Asian tausta

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kaupunkiympäristön toimiala on ilmoittanut 17.11.2023 julkaistulla ja 8.12.2023 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Marian kasvuyrityskampuksen yleisten alueiden urakkaa 1 koskevasta rakennusurakasta.

Helsingin kaupungin kaupunkiympäristön toimialan tekninen johtaja on 4.1.2024 tekemällään hankintapäätöksellä § 3 sulkenut TEHAN OY:n tarjouskilpailusta ja valinnut E.M. Pekkinen Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 2.600.000 euroa.

Markkinaoikeus on 22.3.2024 antamallaan välipäätöksellä numero 170/2024 hylännyt TEHAN OY:n vaatimuksen Helsingin kaupungin kaupunkiympäristön toimialan teknisen johtajan 4.1.2024 tekemän hankintapäätöksen § 3 täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.3.2024.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

TEHAN OY on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 205.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.979,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Valittaja ei ole syyllistynyt virheelliseen ja puutteelliseen toimintaan.

Valittajan työn laatu on ollut hyvä kaikissa hankintayksikön aiemmissa urakoissa, eikä hankintayksikkö ole reklamoinut valittajaa työsuorituksen laadusta. Hankintayksikön tekemät huomautukset ovat olleet vähäisiä tai aiheettomia, ja valittaja on tarvittaessa ryhtynyt välittömästi korjaaviin toimenpiteisiin.

Helsingin kaupungin siltaurakassa hankkeen vastaavaksi työnjohtajaksi nimetty henkilö on omasta aloitteestaan päättänyt koeajalla olleen työsuhteensa hankkeen aikana. Valittaja on hankintayksiköltä reklamaation saatuaan välittömästi ilmoittanut hankintayksikölle päivitetyn urakkaorganisaation. Valittaja ja hankintayksikkö ovat sopineet uudesta vastaavasta työnjohtajasta.

Joidenkin työvaihekohtaisten suunnitelmien toimittaminen hankintayksikölle on viivästynyt. Valittaja on korjannut menettelynsä, koska tällä hetkellä kaikki työvaihekohtaiset suunnitelmat on toimitettu hankintayksikölle.

Valittaja on palkannut urakkaan ulkopuolisesta viestintätoimistosta viestintävastaavan. Viestintävastaava on ollut käytettävissä hankintayksikön edellyttämällä tavalla. Viestinnän parantamiseksi ja sopimuksen edellyttämän tason saavuttamiseksi valittaja on palkannut urakkaan myös ”somekoordinaattorin” ja hankkinut lennokkikuvauslaitteistoa. Valittaja on lisäksi urakan aikana halunnut ajoissa tiedottaa töiden vaikutuksesta ramppien liikenteeseen, mutta hankintayksikkö on tuolloin vaatinut, että tiedottaminen tehdään myöhempänä ajankohtana.

Valittajan ja hankintayksikön välillä on metron sillan nro 5 osalta puhelimitse keskusteltu mahdollisista turvallisuuskoordinaattorin ja turvallisuusinsinöörin tekemistä huomautuksista ja sovittu yhteisistä käytännöistä. Mahdolliset puutteet on korjattu työmaalla näiden keskustelujen jälkeen.

Valittaja on saanut metroradan suojaverkoista ristiriitaista tietoa hankintayksiköltä ja Kaupunkiliikenne Oy:ltä. Valittaja on menetellyt hankintayksikön kanssa yhteisesti sovittujen käytäntöjen mukaisesti. Lisäksi urakka-asiakirjoissa ei ole esitetty mitään ratatöitä koskevia erityisiä vaatimuksia. Vesipiikkausta suoritettaessa veden tai mujun valumista telineiden läpi on erittäin vaikea estää täydellisesti. Tältäkin osin asioista on keskusteltu hankintayksikön kanssa puhelimitse ja asianosaiset ovat sopineet yhteisistä menettelytavoista. Valittaja on reagoinut huomautuksiin ja suorittanut korjaavat toimenpiteet. Helsingin kaupungin siltaurakan työturvallisuus on ollut hyvällä tasolla, eikä urakan aikana ole tapahtunut yhtäkään työtapaturmaa.

Hietalahden kuivatelakan urakan osalta urakoitsija on reklamoinut telinetoimittajaa puutteista. Lisäksi telakan muodosta johtuu, että telineiden kiinnittäminen täysin aukottomasti on mahdotonta.

Työntekijöiden valjaiden käytön välttämättömyys on käyty läpi jokaisessa perehdytyksessä. Tästä huolimatta jotkut uudet työntekijät eivät ole määräystä noudattaneet. Valittaja on huomauttanut rikkomuksista alihankkijoita ja vaatinut työntekijöiltä valjaiden käyttöä. Urakan työturvallisuus on ollut hyvällä tasolla, eikä urakan aikana ole tapahtunut yhtäkään työtapaturmaa.

Rajasaaren sillan uusimista koskevan urakan osalta työmaainsinööri on tehtävänsä mukaisesti hoitanut hankkeen hallintoon liittyviä tehtäviä kuten hankeasiakirjojen pitämistä ajan tasalla. Yhteydenpito hankintayksikön ja urakoitsijan välillä on puolestaan tapahtunut hankkeen vastaavan työnjohtajan kautta. Hankintayksikkö ei ole yksilöinyt, millä tavalla se, että rakennuttajan projektinjohtaja ja valvoja eivät ole tavanneet työmaainsinööriä työmaalla, merkitsee kyseistä hanketta koskevan urakkasopimuksen rikkomusta taikka hankintalaissa tarkoitettua luotettavuuden kyseenalaistavaa vakavaa virhettä.

Hankintayksikön väittämät valittajan aikaisemmissa hankintasopimuksissa esiintyneet puutteet eivät ole johtaneet edellä yksilöityjen urakkasopimusten ennenaikaiseen purkamiseen tai irtisanomiseen. Hankintayksiköllä ei ole sen väittämiä viivästyssakkosaatavia, koska Helsingin kaupungin siltaurakka ja Rajasaaren sillan uusimisen työt ovat viivästyneet hankintayksikön vastuulla olevista syistä.

Valittajan tarjous on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun ilman hankintayksikön hankintasäännösten vastaista toimintaa.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.380 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja on ollut urakoitsijana neljässä hankintayksikön urakassa, joissa kaikissa on ollut merkittäviä puutteita työsuorituksissa. Työturvallisuuden räikeissä laiminlyönneissä on jo yksinään ollut kyse vakavasta virheestä. Lisäksi valittajan toiminnan virheellisyyttä arvioitaessa on huomioitava toistuvat puutteet muissa urakointiin sisältyvissä tehtävissä. Useat valittajan eri tavoin tekemät laiminlyönnit osoittavat, että valittaja on suhtautunut välinpitämättömästi sopimusmääräyksiin, työmaan valvontaan, työturvallisuuteen ja viestintään. Viestinnällä on ollut hankintayksikölle olennainen merkitys. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Sillä, onko Helsingin kaupungin siltaurakassa työsuhteensa päättänyt vastaava työnjohtaja ilmoittanut työsuhteen päättymisestä valittajalle, ei ole merkitystä. Jos valittaja ei ole tiennyt vastaavan työnjohtajan työsuhteen päättymisestä ennen tästä hankintayksiköltä saatua tietoa, on tämä osoitus sisäisen viestinnän puutteellisuudesta. Valittajan myöhemmin nimeämällä uudella vastaavalla työnjohtajalla on ollut Helsingin kaupungin siltaurakasta annetun tarjouspyynnön vastaisesti vastaavan työnjohtajan tehtävät myös toisessa urakassa. Hankintayksiköllä olisi tällöin ollut oikeus purkaa sopimus.

Valittaja ei ole hankintayksikön kehotuksesta huolimatta nimennyt työmaainsinöörejä kaikkiin valittajan ja hankintayksikön välisiin hankkeisiin, vaan hankintayksikkö on joutunut vaatimaan tätä purku-uhkaisella selvityspyynnöllä.

Se, että valittaja on toimittanut Helsingin kaupungin siltaurakassa työvaihekohtaiset suunnitelmat jälkikäteen, ei ole korjannut virhettä, koska hankintayksikkö ei ole voinut pitää suunnitelmakatselmuksia eikä hankintayksiköllä ole ollut mahdollisuutta arvioida suunnitelmia tai viestintä- ja työturvallisuusasioita ennen töiden aloittamista.

Urakassa toinen ramppisilta on valittajan toimesta suljettu liikenteeltä ilman sovitun mukaista tiedottamista. Tiedottamisen laiminlyönnin merkitys on korostunut, koska kohteessa on huomattava määrä ajoneuvoliikennettä ja liikenteen sulkemisella on ollut merkittäviä vaikutuksia. Valittaja on ollut tietoinen tästä ja siitä, että tiedottamisen puutteilla on ollut olennainen merkitys.

Puutteet valittajan viestinnässä ovat johtuneet siitä, että valittaja ei ole toimittanut tietoja viestintäkonsultille. Valittaja on vastuussa alihankkijoistaan, kuten viestintäkonsultista, kuin omasta työstään. Hankintayksikkö on reklamoinut valittajaa viestinnän puutteista, ja siitä, että valittaja on sulkenut sillan autoliikenteeltä 4.5.2023 ilman sopimuksen mukaista viestintää. Valittajan väite siitä, että hankintayksikkö olisi valittajan esittämässä tilanteessa vaatinut tiedottamisen lykkäämistä, on virheellinen.

Hankintayksikön tapana ei ole sopia asioista puhelimitse. Tällainen olisi ollut myös ratatöitä velvoittavien määräysten vastaista metroradan ratavarauspyyntöön kuuluvien puutelineselvitysten osalta. Tarjouspyynnössä urakoitsijalle on asetettu tiukat vaatimukset, eikä kokenut urakoitsija ole voinut erehtyä kirjallisten selvitysten merkityksestä. Koska valittaja on jättänyt kirjallisen viestinnän toteuttamatta, on valittajan vastuulla, että kaikki viestintä ei ole jälkikäteen todennettavissa.

Työmaalta on pudonnut kiviä metron päälle. Työmaalta lentänyt tavara on myös vahingoittanut henkilöautoa, ja valittaja on korvannut vahingon. Valittaja ei ole ilmoittanut asiasta työturvallisuuskoordinaattorille, ja asia on tullut hankintayksikön tietoon autoilijan yhteydenoton perusteella.

Toisin kuin valittaja on esittänyt, Helsingin kaupungin siltaurakan urakka-asiakirjoissa on esitetty ratatöitä koskevia erityisiä vaatimuksia. Hankintayksikkö on kiinnittänyt erityistä huomiota metrorataturvallisuuteen. Hankintayksikkö on myös Helsingin kaupungin siltaurakan yhteydessä joutunut muistuttamaan valittajaa valjaiden käytöstä kyseisellä työmaalla.

Hietalahden kuivatelakan telineet ja turva-aidat ovat olleet puutteellisia. Telineet olisi voitu kiinnittää turvallisesti, vaikka tämä olisi maksanut enemmän. Työmaakierroksilla otetut valokuvat osoittavat työmaaturvallisuuden räikeitä laiminlyöntejä, jotka olisivat voineet johtaa vakaviin ruumiinvammoihin tai jopa kuolemaan. Työmaa-alue on ollut lumen peitossa, ja liukastumisen vaara on ollut ilmeinen. Painavilla työkaluilla on tehty töitä aivan kuiva-altaan reunalla ilman suoja-aitoja tai turvavaljaita. Työturvallisuuden puutteet ovat olleet sekä työturvallisuuslain että YSE 98 ehtojen mukaisen hyvän rakennustavan vastaista. Sillä, että onnettomuuksia ei ole tapahtunut, ei ole merkitystä laiminlyöntien arvioimisessa. Valittaja vastaa alihankkijoidensa työstä kuin omastaan. Valittaja ei ole valvonut töiden asianmukaista hoitamista, koska sen nimittämä työmaainsinööri tai vastaava työnjohtaja ei ole ollut paikalla työmaalla.

Hankintayksikkö on muistuttanut työturvallisuuden puutteista useaan kertaan, ja kuivatelakan työmaa on turvallisuuskoordinaattorin toimesta suljettu 14.12.2022–18.12.2022. Valittajalle on annettu useita muistutuksia ja mahdollisuuksia korjata toimintatapaansa, mutta toimintatapa ei ole muuttunut.

Rajasaaren sillan osalta hankintayksikön projektinjohtaja ja valvoja eivät ole kertaakaan tavanneet valittajan nimittämää työmaainsinööriä työmaalla. Työmaainsinööri ei ole ollut muutoinkaan yhteydessä hankintayksikköön. Koska alun perin vastaavaksi työnjohtajaksi nimetyn työntekijän työsuhde päättyi, oli valittajan kanssa sovittu, että työmaainsinööri voi hoitaa vastaavan työnjohtajan töitä.

Valittajan viestintä on ollut puutteellista myös Talkootien sillan urakassa.

Nyt kyseessä olevassa tarjouskilpailussa ei ole ollut tarkoituksenmukaista pyytää valittajalta selvityksiä korjaavista toimenpiteistä, koska valittaja ei ole aiempien urakoiden aikana useista pyynnöistä tai reklamaatioista huolimatta korjannut virheellistä toimintaansa, eikä vastannut vaadittuihin selvityksiin. Lisäksi edellä kuvatut valittajan toiminnan puutteellisuudet aiemmissa urakoissa eivät ole sillä tavoin korjauskelpoisia kuin esimerkiksi laiminlyötyjen verojen maksaminen tai niistä maksusuunnitelman esittäminen. Hankintayksikkö ei olisi voinut myöskään luottaa selvitysten todenmukaisuuteen, koska valittaja on itse aiemmalla toiminnallaan kyseenalaistanut luotettavuutensa. Näin ollen valittajan kuuleminen ennen hankintapäätöksen tekemistä on tässä tapauksessa ollut ilmeisen tarpeetonta.

Kuultavan lausunto

E.M. Pekkinen Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole asiassa lausuttavaa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että uudesta vastaavasta työnjohtajasta on Helsingin kaupungin siltaurakassa sovittu hankintayksikön kanssa eikä hankintayksikkö voi vedota valittajan virheenä sellaiseen menettelyyn, jonka hankintayksikkö on itse hyväksynyt. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle kaikki urakkaa koskevat työvaihekohtaiset suunnitelmat, joten valittaja on korjannut menettelynsä. Hankintayksikön vetoama suunnitelmakatselmus on urakkaohjelman mukaan pidettävä ”sovittaessa” tai ”tarvittaessa”. Hankintayksikkö ei ole osoittanut, että sovittu tai tarvittaessa pidettävä suunnitelmakatselmus olisi jäänyt pitämättä. Hankintayksikkö ei ole korostanut valittajalle, että viestinnällä on ollut sille olennainen merkitys. Tämä ei ole ollut pääteltävissä hankintayksikön viittaamasta viestintävaatimuksia sisältäneestä liitteestä. Valittaja on viestinyt kaikista hankintayksikön urakoista aktiivisesti.

Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöksessään vedonnut Talkootien sillan urakan väitettyihin virheisiin valittajan tarjouskilpailusta poissulkemisen perusteena. Tätä urakkaa koskevat väitteet on jätettävä huomiotta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan toiminnassa tapahtuneet laiminlyönnit ovat täyttäneet rakennusalalla yleisesti käytetyn YSE 1998 ehtojen mukaisen vakavan virheen määritelmän. Koska valittaja ei ole esittänyt vastahuomautuksia hankintayksikön huomautuksista, sen voidaan katsoa hyväksyneen toimineensa vakavan virheen määritelmän täyttävällä tavalla.

Hankintayksikkö on Helsingin kaupungin siltaurakassa joustanut salliessaan uuden vastaavan työnjohtajan nimittämisen, mutta tälle on ollut ehtona työmaainsinöörien nimeäminen. Valittaja on nimennyt työmaainsinöörit vasta purku-uhkaisen selvityspyynnön jälkeen. Hankintayksikkö ei ole voinut järjestää suunnitelmakatselmuksia, koska valittaja ei ole toimittanut työvaihekohtaisia suunnitelmia.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on määrältään perusteeton.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön vetoamat työturvallisuuspuutteet ovat olleet kokonaisuutena arvioiden vähäisiä ottaen huomioon puutteiden määrän, urakkakohteiden ja niillä työskentelevien työntekijöiden määrän sekä arvioitavan ajanjakson.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ratkaistavana kysymys siitä, onko hankintayksikkö toiminut hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita käyttämällä ja varaamatta valittajalle tilaisuutta esittää selvitystä luotettavuudestaan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1–31 §) ja IV osassa (123–174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 213) mukaan säännös tarkoittaa muun muassa sitä, että kansallisissa hankinnoissa hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta sulkea ehdokasta tai tarjoajaa sitä rasittavan pakollisen poissulkemisperusteen johdosta. Velvoitteen rajauksella pyritään vähentämään hankintayksikön ja tarjoajan hallinnollista taakkaa siinä, että jokaisessa EU-kynnysarvon alittavassa hankinnassa ei ole velvollisuutta selvittää poissulkemisperusteiden olemassaoloa. Hankintayksikkö voi kuitenkin halutessaan selvittää poissulkemisperusteiden olemassaolon ja sulkea tarjoajan näiden vuoksi tarjouskilpailusta. Lain 80–86 §:n soveltamisen mahdollisuus soveltuvin osin ei tarkoita sitä, että lain II osan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivistä 2014/24/EU (jäljempänä myös hankintadirektiivi) johtuvia säännöksiä on sovellettava kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Kuten hankintamenettelyä koskevia säännöksiä, myös soveltuvuusehtoja ja poissulkemisperusteita koskevia säännöksiä voidaan soveltaa II osan säännöksiin nähden väljemmin.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista, joilla hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Esitöiden mukaan hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) on todettu, että tällainen vakava virhe kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä on muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan c alakohtaan.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintayksikkö voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Perusteen käyttö ei edellytä myöskään lainvoimaista tuomiota (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 29–31 kohdat).

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa lain 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä on todettu pykälän 1 momentin osalta, että säännöksen tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei olisi velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta.

Esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaista näyttöä tulisi ensisijaisesti käyttää ja arvioida itse hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö voisi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, olisi hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistäisiin myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitettäisiin vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Hankintadirektiivin johdanto-osan 102 perustelukappaleessa on todettu muun ohella, että talouden toimijoille on annettava mahdollisuus toteuttaa säännösten noudattamiseksi toimenpiteitä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää tehokkaasti asiattoman toiminnan toistuminen. Tällaiset toimenpiteet saattavat olla erityisesti henkilöstöä ja organisaatiota koskevia toimenpiteitä, kuten kaikkien yhteyksien katkaiseminen henkilöihin tai organisaatioihin, jotka ovat osallistuneet asiattomaan toimintaan, asianmukaiset henkilöstön uudelleenorganisointitoimet, raportointi- ja valvontajärjestelmien käyttöönotto, sisäisen tarkastusrakenteen perustaminen valvomaan säännösten noudattamista sekä sisäisten vastuu- ja korvaussääntöjen antaminen. Talouden toimijaa ei saa enää sulkea pois yksinomaan edellä mainituin perustein, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet. Talouden toimijoilla on oltava mahdollisuus pyytää säännösten noudattamiseksi toteutettujen toimenpiteiden tarkastelua, jotta kyseiset toimijat saavat mahdollisuuden osallistua hankintamenettelyyn. Jäsenvaltioiden on kuitenkin saatava määritellä tällaisissa tapauksissa sovellettavat täsmälliset menettelyä ja sisältöä koskevat edellytykset. Niiden on erityisesti voitava päättää, antavatko ne yksittäisten hankintaviranomaisten tehdä asianmukaiset arvioinnit vai antavatko ne tämän tehtävän muille keskustason tai muiden kuin keskustason viranomaisille.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta), että jos hankintaviranomainen katsoo, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan g tai h alakohdan edellytykset täyttyvät, sen on kyseisen direktiivin 57 artiklan 6 kohdan säännöksiä, luettuina yhdessä mainitun direktiivin 102 perustelukappaleen kanssa, noudattaakseen jätettävä kyseessä olevalle talouden toimijalle mahdollisuus esittää näyttöä siitä, että sen toteuttamat korjaavat toimenpiteet ovat riittäviä aikaisemman hankintasopimuksen irtisanomisen syynä olleen sääntöjenvastaisuuden toistumisen välttämiseksi ja että kyseiset toimenpiteet siten ovat omiaan osoittamaan kyseisen talouden toimijan luotettavuuden huolimatta merkityksellisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen olemassaolosta.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 14.1.2021, RTS-Infra BVBA ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA, C-387/19, EU:C:2021:13, 34 kohta) mukaan, kuten direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohdasta ilmenee, jäsenvaltioiden on kyseisen 57 artiklan soveltamisedellytyksiä määrittäessään noudatettava unionin oikeutta. Erityisesti niiden on otettava huomioon paitsi direktiivin 2014/24 18 artiklassa vahvistetut hankintaperiaatteet, joihin kuuluvat muun muassa yhdenvertaisen kohtelun periaate, avoimuusperiaate ja suhteellisuusperiaate, mutta myös puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaate, jota unionin oikeuden perusperiaatteena, jonka erottamaton osa on oikeus tulla kuulluksi kaikissa menettelyissä, on sovellettava silloin, kun hallinto aikoo tehdä henkilöä koskevan tälle vastaisen toimen, kuten julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn yhteydessä tehtävän poissulkemispäätöksen. Henkilöille, joiden etuihin heille osoitetut päätökset vaikuttavat tuntuvasti, on annettava tilaisuus esittää asianmukaisesti kantansa niistä seikoista, joiden perusteella hallinto aikoo tehdä päätöksensä. Tämä velvoite koskee jäsenvaltioiden hallintoja, kun ne tekevät päätöksiä, jotka kuuluvat unionin oikeuden soveltamisalaan, vaikka sovellettavassa lainsäädännössä ei säädettäisi nimenomaisesti tällaisesta muodollisuudesta (tuomio 20.12.2017, Prequ’ Italia, C-276/16, EU:C:2017:1010, 45–47 kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 6 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä käytännölle, jonka mukaan talouden toimijan on osallistumishakemuksensa tai tarjouksensa jättämisen yhteydessä esitettävä oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä, jotka se on toteuttanut osoittaakseen olevansa luotettava siitä huolimatta, että sen osalta on olemassa jokin mainitun direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu vapaaehtoinen poissulkemisperuste, koska tällainen velvollisuus ei ilmene sovellettavasta kansallisesta säännöstöstä eikä hankinta-asiakirjoista (ks. em. tuomio RTS-Infra BVBA ym., C-387/19, 42 kohta).

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Marian kasvuyrityskampuksen yleisten alueiden urakkaa 1 koskevasta rakennusurakasta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan urakalla mahdollistetaan Marian yrityskampusalueen kehittäminen. Urakka käsittää uuden ylikulkusillan rakentamisen Baanan yli Lastenkodinkadun länsipäästä Marian yrityskampusalueelle. Lisäksi urakassa rakennetaan kunnallistekniikkaa Marian yrityskampusalueella, Baanalla Porkkalankadun ja Lastenkodinkadun välillä sekä Porkkalankadun sillan pohjoispuolella Mechelininkadun ja Baanan välillä. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan urakkaan sisältyvät lisäksi työmaan johtovelvollisuudet ja työmaapalvelut.

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on ilmoitettu, että tarjousten valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus halvimman hinnan perusteella.

Valittaja on jättänyt tarjouksen 18.12.2023.

Hankintayksikkö on 4.1.2024 valituksen kohteena olevalla hankintapäätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Hankintapäätöksen kohdassa ”Päätöksen perustelut” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tehan Oy suljettiin tarjouskilpailusta, koska Tehan Oy on hankintayksikön aiemmissa hankintasopimuksissa syyllistynyt ammattitoiminnassaan hankintalain 81 §:n 3 ja 9 kohtien mukaiseen virheelliseen ja puutteellisen toimintaan. Aiempien hankintasopimusten vastainen toiminta on kuvattu päätöksen liitteessä 2.”

Hankintapäätöksen liitteessä 2 (jäljempänä ”liite”) kohdassa ”Tarjouskilpailusta sulkemisen perustelut” on kuvattu valittajan toimintaa kolmessa aiemmassa urakassa (Helsingin kaupungin siltaurakka, Hietalahden kuivatelakka ja Rajasaaren sillan uusimisen työt), joita koskevien sopimusten osapuolia hankintayksikkö ja valittaja ovat olleet.

Liitteen mukaan hankintayksikkö on Helsingin kaupungin siltaurakan osalta 6.6.2023 reklamoinut valittajaa työmaaorganisaation muutoksista urakkasopimuksen purkamisen uhalla, koska uutta vastaavaa työnjohtajaa ei ole nimetty ja hyväksytetty hankintayksiköllä. Hankintayksikkö on samassa yhteydessä myös huomauttanut, että työvaihekohtaisia suunnitelmia ei ole toimitettu ajallaan ja hankkeen aloituksen yhteydessä toinen ramppisilta on katkaistu liikenteeltä ilman sovitun mukaista tiedottamista. Hankintayksikkö on edelleen 7.11.2023 reklamoinut valittajaa siitä, että se ei ole järjestänyt urakassa sopimuksen mukaista viestintää hankkeen aikana eikä ole parantanut toimintaansa lukuisista työmaakokouksissa annetuista huomautuksista huolimatta. Hankintayksikkö on ilmoittanut reklamaatiossa tulevansa vaatimaan urakoitsijalta hyvitystä pois jääneestä viestinnästä.

Liitteen mukaan Helsingin kaupungin siltaurakassa on ilmennyt myös seuraavia turvallisuuspuutteita, joista on tehty huomautuksia.

• Kaupunkiliikenne Oy:n turvallisuusinsinööri on 22.9.2023 huomauttanut sähköpostilla urakoitsijaa siitä, että urakoitsija on muuttanut toimintaansa metron sillan nro 5 yhteydessä poiketen ratavarauksesta. Urakoitsija on aloittanut pystyttämään puutelineitä, vaikka se ei ole ilmoittanut asiasta Kaupunkiliikenne Oy:lle. Urakoitsija ei ole maininnut puutelineitä ratavarauspyynnössä eikä ole esittänyt telineistä suunnitelmia. Turvallisuusinsinööri on huomauttanut, että urakoitsija ei voi rakentaa metroalueella ja sen läheisyydessä rakennelmia ilman, että Kaupunkiliikenne Oy on niistä tietoinen ja on ne hyväksynyt. Urakoitsijalle on 22.9.2023 myös ilmoitettu, että sen on tehtävä asiasta selvitys ja ehdotus, miten tilanne saadaan korjattua ja toimittua sovitun mukaisesti. Urakoitsija ei ole toimittanut selvitystä. Urakoitsijaa on myöhemmin huomautettu asiasta työmaakokouksissa. Urakoitsija on luvannut vastata turvallisuuskoordinaattorin sähköposteihin ja toimittaa pyydetyt selvitykset. Urakoitsija ei ole vastannut turvallisuuskoordinaattorin sähköposteihin reklamaatiopäivämäärään mennessä.
  
  
• Kaupunkiliikenne Oy:n turvallisuusinsinööri on 12.10.2023 huomauttanut sähköpostilla urakoitsijaa siitä, että sillalla on puuttunut tarvittavat suojaverkot metroradan päältä. Turvallisuuskoordinaattori on uhannut sähköpostilla 12.10.2023, että työmaa suljetaan. Turvallisuuskoordinaattori on kehottanut urakoitsijaa ottamaan puutteet ja ohjeet vakavasti. Turvallisuuskoordinaattori on kertonut, että sillalta on lennellyt materiaalia autojen ja jopa metron päälle eikä urakoitsija ole ilmoittanut näistä turvallisuuskoordinaattorille. Turvallisuuskoordinaattori on pyytänyt selvitystä ja suunnitelmaa siitä, kuinka työtä jatketaan. Urakoitsija ei ole toimittanut selvitystä. Urakoitsijaa on myöhemmin huomautettu asiasta työmaakokouksissa. Urakoitsija on luvannut vastata turvallisuuskoordinaattorin sähköposteihin ja toimittaa pyydetyt selvitykset. Urakoitsija ei ole kuitenkaan vastannut turvallisuuskoordinaattorin sähköposteihin reklamaatiopäivämäärään mennessä. Urakassa on myös muistutettu valjaiden käytöstä, kun sille syntyy tarvetta.

Liitteen mukaan Hietalahden kuivatelakan osalta hankintayksikkö on toistuvasti huomauttanut urakoitsijaa putoamissuojauksesta ja valjaiden käytöstä. Toistuvista huomautuksista ja työmaakokouskirjauksista huolimatta asiaan ei ole saatu korjausta. Työmaalla on 14.12.2022 pidetty työmaakatselmus johtuen työmaakierroksella ilmi tulleista putoamissuojien puutteista. Työmaakatselmuksen seurauksena turvallisuuskoordinaattori on sulkenut työmaan. Työmaa on ollut kiinni 14.–18.12.2022 välisen ajan, jonka aikana urakoitsija on saanut puutteet kuntoon ja työskentelyä on voitu jatkaa. Urakoitsijaa on vielä vuoden 2023 aikana huomautettu ja muistutettu putoamissuojauksesta ja valjaiden käytöstä.

Liitteen mukaan Rajasaaren sillan osalta valittajaa on 8.11.2023 reklamoitu siitä, että rakennuttajan projektinjohtaja ja valvoja eivät ole kertaakaan tavanneet työmaalle nimettyä ja hyväksyttyä työmaainsinööriä työmaalla eikä hän ole ollut missään yhteydessä rakennuttajaan.

Liitteessä on edelleen todettu muun ohella seuraavaa:

”Tilaaja on reklamoinut tarjoajaa kaikkien kolmen sopimuksen osalta 8.12.2023. Reklamaatiossaan hankintayksikkö huomauttaa, että on antanut urakoitsijalle lukuisia huomautuksia ja vaatinut useaan otteeseen selvityksiä saamatta niihin vastauksia. Urakoitsijalle on annettu lukuisia mahdollisuuksia parantaa toimintaansa. Urakoitsija on luvannut suullisesti ja työmaakokouksissa parantaa toimintaansa, mutta näin ei ole tapahtunut. Urakoisijalla on jatkuvasti työmaillaan toimihenkilöitä, joita ei ole hyväksytetty tilaajalla eikä päivitetty urakoitsijan organisaatioon. Tilaaja huomauttaa, että urakoitsijan toiminnassa on ollut vakavia turvallisuuspuutteita kaikilla kolmella sopimuksella.

Tilaaja huomauttaa, että urakoitsija ei ole noudattanut sopimusta eikä myöhemmin hyväksyttyjä poikkeamia työnjohto- ja toimihenkilöresurssien osalta.

Tilaaja huomauttaa, ettei urakoitsija toiminta vastaa sopimusten mukaista laatua millään kolmella sopimuksella.

Tilaajan edellä mainittujen reklamaatioiden ja huomautusten, urakoitsijan niihin antamien reklamaatiovastausten sekä urakoitsijan täydellisen piittaamattomuuden vastata turvallisuuskoordinaattorin selvityspyyntöihin johdosta tilaaja katsoo, ettei urakoitsijalla ole kykyä toimia sertifioidun johtamisjärjestelmän mukaisesti päätoteuttajana.

Tilaaja on tehnyt laatupoikkeamailmoituksen 11.12.2023 Rakentamisen Laatu Rala ry:lle ja pyytänyt Rala ry:tä arvioimaan urakoitsijan laatusertifikaatti sekä sillankorjaus- ja rakentamispätevyys ensi tilassa.”

Asian arviointi

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohtien harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta kummankaan edellä mainitun lainkohdan perusteella.

Edellä todetulla tavalla hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisesti oikeus sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoaja, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Valittaja on esittänyt, että työn laatu on ollut hyvä kaikissa hankintayksikön ja valittajan aiemmissa hankkeissa. Valittajan mukaan hankintayksikön tekemät huomautukset ovat olleet vähäisiä tai aiheettomia, ja valittaja on tarvittaessa ryhtynyt välittömästi korjaaviin toimenpiteisiin. Valittajan mukaan erityisesti Hietalahden kuivatelakan urakan esitetyissä työturvallisuuspuutteissa on ollut kysymys valittajan alihankkijoiden virheistä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on ollut urakoitsijana neljässä hankintayksikön urakassa, joissa kaikissa on ollut merkittäviä puutteita työsuorituksissa. Hankintayksikön mukaan työturvallisuuden laiminlyönneissä on jo yksinään ollut kyse vakavasta virheestä ja lisäksi valittajan toiminnan virheellisyyttä arvioitaessa on huomioitava toistuvat puutteet muissa urakointiin sisältyvissä tehtävissä. Hankintayksikön mukaan valittaja on suhtautunut välinpitämättömästi sopimusmääräyksiin, työmaan valvontaan, työturvallisuuteen ja viestintään. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että valittaja on vastuussa alihankkijoistaan kuin omasta työstään, ja että valittaja ei ole valvonut töiden asianmukaista hoitamista, koska sen nimittämä työmaainsinööri tai vastaava työnjohtaja ei ole ollut paikalla työmaalla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 81 §:n 1 momentin esitöiden perusteella harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita sovellettaessa on arvioitava sitä, onko tarjoajan menettely kyseenalaistanut sen luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa. Hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan näyttövelvollisuus tarjoajan vakavasta virheestä. Lähtökohtana arvioinnissa on se, että hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen tarjoajan poissulkemisen perusteen olosuhteista.

Hankintalain esitöissä viitatun unionin oikeuskäytännön mukaan poissulkemisperusteena sallittu virhe ammattitoiminnassa voi olla mikä tahansa hankintayksikön toteama tarjoajan ammatilliseen luotettavuuteen vaikuttava virheellinen menettely. Unionin tuomioistuimen mukaan ammattitoiminnassa tehtynä virheenä voidaan lähtökohtaisesti pitää sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, mutta vakavan virheen edellytyksenä on asteeltaan vakava tuottamus tai huolimattomuus ja sen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, 29–31 kohdat).

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Hankintayksikön on kuitenkin poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että valittajan ja hankintayksikön kolmen aikaisemman hankintasopimuksen (Helsingin kaupungin siltaurakka, Hietalahden kuivatelakkaurakka ja Rajasaaren sillan uusimista koskeva urakka) toteuttamisessa on ollut pääosin työturvallisuuteen ja viestintään liittyviä puutteita. Helsingin kaupungin siltaurakassa puutteet ovat liittyneet työturvallisuuteen, vastaavan työnjohtajan vaihtumiseen, työvaihekohtaisten suunnitelmien toimittamisen viivästymiseen, urakan vaikutusten tiedottamisen laiminlyöntiin sekä valittajan ja hankintayksikön väliseen viestintään. Hietalahden kuivatelakan osalta kyse on ollut erityisesti työturvallisuuteen liittyvistä puutteista, kuten työmaan rakennustelineiden ja turva-aitojen puutteellisuudesta sekä turvavaljaiden käytön laiminlyönneistä. Rajasaaren sillan osalta kyse on ollut siitä, että hankintayksikön edustajat eivät ole tavoittaneet valittajan työmaainsinööriä kertaakaan työmaalla.

Markkinaoikeus katsoo, että urakoiden toteuttamisessa on asiassa esitetyn selvityksen perusteella havaittu vakavina pidettäviä puutteita, kuten puutteita työturvallisuudessa, tiedottamisessa ja viestinnässä. Helsingin kaupungin siltaurakassa työvaihekohtaisten suunnitelmien toimittamisen viivästyminen ja viestinnässä esiintyneet puutteet ovat heikentäneet hankintayksikön mahdollisuuksia arvioida työturvallisuusnäkökohtia ennen töiden aloittamista sekä vaikeuttaneet hankintayksikön mahdollisuuksia puuttua menettelyissä havaittuihin virheisiin ennakolta. Puutteet ovat koskeneet alihankkijoiden menettelyn lisäksi myös valittajan menettelyä aikaisempien urakoiden päätoteuttajana. Viestinnän sujuvuuden varmistaminen ja työmaaturvallisuuden valvonta ovat joka tapauksessa olleet valittajan vastuulla. Puutteiden liittyminen työturvallisuuteen, mikä on johtanut Hietalahden kuivatelakan työmaan osalta sen sulkemiseen viideksi päiväksi, ja puutteiden toistuvuus on lisännyt virheen vakavuuden astetta.

Myös nyt kilpailutuksen kohteena olevassa hankinnassa on kyse rakennusurakasta, jossa työmaaturvallisuudella, työmaan valvonnalla sekä asianmukaisella tiedottamisella ja viestinnällä on hankintayksikölle olennaista merkitystä. Hankinnan luonne huomioon ottaen hankintayksiköllä on ollut tarve varmistua siitä, että sen valitsema urakoitsija on luotettava.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on esittänyt poissulkemisperusteesta riittävän selvityksen. Hankintayksikkö on sillä hankintalain 81 §:n soveltamisessa oleva harkintavalta huomioon ottaen voinut pitää valittajan ja hankintayksikön aikaisempien hankintasopimusten toteuttamisessa ilmenneitä puutteita siinä määrin valittajan luotettavuutta heikentävinä, että se on voinut arvioida hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan soveltamisedellytysten täyttyvän nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä. Valittajan sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle ei ole pidettävä myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Koska hankintayksikkö on edellä todetusti voinut arvioida hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan soveltamisedellytysten täyttyvän, ei asiassa ole enää tarpeen lausua siitä, onko hankintayksikkö voinut valittajan edellä kuvatun toiminnan johdosta sulkea sen tarjouskilpailusta myös hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan perusteella.

Asiassa on vielä ratkaistavana kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintalain 82 §:n vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle tässä hankintamenettelyssä tilaisuutta esittää selvitystä luotettavuudestaan.

Edellä esitetystä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että talouden toimijoille voidaan asettaa velvollisuus esittää osallistumishakemuksessaan tai tarjouksessaan oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä vain, jos talouden toimijoille ilmoitetaan tällaisen velvoitteen olemassaolosta etukäteen avoimesti, selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti joko suoraan hankinta-asiakirjoissa tai niihin sisällytetyllä viittauksella merkitykselliseen kansalliseen säännöstöön (em. tuomio C-387/19, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä tai muissa hankinta-asiakirjoissa ei ole ollut mainintaa velvoitteesta esittää oma-aloitteisesti näyttöä hankintalain 82 §:ssä tarkoitetuista korjaavista toimenpiteistä.

Hankintalain 82 §:n esitöissä on esitetty edellä todetulla tavalla yhtäältä, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta, ja toisaalta saman pykälän esitöissä on annettu suositus siitä, että hankintayksikkö ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi. Edellä selostetusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee kuitenkin periaate, jonka mukaan tarjoajalle tulee varata tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään osoittaakseen luotettavuutensa ja osallistuakseen hankintamenettelyihin (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta). Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan viimeisestä virkkeestä käy myös ilmi, että jos hankintayksikkö pitää korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä, tarjoajan on saatava tästä perusteltu päätös.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintalain 80–86 §:ää ole edellä esitöissä lausuttu huomioon ottaen ollut tarkoitus soveltaa kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Myös hankintalain 11 luvun mukaisissa hankinnoissa on kuitenkin noudatettava hankintalain 3 §:stä ilmeneviä tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteita. Kansallisiin hankintoihin sovellettavissa hankintalain säännöksissä ei ole säädetty siitä, missä yhteydessä tarjoajan on esitettävä hankintalain 82 §:ssä tarkoitettu näyttö. Syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun sekä avoimuuden vaatimuksista seuraa kuitenkin, että kun hankintayksikkö on päättänyt käyttää hankintalain 11 luvun mukaisessa hankinnassa hankintalain 81 §:ssä säädettyjä poissulkemisperusteita, sen tulee hankintamenettelyn aikana antaa tarjoajille mahdollisuus esittää hankintalain 82 §:n mukaisesti näyttöä luotettavuudestaan ja arvioida kyseinen selvitys ennen kuin se tekee päätöksen valittajan sulkemisesta pois tarjouskilpailusta.

Edellä mainittu oikeuskäytäntö ja hankintalain 3 §:n mukainen avoimuusperiaate huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjoajaa voida harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla sulkea tarjouskilpailusta ilman, että tarjoajalla on ollut mahdollisuus esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on 8.12.2023 reklamoinut valittajaa reklamaatiokirjeellä (päivätty 11.12.2023) valittajan ja hankintayksikön aikaisempien hankintasopimusten (Helsingin kaupungin siltaurakka, Hietalahden kuivatelakkaurakka ja Rajasaaren sillan uusimista koskeva urakka) osalta. Reklamaatiokirjeessä on todettu muun ohella, että hankintayksikkö on antanut valittajalle lukuisia huomautuksia ja vaatinut useaan otteeseen selvityksiä saamatta niihin vastauksia. Valittajalle on annettu hankintayksikön mukaan lukuisia mahdollisuuksia parantaa toimintaansa. Vaikka valittaja on suullisesti ja työmaakokouksissa luvannut parantaa toimintaansa, näin ei ole kuitenkaan hankintayksikön mukaan tapahtunut. Hankintayksikkö on huomauttanut samassa reklamaatiossa muun ohella, että valittajan toiminnassa on ollut vakavia turvallisuuspuutteita kaikissa kolmessa sopimuksessa. Edelleen reklamaatiossa on huomautettu, että urakoitsijan toiminta ei ole vastannut sopimusten mukaista laatua missään kolmesta sopimuksesta. Hankintayksikkö on näin ollen katsonut reklamaatioiden ja huomautusten, valittajan niihin antamien reklamaatiovastausten sekä valittajan täydellisen piittaamattomuuden vastata turvallisuuskoordinaattorin selvityspyyntöihin johdosta, että valittajalla ei ole kykyä toimia sertifioidun johtamisjärjestelmän mukaisesti päätoteuttajana. Hankintayksikkö on perustellut 4.1.2024 tekemäänsä päätöstään sulkea valittaja tarjouskilpailusta edellä kuvattua reklamaatiokirjettä vastaavilla perusteilla.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn perusteella valittajalle on aiemmin hankintayksikön toimesta varattu useita mahdollisuuksia täydentää sen aikaisempia urakoita koskevaa selvitystä ja esittää korjaavia toimenpiteitä, joilla se olisi voinut osoittaa luotettavuutensa. Valittajan on myös täytynyt olla hankintayksikön useiden reklamaatioiden ja huomautusten perusteella tietoinen työturvallisuuden laiminlyöntien ja viestinnän puutteiden merkityksestä hankintayksikölle. Näin ollen tarjouskilpailusta sulkemista koskevan perusteen soveltaminen valittajaan on ollut sinänsä valittajan ennakoitavissa, kun valittaja on 18.12.2023 jättänyt tarjouksen nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä valittajan tarjouksen saatuaan ilmoittanut valittajalle ennen valituksenalaisen päätöksen tekemistä, että sen aikomuksena on sulkea valittaja tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla eikä hankintayksikkö ole näin ollen myöskään antanut valittajalle tässä hankintamenettelyssä mahdollisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä luotettavuuden osoittamiseksi.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalain 82 §:n mukaisesti, kun se on hankintapäätöksessään ilmoittamallaan perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle ennen hankintapäätöksen tekemistä tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.3.2024. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Asiaa ei näin ollen voida palauttaa hankintayksikölle hankintalain 82 §:ssä tarkoitetun näytön pyytämistä ja arviointia varten.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Kysymyksessä olevassa tapauksessa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi valittajan tarjouksen saatuaan ilmoittanut valittajalle ennen hankintapäätöksen tekemistä, että se aikoo sulkea valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla ja varannut valittajalle tilaisuuden esittää näyttöä luotettavuudestaan sekä ottanut tämän näytön huomioon harkinnanvaraista poissulkemista koskevassa arviossaan.

Sen seikan arvioimiseen, olisiko hankintayksikkö päätynyt sulkemaan valittajan tarjouskilpailusta myös valittajan mahdollisesti esittämän näytön arvioituaan, liittyy jo lähtökohtaisesti huomattavaa epävarmuutta. Nyt kyseessä olevassa asiassa hankintayksikkö on edellä todetusti esittänyt selvitystä siitä, että valittajan ja hankintayksikön aikaisempien urakoiden toteuttamisessa on havaittu vakavina pidettäviä puutteita, kuten puutteita työturvallisuudessa, tiedottamisessa ja viestinnässä. Markkinaoikeus toteaa, että valittajan ja hankintayksikön aikaisempien hankintasopimusten puutteet ovat olleet siinä määrin valittajan luotettavuutta heikentäviä, että on pidettävä epätodennäköisenä, että valittaja olisi voinut esittää sellaista näyttöä, jonka perusteella hankintayksikkö olisi katsonut esitetyn näytön ja luotettavuuden riittäväksi hankintalain 82 §:n tarkoittamalla tavalla. Valittaja ei ole myöskään markkinaoikeudessa esittänyt sellaista selvitystä, jonka perusteella olisi mahdollista todeta, ettei hankintayksikön olisi valittajan sille luotettavuudestaan esittämä mahdollinen näyttökin huomioon ottaen ollut mahdollista sulkea valittaja tarjouskilpailusta käyttämällään perusteella.

Markkinaoikeus katsoo siten, ettei asiassa ole todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 167) mukaan arvioitaessa oikeudenkäynnin osapuolten korvausvelvollisuuden perusteita on kiinnitettävä erityistä huomiota asiassa annettuun ratkaisuun. Asiassa annetun ratkaisun merkitystä arvioitaessa on kuitenkin aiheellista ottaa huomioon, että hallintoprosessissa ei läheskään aina ole yksiselitteisesti osoitettavissa voittajaa tai häviäjää, eikä oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta voi siten perustaa yksin voittaja-häviäjä-asetelmaan. Tuomioistuimen asiassa antama ratkaisu voi olla sisällöltään sellainen, että osapuolten on kohtuullista itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Edellä todetuin tavoin hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella. Hankintayksikkö on toisaalta menetellyt hankintasäännösten vastaisesti siltä osin, kun se ei ole varannut valittajalle ennen hankintapäätöksen tekemistä tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä. Edellä todettuun nähden ja ottaen huomioon myös sen, mihin seikkoihin valittajan vaatimustensa tueksi esittämät perustelut ovat painottuneet, markkinaoikeus katsoo, että tässä asiassa ei kokonaisuutena arvioiden ole kohtuutonta, että sekä valittaja että hankintayksikkö saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Riikka Pirttisalo ja Teemu Matikainen.

Tämä asiakirja on sähköisesti varmennettu tuomioistuimen asianhallintajärjestelmässä.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.