset täyttyvät. Hankintayksikkö on kuitenkin ESPD-lomakkeelle tehtävän yhden valintaperusteita koskevan kyllä-ilmoituksen vaatimisen lisäksi vaatinut tietojen ilmoittamista tarjouslomakkeella ja edellyttänyt lukuisten selvitysten ja todistusten liittämistä tarjoukseen. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön edellä kuvattu menettely on johtanut siihen, että tarjouksen antaminen kaikkine soveltuvuutta koskevine tietoineen ja selvityksineen on voinut muodostua varsin työlääksi, eikä hankintalain ja -direktiivin tarkoitus muun ohella tarjoajien selvitystoimenpiteiden yksinkertaistamisesta ole toteutunut. Menettely on myös ollut omiaan vaikuttamaan sekä suomalaisten että ulkomaisten tarjoajien tarjousten jättämiseen ja halukkuuteen osallistua tarjouskilpailuun, ja menettelyllä on ollut olennaisia vaikutuksia esillä olevassa tarjouskilpailussa, kun 13 tarjoajaa 16:sta on tullut suljetuksi tarjouskilpailusta soveltuvuutta koskevien tietojen ilmoittamisen tai selvitysten puutteellisuuksien vuoksi.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankintasäännösten vastaisesti edellyttäessään soveltuvuutta koskevien lukuisten selvitysten liittämistä tarjoukseen ja vaatiessaan soveltuvuutta koskevien tietojen ilmoittamista lähinnä tarjouslomakkeella ESPD-lomakkeen käyttämisen sijasta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että puitesopimuksia ei ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Lahden kaupunki aikoo edelleen toteuttaa rakennusteknisten töiden puitejärjestelyn julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lahden kaupungin Lahden tilakeskuksen toimitilajohtajan 13.2.2020 tekemän hankintapäätöksen § 9. Markkinaoikeus kieltää Lahden kaupunkia tekemästä puitesopimuksia sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Lahden kaupungin korvaamaan Tuusulan maalaus- ja tasoitetyöt Oy:n oikeudenkäyntikulut 11.665 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Lahden kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pekka Savola ja Mirva Näsi.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta