MAO:100/21

Asian tausta

Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiö sr (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.6.2020 julkaistulla ja 12.8.2020 korjatulla EU hankintailmoituksella sekä 15.6.2020 julkaistulla samaa kohdetta koskevalla EU hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta laboratorio-, näytteenotto- ja testauspalvelujen hankinnasta neljän vuoden ajalle alkaen 1.12.2020 sekä kahdelle yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu kolmeen palveluryhmään.

Mehiläinen Oy:n ja Vita Laboratoriot Oy:n muodostama ryhmittymä on jättänyt tarjouksen palveluryhmissä 1 ja 2.

Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiön toimitusjohtaja sekä henkilöstö- ja lakiasiainjohtaja ovat 19.8.2020 tekemällään päätöksellä sulkeneet Mehiläinen Oy:n ja Vita Laboratoriot Oy:n muodostaman ryhmittymän tarjouksen tarjouskilpailusta palveluryhmän 1 osalta sekä valinneet samana päivänä tekemällään hankintapäätöksellä Synlab Suomi Oy:n tarjouksen kaikissa palveluryhmissä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 4.000.000–5.000.000 euroa. Asiassa annettujen tarjousten perusteella palveluryhmän 1 kokonaisarvo on ollut yli 1.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 13.10.2020 antamallaan päätöksellä numero 453/20 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon palveluryhmän 1 osalta.

Hankintasopimus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu 10.11.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Mehiläinen Oy ja Vita Laboratoriot Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa päätöksen niiden tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta palveluryhmässä 1 ja valituksenalaisen hankintapäätöksen palveluryhmän 1 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 500.000 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai mikäli tehottomuusseuraamusta ei määrätä, lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa excel-lomakkeessa on ollut tekninen virhe, jota hankintayksikkö ei ole korjannut riittävän selvällä tavalla. Tämä on johtanut siihen, että valittajien tarjouksesta on puuttunut hintatietoja ja edelleen siihen, että hankintayksikkö on perusteettomasti sulkenut valittajien tarjouksen tarjouskilpailusta palveluryhmässä 1.

Hankintayksiköllä olisi ollut oikeus ja velvollisuus pyytää valittajia täydentämään puuttuvat hintatiedot. Valittajat ovat tarjonneet samat näytteenottohinnat kaikille paikkakunnille. Tämän perusteella on ollut pääteltävissä valittajien tarkoitus tarjota näytteenotto samalla hinnalla kaikille paikkakunnille.

Vastine

Vaatimukset

Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiö sr on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 13.094,40 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnasta on julkaistu EU hankintailmoitus, jolla on pyydetty tarjouksia hankintayksikön tarpeita vastaavista ja sen tuottamaa opiskeluterveydenhuoltoa tukevista laboratorio-, laboratoriokonsultaatio , näytteenotto- ja testauspalveluista. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt sosiaali- ja terveyspalveluille asetetun 400.000 euron kynnysarvon. Kyse on ollut hankintasäännöksissä tarkoitetusta sosiaali- ja terveyspalveluiden hankinnasta.

Hankintayksikkö on viivytyksettä korjannut hankinta-asiakirjoissa havaitut virheet ja tiedottanut tekemistään muutoksista asianmukaisella tavalla. Kun otetaan huomioon, että valittajien tarjouksesta on puuttunut puolet pyydetyistä hintatiedoista, kyseessä ei ole ollut vähäinen puute, vaan valittajien tarjous on ollut olennaisilta osin tarjouspyynnön vastainen. Kyseessä ei ole ollut tarjouspyynnön epäselvyys tai puutteellinen tiedottaminen, vaan valittajien huolimattomuus.

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen mukaisesti sulkiessaan valittajien tarjouksen tarjouskilpailusta palveluryhmän 1 osalta. Tarjouksen täydentämisen salliminen olisi ollut hankintasäännösten vastaista ja syrjinyt muita tarjoajia.

Vastaselitys

Valittajat ovat antaneet vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiö sr on 5.6.2020 julkaissut HILMA hankintailmoituspalvelussa ja TED-tietokannassa laboratorio-, näytteenotto- ja testauspalveluja koskevan EU hankintailmoituksen, jonka kohdan II ”Kohde” alakohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankinnan kohteena ovat laboratorio-, näytteenotto- ja testauspalvelut YTHS:n eri palvelupisteisiin. Hankinnan ennakoitu arvo sopimuskaudelta ylittää hankintalaissa sosiaali- ja terveyspalveluille asetetun kynnysarvon 400 000 EUR, ja hankintakokonaisuuden osalta kysymys on hankintalain 12 luvun tarkoittamasta sosiaali- ja terveyspalveluiden hankinnasta (hankintalain liite E, kohta 1). Hankinnasta on lähetetty julkaistavaksi EU kynnysarvot ylittäviä tavara- ja palveluhankintoja koskeva hankintailmoitus Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa (TED).

Hankintailmoituksessa hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 85100000, Terveyspalvelut. CPV lisäkoodeiksi on ilmoitettu 85145000, Lääketieteellisten laboratorioiden palvelut ja 85148000, Lääketieteelliset analyysipalvelut. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 4.000.000–5.000.000 euroa.

Edellä mainitut CPV-koodit kuuluvat julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) liitteen E kohdassa 1 tarkoitettujen palvelujen listaan. Myös hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa, että kyseessä on liitteen E mukainen palveluhankinta.

Hankinnan ilmoitettu ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa. Näin ollen hankintalain 107 §:n mukaisesti hankinnassa tulee sovellettavaksi, mitä hankintalain I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä hankintalain 12 luvun (107–115 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 111 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava 12 luvun mukaisista palveluhankinnoista siten kuin EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa 7 luvussa (58–61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 (jäljempänä vakiolomakeasetus) vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Vakiolomakeasetuksen liitteissä I–XXII on vahvistettu 25 vakiolomaketta. Liitteessä II on vahvistettu vakiolomake 2 ”Hankintailmoitus” ja liitteessä XVIII vakiolomake 21 ”Sosiaalipalvelut ja muut erityispalvelut – julkiset hankinnat”.

Markkinaoikeus voi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2015:151 mukaisesti ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on julkaissut hankinnastaan tavara- ja palveluhankintoja koskevan EU hankintailmoituksen vakiolomaketta 2 käyttäen. Edellä todettu huomioon ottaen hankinnasta olisi kuitenkin tullut julkaista sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus vakiolomaketta 21 käyttäen.

Vaikka hankintailmoitus on ollut kaikkien toimittajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa ja vaikka hankintailmoituksessa esitetyistä tiedoista ja CPV-koodeista on käynyt ilmi, että kyseessä on hankintalain liitteen E kohdassa 1 tarkoitettu sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinta, väärän ilmoituslomakkeen käyttäminen on vaikuttanut niihin tekijöihin, joilla ilmoitus on ollut löydettävissä hakutoiminnoilla. Väärän ilmoituslomakkeen johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri vakiolomakkeella 21 ilmoitettuja hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen ilman hakua rajaavia tekijöitä on työlästä, eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena saati kohtuullisena. Kun hankintayksikkö ei ole julkaissut sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevaa hankintailmoitusta vakiolomakeasetuksessa vahvistettua vakiolomaketta 21 käyttäen, sen menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Asian tarkastelun lähtökohdat

Valittajat ovat ensisijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen niiden tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta palveluryhmässä 1 ja hankintapäätöksen palveluryhmän 1 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 500.000 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai mikäli tehottomuusseuraamusta ei määrätä, lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 154 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluja koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Markkinaoikeus on 13.10.2020 antamallaan päätöksellä numero 453/20 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon palveluryhmän 1 osalta. Hankintasopimus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu 10.11.2020. Näin ollen asiassa tulevat arvioitaviksi muut kuin hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitetut reaalikeinot.

Tehottomuusseuraamus

Valittajan vaatimasta tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 156 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tai käyttöoikeussopimuksen tehottomaksi, jos:

1) hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla;
2) hankintayksikkö on tehnyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinnassa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 156 §:n 1 momentin 1 kohdasta markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Hankintalain 109 §:n 2 momentin mukaan suorahankintoihin sovelletaan, mitä 40 ja 41 §:ssä säädetään suorahankinnoista palveluhankinnoissa.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla julkaissut hankinnasta tavara- ja palveluhankintoja koskevan EU hankintailmoituksen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä tarjoukset kahdelta tarjoajalta, joista se on hankintailmoituksessa ilmoitettua avointa menettelyä käyttäen valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen. Vaikka hankintayksikkö on edellä katsotulla tavalla julkaissut hankintailmoituksen väärää ilmoituslomaketta käyttäen ja vaikka väärän ilmoituslomakkeen käyttämisen on katsottava vaikuttaneen niihin tekijöihin, joilla ilmoitus on ollut löydettävissä hakutoiminnoilla, kyseinen ilmoitusvirhe ei kuitenkaan ole rinnastettavissa hankintalain 40 §:n 1 momentissa tarkoitettuun tilanteeseen, jossa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että nyt esillä olevassa asiassa ei ole kyse tilanteesta, jossa hankintayksikkö olisi menetellyt hankintalain 156 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 156 §:n 1 momentin 2 ja 3 kohdista markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Hankintalain 129 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa sekä kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E palveluhankinnassa tai käyttöoikeussopimuksessa voidaan tehdä sopimus aikaisintaan 14 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi (odotusaika).

Hankintalain 150 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 131 §:n 1 momentissa tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 151 §:n 1 momentin mukaan valituksen tultua vireille markkinaoikeus voi kieltää, keskeyttää tai sallia hankintapäätöksen täytäntöönpanon taikka määrätä hankintamenettelyn muutoin keskeytettäväksi väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on noudattanut hankintalain 129 §:n 1 momentin mukaista 14 päivän odotusaikaa. Valituksen tultua vireille hankintayksikkö on pyytänyt markkinaoikeudelta lupaa hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimiselle. Edellä todetulla tavalla markkinaoikeus on 13.10.2020 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon palveluryhmän 1 osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että tehottomuusseuraamuksen määrääminen tilanteessa, jossa tuomioistuin on päätöksellään nimenomaisesti sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon, tarkoittaisi sitä, että hankintayksikön katsottaisiin markkinaoikeuden väliaikaisesta päätöksestä huolimatta toimineen hankintalain 150 §:n vastaisesti. Tehottomuusseuraamuksen määrääminen tällaisessa tilanteessa tekisi lisäksi täytäntöönpanon sallimista koskevista markkinaoikeuden väliaikaisista päätöksistä merkityksettömiä. Tämä johtuu siitä, että tehottomuusseuraamus olisi markkinaoikeuden käytettävissä hankintasopimuksen tekemisen johdosta riippumatta siitä, onko hankintapäätöksen täytäntöönpano väliaikaisella päätöksellä sallittu vai ei.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 156 §:n 1 momentissa asetetut edellytykset tehottomuusseuraamuksen määräämiselle eivät täyty.

Seuraamusmaksu

Valittajan vaatimasta seuraamusmaksusta säädetään hankintalain 158 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos:

1) markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen;
2) hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen, vaikka hankinta- tai käyttöoikeussopimuksessa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai
4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Hankintalain 157 §:n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Nyt esillä olevassa asiassa ei ole kyse hankintalain 158 §:n 1 momentin 1 tai 4 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta, jossa markkinaoikeus olisi joko määrännyt tehottomuusseuraamuksen tai jättänyt sen määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Edellä todetulla tavalla nyt esillä olevassa asiassa ei ole myöskään kyse hankintalain 158 §:n 1 momentin 2 tai 3 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 158 §:n 1 momentissa asetetut edellytykset seuraamusmaksun määräämiselle eivät täyty.

Sopimuskauden lyhentäminen

Valittajan vaatimasta sopimuskauden lyhentämisestä säädetään hankintalain 158 §:n 2 momentissa, jonka mukaan hankintalain 158 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa markkinaoikeus voi seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankinta tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Sopimuskauden lyhentäminen voi siten tulla kysymykseen tilanteessa, jossa markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä hankintalain 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta. Nyt esillä olevassa asiassa ei ole kyse tällaisesta tilanteesta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 158 §:n 2 momentissa asetetut edellytykset sopimuskauden lyhentämiselle eivät täyty.

Hyvitysmaksu

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun perusteella arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajien asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankinnasta olisi julkaistu asianmukainen hankintailmoitus. Markkinaoikeus toteaa, että virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten mitkä tarjoajat olisivat osallistuneet tarjouskilpailuun ilman ilmoitusvirhettä. Asiassa ei ole jo tämän vuoksi mahdollista todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajien asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Edellä esitetty huomioon ottaen asiassa ei ole mahdollista riittävän luotettavasti todeta, että valittajilla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla valittajien vaatimukset hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämisestä sekä vaatimus sopimuskauden lyhentämisestä on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien yhteiset ja määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa vastata itse oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiö sr:n korvaamaan Mehiläinen Oy:n ja Vita Laboratoriot Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 6.800 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiö sr:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.