MAO:107/21

Asian tausta

Espoon kaupunki on ilmoittanut 24.7.2019 julkaistulla sekä 19.8.2019 ja 3.9.2019 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta ompelukoneiden ja niiden huollon sekä korjausten hankinnasta 48 kuukauden sopimuskaudelle. Hankinta on jaettu neljään osa-alueeseen.

Espoon kaupungin sivistystoimen johtaja on 23.10.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 6 / 2019 valinnut toimittajat puitejärjestelyn kaikkiin neljään osa-alueeseen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 400.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen perusteella ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Espoon Kone Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.735 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen. Valittaja on vielä pyytänyt, että markkinaoikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn.

Perusteet

Tarjouslomakkeen piilevä ohjelmointivirhe on johtanut siihen, ettei valittaja ole voinut jättää tarjoustaan määräajassa. Tarjouksen jättämisen viimeisessä vaiheessa on ilmennyt, että tarjouksen jättämiseksi on tullut suorittaa vielä yli 180 napinpainallusta, joista hankintayksikkö ei ole ilmoittanut etukäteen. Asia on tullut ilmi, kun järjestelmä ei ole hyväksynyt valittajan tarjouksen lähetystä puuttuvien tietojen vuoksi. Kaikki tarjouslomakkeen kentät ovat näyttäneet täytetyiltä ja asian selvittämiseksi valittaja on soittanut Cloudia Oy:n asiakastukeen. Tuessa on havaittu hankintayksikön tehneen virheen tarjouspyynnön ohjelmoinnissa siten, että kolmeen kysymyssarjaan sisältyneen yhteensä 25 kyllä/ei-vastauksen sijaan lomakkeella on tullut luoda kyseiset kolme kysymyssarjaa useita kertoja uudelleen siten, että vastattavia kohtia on ollut yhteensä 211.

Piilevä ja odottamaton virhe on aiheuttanut sen, etteivät ennen tarjousajan päättymistä jäljellä olleet 20 minuuttia ole riittäneet asian selvittämiseen ja kyseisten ylimääräisten napinpainalluksien tekemiseen. Tarjoajan ei ole voitu edellyttää varautuneen kyseiseen virheeseen, sillä vastaavaa ei ole ollut muiden kuntien tarjouspyynnöissä tai hankintayksikön edellisessä tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnön tulee olla laadittu siten, että tarjous on jätettävissä ilman kohtuuttomia ennalta arvaamattomia viivästyksiä.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.302,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Espoon kaupunki on toiminut hankintasäännösten vaatimusten mukaisesti kohdellen hankintamenettelyyn osallistuneita tasapuolisesti ja syrjimättömästi avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjoaja on vastuussa tarjouksensa jättämisestä määräajassa. Tarjoajan tulee tarjouspyynnön saatuaan tutustua huolellisesti tarjouspyyntöasiakirjoihin ja toimia niiden mukaisesti. Valittajan hankintayksikölle tarjousaikana lähettämien keskeytysvaatimusten ja kilpailutusjärjestelmän lokitietojen perusteella valittaja on tutustunut tarjouspyyntöön useaan otteeseen tarjouspyynnön ollessa avoinna. Tarjouspyynnön edellytykset eivät siten ole voineet tulla valittajalle yllätyksenä. Mikäli edellytykset ovat tulleet valittajalle yllätyksenä, tämän on katsottava laiminlyöneen sille kuuluvan velvoitteen tutustua tarjouspyyntöön sekä jättäneen tarjouksen tekemiselle liian vähän aikaa. Tarjouksen jättämiselle on ollut aikaa kaksi kuukautta ja viimeisimmän tarjouspyynnön korjauksen jälkeenkin kolme viikkoa.

Tarjouksensa on jättänyt viisi tarjoajaa oikea-aikaisesti, eikä tarjouspyynnön näin ollen voida katsoa olleen vaikea, epäselvä tai kohtuuton. Tarjoaja ei ole noudattanut tarjousta jättäessään siltä edellytettävää huolellisuutta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouksen jättäminen ei ole estynyt tarjouslomakkeen täytettävien vaatimuskohtien suuren lukumäärän vuoksi, vaan siksi, ettei vaatimuskohtien suuri määrä ole ollut näkyvissä tarjouspyyntöön tutustuttaessa ja tarjouslomaketta täytettäessä. Kyseiset ylimääräiset vaatimuskohdat ovat tulleet ilmi vasta, kun tarjousta on oltu lähettämässä.

Tarjouksen jättäminen on epäonnistunut hankintayksikön huolimattomuuden johdosta ja hankintayksiköllä on vastuu ohjelmointivirheestä.

Valittaja on tutustunut hyvin kaikkiin tarjouspyynnössä nähtävissä olleisiin kohtiin. Tarjouspyyntöön etukäteen tutustuttaessa tai sitä täytettäessä nähtävillä on ollut vain 25 kysymystä. Tarjouksen tekijä ei kuitenkaan ole velvollinen tietämään tai olettamaan piilevän ohjelmointivirheen olemassaoloa. Hankintayksikkö ei ole toiminut avoimesti, kun se ei ole ilmoittanut tästä arvaamattomasta viivästyksestä tarjouksen jättämisessä. Tarjouslomaketta ei ole täytetty 20 minuuttia ennen tarjousajan sulkeutumista, vaan hyvissä ajoin, mutta valmis tarjous on yritetty jättää 20 minuuttia ennen tarjousajan sulkeutumista.

Ohjelmointivirheen johdosta tarjouslomakkeessa on edellytetty, että kysymyssarjat luodaan toistuvasti uudestaan ja useisiin itseään toistaviin kysymyksiin vastataan useita kertoja. Tarjouspalvelun järjestäjän edustaja on todennut valittajalle ohjelmointivirheen olemassaolon, minkä valittaja voi todistaa tarvittaessa suullisessa käsittelyssä.

Kuultavien lausunnot

Tausen Oy on esittänyt, että kuultavan edustaja on joutunut tekemään saman määrän napinpainalluksia saadakseen tarjouksen jätetyksi ja että myös kuultavan edustaja on soittanut asiakastukeen, jotta tarjouksen jättäminen on onnistunut. Tuessa on osattu neuvoa kuultavaa asiassa, sillä useampi yritys oli jo kysynyt samasta asiasta. Tarjouksen lähettäminen on onnistunut, koska kuultava ei ole jättänyt tarjouksen lähettämistä viimeisille minuuteille.

Erkin Sauma & Tikki Ky on esittänyt, että se on osallistunut samanlaiseen Helsingin kaupungin tarjouskilpailuun vähän aikaisemmin ja on siten ollut tietoinen siitä, että tarjousasiakirjojen täyttämisessä on paljon työtä.

Brodeeraus Jo-Ha Oy, Kaartin neule- ja Ompelukone Oy ja A eivät ole varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Muut kirjelmät

Valittaja ja hankintayksikkö ovat toimittaneet markkinaoikeudelle lukuisia lisäkirjelmiä, joissa ne ovat muun ohella esittäneet seuraavaa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että asiassa ei ole tarpeen toimittaa suullista käsittelyä.

Tarjouspyynnössä tai kilpailutusjärjestelmässä ei ole ollut ohjelmointivirhettä, vaan kyseessä on ollut tarjouspyyntöön ja kyseiseen järjestelmään kuuluva tekninen ominaisuus. Tarjouslomaketta täytettäessä ohjelma opastaa, että tarjoajan tulee tehdä kohdan osalta toistavia toimenpiteitä. Järjestelmän rakenteen johdosta valikot aukeavat erillisinä. Vaatimuskohdat ovat olleet normaalisti käytettävissä. Toiminto tai sen soveltaminen ei ole voinut olla yllättävä tai piilevä ja se on ollut samanlainen kaikille tarjoajille. Hankintayksikkö ei ole aiheuttanut valittajan tarjouksen jättämisen myöhästymistä.

Valittaja on esittänyt, että asiassa on tarpeen toimittaa suullinen käsittely sen selvittämiseksi, onko hankintayksikön tarjouspyynnössä ollut piilevä tekninen ohjelmointivirhe.

Sähköinen tarjouspalvelu ei ole missään vaiheessa opastanut täyttämään tarjouslomaketta hankintayksikön väittämällä tavalla tai ilmoittanut esikatseluvaiheessa, että tarjouksesta puuttuisi joitain tietoja. On kohtuutonta vaatia tarjoajaa vastaamaan tarjousta lähetettäessä täysin samoihin ja toistuviin kysymyksiin 25 kerran sijasta yhteensä 211 kertaa.

Hankintayksikkö on lisäksi muuttanut tarjouspyyntöään olennaisesti hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen. Hankintayksikkö on muuttanut olennaisesti ompelukoneen vapaavarren ympärysmitan, paininjalan paineen säädön ja ompelunopeuden hidastusmahdollisuuden vähimmäisvaatimuksia. Hankintayksikön olisi tullut julkaista hankinnasta uusi tarjouspyyntö ja hankintailmoitus. Pelkillä korjausilmoituksilla ei ole voitu varmistaa sitä, että potentiaaliset tarjoajat ovat saaneet tiedon vähimmäisvaatimusten olennaisesta muuttamisesta.

Puutteellisen tarjouspyynnön korjaaminen kesken hankintamenettelyn on kiellettyä ja rajoittuu lähinnä teknisluonteisiin tarkennuksiin. Sisältömuutokset rikkovat avoimuuden ja syrjimättömyyden vaatimuksia. Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä hankintayksikkö on edellyttänyt, että tarjouksessa on tarjottava kolmea eri ompelukonetta, joissa on sekä paininjalan paineen säätö että ompelunopeuden hidastusmahdollisuus. Hankintayksikkö on korjannut vaatimusta 19.8.2019 julkaistulla korjausilmoituksella siten, että vähintään yhdessä tarjotussa ompelukoneessa tulee olla kummatkin edellisistä ominaisuuksista ja kahdelle muulle ompelukonemallille riittää toinen edellä mainituista ominaisuuksista. Muutosten johdosta vähimmäisvaatimukset täyttävien ompelukoneiden valikoima on laajentunut huomattavasti.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä on edellytetty, että ompelukoneiden vapaavarren ympärysmitta on 26–27 senttimetriä. Hankintayksikkö on korjannut vaatimusta 3.9.2019 julkaistulla korjausilmoituksella siten, että koneen vapaavarren ympärysmitan on tullut olla sellainen, että kone soveltuu kapealahkeisten farkkuhousujen ompeluun. Muutoksen myötä vähimmäisvaatimukset täyttävien ompelukonemallien valikoima on laajentunut huomattavasti. Vaatimus koneen soveltumisesta kapealahkeisten farkkuhousujen ompeluun on myös ollut hyvin monitulkintainen ja epäselvä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan esittämät tarjouspyynnön muuttamista koskevat uudet valitusperusteet eivät ole asian arvioinnin kannalta olennaisia, sillä mikäli väitettyä ohjelmointivirhettä koskevaa valtiusperustetta ei hyväksytä, valittaja ei ole jättänyt tarjoustaan oikea-aikaisesti eikä valittajalla tule olla mahdollisuutta hakea muutosta hankintapäätökseen. Mikäli valitus hyväksytään, tulee asiassa kuitenkin järjestää uusi tarjouskilpailu.

Tarjouspyyntöön tehdyt korjaukset ovat perustuneet tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin. Korjausilmoituksella 19.8.2019 on poistettu vaatimus hidastusominaisuudesta mekaanisen ompelukoneen 2 osalta ja vaatimus paininjalan paineensäätöominaisuudesta mekaanisen ompelukoneen 3 osalta. Korjausilmoituksella 3.9.2019 on täsmennetty vapaavarren mitan sääntelyä mekaanisten ja elektronisten ompelukoneiden osalta.

Tarjouspyynnössä kullekin ompelukoneelle on asetettu lähes 15 vaatimusta. Korjausilmoituksilla mekaanisten ompelukoneiden osalta on muutettu yhtä kohtaa ja poistettu kaksi kohtaa, ja elektronisten ompelukoneiden osalta on muutettu yhtä kohtaa. Korjauksia ei voida pitää olennaisina muutoksina ja hankinnan kohde on pysynyt käytännössä muuttumattomana. Tarjouksen jättämisaikaa on viimeisen korjausilmoituksen yhteydessä pidennetty 19 päivällä.

Hankintayksikkö on toimittanut ennen tarjouspyynnön korjaamista ilmoituksen tulevasta tarjouspyynnön sisäänvedosta ja siihen tulevasta korjauksesta kaikille tarjouspyyntöön tutustuneille tarjoajille, joten kukaan potentiaalinen tarjoaja ei ole jäänyt ilman tietoa muutoksesta. Muutokset ovat olleet potentiaalisten tarjoajien kannalta vähäisiä ja menettely on ollut avoimuusperiaatteen mukaista. Muutokset eivät ole olleet merkittäviä ja olennaisia, eivätkä ne ole houkutelleet hankintaan enempää tarjoajia, jotka eivät olisi muutoin voineet jättää tarjousta. Kyse on ollut kokonaisuuteen nähden vähäisinä pidettävistä teknisluonteisista muutoksista.

Valittaja on esittänyt, että sillä on asiassa asianosaisasema ja valitusoikeus, sillä valittaja on todistettavasti pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun. Valittaja ei voi menettää asianosaisasemaansa ja valitusoikeuttaan sillä perusteella, että tarjouspyynnön todettaisiin olevan virheetön.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on kohtuuttoman suuri. Asia ei ole sillä tavoin vaikea, että olisi perusteltua laskuttaa kahden henkilön päällekkäisistä työsuorituksista. Tuntihinnoittelu on lisäksi kohtuuton ja kirjelmissä on osin vain toistettu jo lausuttuja asioita.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Asiassa on aluksi arvioitava, onko valittaja julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (jäljempänä hankintalaki) tarkoitettu asianosainen.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen. Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 190/2009 vp s. 59) on tuotu esiin, että vanhan hankintalain alkuperäisissä esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Valittaja on esittänyt, että se on yrittänyt jättää tarjouksen sähköisessä tarjouspalvelussa, mutta tämä ei ole onnistunut määräajassa tarjouspyynnön ohjelmointivirheen vuoksi. Valittaja on toimittanut selvityksenä muun ohella tulosteen lähettämättömän tarjouksen esikatselusta sekä videon valittajan tarjouksen täydentämisestä sähköisessä tarjouspalvelussa kysymyksessä olevien lisäkysymysten osalta tarjousten jättämisen määräajan päättyessä.

Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on osoittanut pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun. Valittajan on sen vuoksi ja edellä mainitut oikeusohjeet huomioon ottaen katsottava olevan asianosainen.

Siltä osin kuin valittaja on lisävastaselityksessään vasta valitusajan päättymisen jälkeen esittänyt uutena valitusperusteena, että tarjouspyyntöä on muutettu hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus katsoo, että asia ei ole tämän johdosta muuttunut toiseksi tässä asiassa yleisenä prosessilakina sovellettavan hallintolainkäyttölain (586/1996) 27 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen valitus on tutkittavissa myös tältä osin.

Suullisen käsittelyn toimittaminen

Valittaja on pyytänyt, että markkinaoikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn. Valittaja on esittänyt, että suullisen käsittelyn toimittaminen henkilötodistelun vastaanottamiseksi on tarpeen Cloudia-järjestelmässä olleen piilevän teknisen ohjelmointivirheen toteamiseksi.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 37 §:n 1 momentin mukaan asian selvittämiseksi toimitetaan tarvittaessa suullinen käsittely. Lain 38 §:n 1 momentin mukaan asiassa on toimitettava suullinen käsittely, jos yksityinen asianosainen pyytää sitä. Asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan jättää toimittamatta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan asian tosiseikat ovat tulleet kirjallisessa menettelyssä riittävästi selvitetyiksi niiden oikeudellista arviointia varten. Lisäksi kun otetaan huomioon asian lopputulos sekä hallintolainkäyttölain (586/1996) 37 §:n 1 momentti ja 38 §:n 1 momentti, Espoon Kone Oy:n vaatimus suullisen käsittelyn toimittamisesta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän johdosta ensinnäkin kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Lisäksi asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintalain vastaisesti, kun se on muuttanut tarjouspyyntöä hankintamenettelyn aikana ja julkaissut kaksi korjausilmoitusta, mutta ei ole keskeyttänyt hankintamenettelyä ja aloittanut sitä uudestaan.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on pidennettävä tarjousten jättämisen määräaikoja sellaisiksi, että kaikki toimittajat saavat kaikki tarjouksen laatimiseksi tarvittavat tiedot, jos tarjouspyyntöön tai muihin hankinta-asiakirjoihin tehdään merkittäviä muutoksia. Pykälän 6 momentin mukaan määräajan pidentämisen on oltava oikeassa suhteessa tietojen tai muutosten merkittävyyteen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 165) on todettu, että koska vertailukelpoisten tarjousten tekeminen on riippuvainen tarjouspyynnöstä ja koska tarjouspyynnön sisältö vaikuttaa myös toimittajien kiinnostukseen osallistua tarjouskilpailuun, olennaisista muutoksista tarjouspyynnössä tulisi ilmoittaa alkuperäisen hankintailmoituksen korjausilmoituksella HILMA-palvelussa. Vähäisistä tarjouspyynnön ja muiden hankinta-asiakirjojen muutoksista tulisi ilmoittaa tarjouskilpailuun osallistuneille toimittajille.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2017:139 käsitellyt hankinnan kohteen muuttamista hankintamenettelyn aikana. Korkein hallinto-oikeus on todennut, että avoimuusperiaate ja tarjouskilpailusta kiinnostuneiden yritysten yhdenvertaisten mahdollisuuksien turvaaminen edellyttävät hankintasopimuksen kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen määrittämistä jo hankintamenettelyn alussa ja sitä, että hankintamenettelyn ehtoihin mahdollisesti myöhemmin tehtävät muutokset eivät ole potentiaalisten tarjoajien kannalta olennaisia.

Kysymys hankinta-asiakirjoja koskevasta muutoksesta on ollut ratkaistavana myös Euroopan unionin tuomioistuimessa asiassa Borta (tuomio 5.4.2017, ”Borta” UAB v. Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, C-298/15, EU:C:2017:266). Unionin tuomioistuin on todennut, että sen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (jäljempänä SEUT) 49 ja 56 artiklasta ilmenevät syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet sekä avoimuusvelvollisuus edellyttävät erityisesti, että tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet silloin, kun ne laativat tarjouksiaan (tuomion 67 ja 68 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Mainitut periaatteet ja velvollisuus edellyttävät muun muassa, että hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet määritetään selvästi jo heti hankintasopimuksen tekomenettelyn alussa (tuomion 69 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuin on edelleen samassa tuomiossa lausunut, että sen oikeuskäytännöstä seuraa myös, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuin on kuitenkin todennut, ettei tästä seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta. Hankintayksiköllä on siten poikkeuksellisesti mahdollisuus korjata tai täydentää tarjouspyyntöasiakirjojen tietoja, joita on vain selvennettävä, tai korjata ilmeisiä kirjoitus- tai laskuvirheitä, kunhan asiasta ilmoitetaan kaikille tarjoajille (tuomion 71 ja 72 kohta).

Unionin tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan katsonut, että erityisesti SEUT 49 ja 56 artikloista ilmeneviä syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita sekä avoimuusvelvollisuutta on tulkittava siten, että ne eivät ole esteenä sille, että hankintayksikkö muuttaa hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ennakkoratkaisupyynnön kohteena olevassa pääasiassa kyseessä olevan kaltaista ammatillisten voimavarojen yhdistämistä koskeviin edellytyksiin ja yksityiskohtaisiin sääntöihin liittyvää hankinta-asiakirjojen lauseketta, sillä varauksella ensimmäiseksi, että muutokset eivät ole siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta, toiseksi, että mainituista muutoksista tiedotetaan riittävästi ja kolmanneksi, että muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, unionin tuomioistuimen ratkaisussa todetulla tavalla (tuomion 77 kohta).

Valittajan väite tarjouspyynnön virheellisyydestä

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia elektronisista ompelukoneista (osa-alue 1), mekaanisista ompelukoneista (osa-alue 2) ja saumureista (osa-alue 3) sekä tiettyjen koneiden huolloista ja korjauksista (osa-alue 4). Osatarjoukset ovat olleet sallittuja. Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut lähettää sähköisesti Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalista. Tarjouksen tekemistä ja jättämistä koskevissa tietoteknisissä kysymyksissä ja ongelmatilanteissa on tullut olla yhteydessä Cloudia Oy:n Tarjouspalvelu.fi-tukeen.

Valittaja on esittänyt, että sähköisessä tarjouslomakkeessa on ollut piilevä ohjelmointivirhe, joka on johtanut siihen, ettei valittaja ole voinut jättää tarjoustaan määräajassa. Kun tarjousta on yritetty lähettää, Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaali on ilmoittanut tarjouksesta puuttuvan tietoja. Soittamalla Cloudia Oy:n asiakastukeen valittajalle on selvinnyt, että tarjouslomakkeella on tullut luoda tietyt kysymyssarjat uudelleen ja vastata näin syntyviin kysymyksiin ennen kuin tarjous voitaisiin lähettää. Valittajan mukaan Cloudia Oy:n tukihenkilö on todennut hankintayksikön tehneen ohjelmointivirheen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kysymyksessä ei ole ollut valittajan esittämin tavoin ohjelmointivirhe, vaan järjestelmän tekninen ominaisuus. Hankintayksikön mukaan tarjoaja on vastuussa tarjouksensa jättämisestä määräajassa. Valittaja ei ole noudattanut tarjousta jättäessään siltä edellytettävää huolellisuutta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on ollut osa-alueen 4 kohdissa ”Elektronisen ompelukoneen vuosihuollon hinta”, ”Mekaanisen ompelukoneen vuosihuollon hinta” ja ”Saumurin vuosihuollon hinta” pakollisia vähimmäisvaatimuksia sisältävät kohdat, joissa on lueteltu alakohdittain tietyt työt ja niihin liittyvät varaosat, joiden on tullut sisältyä huoltoon. Kahdessa ensiksi mainitussa kohdassa on ollut kummassakin yhdeksän alakohtaa ja viimeksi mainitussa kohdassa seitsemän alakohtaa eli alakohtia on ollut yhteensä 25. Kuhunkin on tullut antaa vastaukseksi ”kyllä” tarjouslomakkeella olleessa alasvetovalikossa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella kuhunkin yksittäiseen edellä mainittuun alakohtaan on tullut tarjousta jätettäessä vastata sähköisellä tarjouslomakkeella yhdeksän kertaa niissä kohdissa, joissa on ollut yhdeksän alakohtaa ja seitsemän kertaa kohdassa, jossa on ollut seitsemän alakohtaa. Vastattavia alakohtia on siten ollut sähköisellä tarjouslomakkeella näiltä osin yhteensä 211 kappaletta.

Viranomaisen ostopalveluna hankkiman ja viranomaisen lukuun toimivan tietojärjestelmän mahdollista virheellistä toimintaa on arvioitava kuten viranomaisen omaa tietojärjestelmää. Tähän nähden Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalin mahdollista virheellistä toimintaa on arvioitava kuten hankintayksikön omaa tietojärjestelmää.

Hankintamenettelyn sähköiseen tietojenvaihtoon käytettävien välineiden ja laitteiden sekä niiden teknisten ominaisuuksien on oltava syrjimättömiä, eivätkä ne saa rajoittaa toimittajien mahdollisuuksia osallistua hankintamenettelyyn. Nyt kysymyksessä olevassa asiassa kaikkien tarjoajien on tullut täyttää sama tarjouslomake ja hankintayksikkö on määräaikaan mennessä saanut useita tarjouksia. Asiassa ei ole tullut esille, että tarjouslomakkeen täyttämistä koskevat vaatimukset Tarjouspalvelu.fi-portaalissa olisivat kohdelleet valittajaa syrjivästi tai muutoin eriarvoisesti. Vaatimukset eivät ole myöskään olleet sillä tavoin sisällöltään epäselviä, että ne tarjoukset, jotka on annettu määräajassa, eivät olisi olleet keskenään vertailukelpoisia.

Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että tarjouspyynnöstä ovat ilmenneet vain edellä mainitut 25 alakohtaa. Määräajassa jätetyistä tarjouksista ja osittain myös valittajan tarjousta täyttäessään ottamasta videotallenteesta puolestaan ilmenee, että sähköisen tarjouslomakkeen täyttäminen on edellyttänyt alakohtiin vastattavan siten, että tarjouslomakkeella alakohtia on ollut näiltä osin yhteensä 211. Tarjouspyynnön alakohdat ovat monistuneet sähköiselle tarjouslomakkeelle siten, että samoihin kysymyksiin on tullut vastata osaksi yhdeksän kertaa ja osaksi seitsemän kertaa, jotta tarjous on ollut mahdollista jättää. Vaikka sähköisellä tarjouslomakkeella olleet alakohdat eivät ole sisällöltään poikenneet tarjouspyynnöstä ilmenevistä alakohdista, sähköinen tarjouslomake on olennaisesti poikennut tarjouspyynnöstä, kun sähköisellä tarjouslomakkeella on tullut täyttää yhteensä 186 alakohtaa enemmän kuin mitä tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi. Tarjouspyyntö ja tarjouslomake ovat näiltä osin poikenneet toisistaan. Tämä ristiriita ei ole ilmennyt tarjoajalle ennen tarjouslomakkeen lähettämistä.

Markkinaoikeus katsoo, että sähköisen tarjouslomakkeen eroavuus tarjouspyynnöstä on ollut sellainen yllättävä seikka, johon tarjoajien ei ole voinut kohtuudella edellyttää voivan varautua tarjousta valmistellessaan. Tätä ilmentää osaltaan myös se, että valittaja on tulostanut Tarjouspalvelu.fi-portaalista omasta lähettämättömästä tarjouksestaan esikatselunäkymän, jossa ovat näkyneet vain samat 25 alakohtaa kuin tarjouspyynnössä. Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet epäselvät osa-alueen 4 osalta. Menettely on tältä osin ollut ristiriidassa myös julkisia hankintoja koskevan avoimuusperiaatteen kanssa, kun tarjouksen jättäminen vaaditun mukaisesti Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalissa on edellyttänyt vastaamista yhteensä 186 alakohtaan, jotka eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä. Tarjoajat eivät ole voineet heti hankintamenettelyn alussa tietää kaikkia niitä vaatimuksia, jotka on tullut täyttää, jotta tarjous on ollut mahdollista jättää. Tältä osin on merkityksetöntä, että useat tarjoajat ovat kuitenkin onnistuneet jättämään tarjouksen.

Edellä todetuin perustein hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Vaikka hankintamenettelyn virheellisyys on välittömästi koskenut vain osa-aluetta 4, seuraamusten osalta on otettava huomioon, että virheellisyys on ollut omiaan vaikuttamaan tarjouksen jättämiseen kaikilla eri osa-alueilla.

Tarjouspyynnön muuttaminen

Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntöön on tehty muutoksia, jotka ovat laajentaneet potentiaalisten tarjoajien piiriä ja olleet siinä määrin olennaisia, että hankintayksikön olisi tullut julkaista niiden johdosta uusi hankintailmoitus ja tarjouspyyntö.

Alkuperäisen 24.7.2019 julkaistun tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on osa-alueen 1 osalta alakohdissa ”Elektroninen ompelukone 1”, ”Elektroninen ompelukone 2” ja ”Elektroninen ompelukone 3” sekä osa-alueen 2 osalta kohdissa ”Mekaaninen ompelukone 1”, ”Mekaaninen ompelukone 2” ja ”Mekaaninen ompelukone 3” muun ohella seuraava teknistä ominaisuutta koskeva vähimmäisvaatimus: ”Koneen vapaavarren ympärysmitta on 26–27 cm”.

Osa-alueen 2 osalta alakohdissa ”Mekaaninen ompelukone 1”, ”Mekaaninen ompelukone 2” ja ”Mekaaninen ompelukone 3” on myös esitetty seuraavat ehdottomat vaatimukset: ”Koneessa on ompelun hidastusmahdollisuus, ei pelkästään jalkapolkimella” ja ”Koneen paininjalassa on paineen säätö”.

Espoon kaupunki on 19.8.2019 julkaissut korjausilmoituksen, jonka kohdan VII ”Muutokset” alakohtaan VII.2) ”Muut täydentävät tiedot” on kirjattu muun ohella: ”Tarjouspyynnössä muokattiin myös mekaanisten ompelukoneiden vaatimuksia paininjalan paineen säädön sekä ompelunopeuden hidastusmahdollisuuden osalta.”

Korjatun tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on osa-alueen 2 osalta edellytetty sekä edellä mainittua ompelun hidastusmahdollisuutta että paininjalan paineen säätöä ainoastaan alakohdassa ”Mekaaninen ompelukone 1”. Alakohdassa ”Mekaaninen ompelukone 2” on näistä kahdesta vaatimuksesta asetettu vain paininjalan paineen säätöä koskeva vaatimus, kun taas alakohdassa ”Mekaaninen ompelukone 3” on asetettu vain ompelunopeuden hidastusmahdollisuutta koskeva vaatimus.

Espoon kaupunki on 3.9.2019 julkaissut korjausilmoituksen, johon se on kohdan VII ”Muutokset” alakohtaan VII.2) ”Muut täydentävät tiedot” kirjannut tarjouspyynnön osalta muun ohella: ”vapaavarren mitan vaatimusta selkeytetty”.

Korjatun tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on osa-alueen 1 osalta alakohdissa ”Elektroninen ompelukone 1”, ”Elektroninen ompelukone 2” ja ”Elektroninen ompelukone 3” sekä osa-alueen 2 osalta alakohdissa ”Mekaaninen ompelukone 1”, ”Mekaaninen ompelukone 2” ja ”Mekaaninen ompelukone 3” esitetty vapaavarren ympärysmittaa koskeva vaatimus korjatussa muodossa: ”Koneen vapaavarren ympärysmitan paksuus on sellainen, että kone soveltuu kapealahkeisten farkkuhousujen ompeluun.”

Tarjousaikaa on pidennetty 3.9.2019 julkaistulla korjausilmoituksella. Uudeksi määräpäiväksi on asetettu 23.9.2019.

Edellä kuvatussa Euroopan unionin tuomioistuimen Borta-ratkaisussa on ollut kysymys tilanteesta, jossa hankintayksikkö on hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä muuttanut tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittamiaan teknisiä eritelmiä ja sopimuksen tekoperusteita pidentäen samalla tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa, ja muutoksista on ilmoitettu julkaisemalla ne korjausilmoituksessa Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Tuomion perusteella edes riittävä tiedottaminen muutoksista ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä ja pidentäen samalla kyseistä määräaikaa ei takaa tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin oleellisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta.

Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevaan hankintaan tehdyt muutokset ovat muuttaneet siinä määrin hankinnan kohteen kriteereitä, että ne olisivat voineet houkutella potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää sellaista tarjousta, joka olisi täyttänyt hankinnan kohteelle osa-alueissa 1 tai 2 asetetut vaatimukset. Tätä näkemystä tukevat tarjouspyynnön alkuperäisiin vaatimuksiin tulleet kysymykset ja hankintayksikön niihin antamat vastaukset, joista käy ilmi, että muutoksilla on haluttu mahdollistaa tarjousten tekeminen myös sellaisille toimijoille, jotka eivät olisi muutoin voineet tarjousta jättää.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen tekemässä hankinnan kohdetta koskevien vähimmäisvaatimusten muuttamisessa ei ole ollut kyse vähäisestä hankinta-asiakirjojen täsmennyksestä, vaan kyse on ollut hankinnan kohdetta koskevien ja tarjouksen valintaan vaikuttavien kriteereiden olennaisesta muuttamisesta kesken hankintamenettelyn. Vaikka hankintayksikkö on julkaissut muutosten johdosta korjausilmoituksen ja uuden tarjouspyynnön sekä pidentänyt tarjousaikaa, ei muutoksista tällä tavalla tiedottamisenkaan voida katsoa muutosten luonne huomioon ottaen turvanneen potentiaalisten tarjoajien yhdenvertaisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun ja olleen avoimuusperiaatteen mukaista. Muutosten olennaisuuden johdosta korjausilmoituksen tekemistä ei voida rinnastaa alkuperäisen hankintailmoituksen julkaisemiseen. Hankintamenettely olisi näin ollen tullut tehtyjen muutosten olennaisuuden vuoksi keskeyttää ja aloittaa uusi tarjouskilpailu.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on muuttanut hankintamenettelyn kuluessa julkaisemillaan korjausilmoituksilla ja uusilla tarjouspyynnöillä hankinnan kohdetta koskevia vähimmäisvaatimuksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen perusteella ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa ompelukoneiden ja niiden huollon ja korjauksen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Tältä osin markkinaoikeus on ottanut huomioon, että valittaja on toimittanut asiassa eräitä kirjelmiä markkinaoikeuden pyytämättä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Espoon Kone Oy:n vaatimuksen suullisen käsittelyn toimittamisesta.

Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan 23.10.2019 tekemän hankintapäätöksen § 6 / 2019. Markkinaoikeus kieltää Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimuksia sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan Espoon Kone Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin oikeudenkäyntikulujensa korvaamista koskevan vaatimuksen.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Markus Mattila ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.